柯爾克孜族婚姻家庭習慣與我國婚姻法的沖突與調(diào)適

趙士淵 馬天

（新疆財經(jīng)大學法學院，新疆 烏魯木齊 830012）

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柯爾克孜族婚姻家庭習慣與我國婚姻法的沖突與調(diào)適

趙士淵 馬天

（新疆財經(jīng)大學法學院，新疆 烏魯木齊 830012）

摘要：民族習慣在少數(shù)民族社會中發(fā)揮著重要的作用，但是由于民族習慣法的民族性、差異性和區(qū)域性等特點，很容易與國家制定法產(chǎn)生沖突。本文通過研究新疆柯爾克孜族的婚姻家庭習慣與我國婚姻法的沖突原因，為解決相應沖突探尋調(diào)適建議。

關鍵詞：柯爾克孜族；婚姻家庭習慣；婚姻法；沖突；調(diào)適

一、結(jié)婚制度方面的沖突表現(xiàn)

（一）結(jié)婚年齡之沖突。

各個國家根據(jù)本國的國情規(guī)定本國結(jié)婚的法定年齡?？聽柨俗巫逶诿褡辶晳T的影響下，在農(nóng)村地區(qū)男子的結(jié)婚年齡為17-20歲，女子為15-18歲，因為習慣法鼓勵本民族早婚早育、多生多育[1]。這種存在于柯爾克孜族聚居區(qū)的事實使得我國婚姻中關于法定婚齡與柯爾克孜習慣法之間存在著一定的沖突。

（二）婚姻法基本原則之沖突。

柯爾克孜習慣法中關于禁止外族通婚與我國婚姻法第2條規(guī)定之間存在沖突?？聽柨俗巫迨芰晳T法思想的影響，在締結(jié)婚姻關系時要嚴格遵守與本民族異性結(jié)婚的規(guī)定，禁止與其他民族尤其是非信仰伊斯蘭教的民族結(jié)婚，否則很難得到親屬和本民族同胞的認同。而婚姻法則崇尚婚姻自由，任何公民只要符合婚姻法規(guī)定的條件，就可以依法成立婚姻。

（三）搶婚習俗與婚姻法、刑法相關規(guī)定之沖突。

我國婚姻法第5條明確規(guī)定了婚姻自由的原則，即結(jié)婚一方或雙方的意志不受任何人的約束或強制。婚姻法的11條規(guī)定，在沒有遵守自愿原則而被脅迫的婚姻為可撤銷婚姻。由于搶婚是在未經(jīng)他人同意的情況下進行的，搶婚中的“強迫”過程同樣會導致刑法中的強奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪等侵犯他人人身罪名的發(fā)生。

二、離婚制度方面的沖突表現(xiàn)

（一）離婚后夫妻共同財產(chǎn)分割。

在婚姻關系終止時，男女雙方最關心的問題包括：離婚后夫妻財產(chǎn)將如何分割以及子女的撫養(yǎng)問題。根據(jù)我國婚姻法第39條規(guī)定，離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判處。根據(jù)柯爾克孜族婚姻習慣法，離婚財產(chǎn)的分割是根據(jù)男女雙方婚姻持續(xù)的時間長短而分割其財產(chǎn)。年輕時夫妻離婚的，根據(jù)提出離婚的請求不同而不同，如果女方?jīng)]有過錯，男方提出離婚的，女方可以分得50%的共同財產(chǎn)，但除了不動產(chǎn)。如果女方有過錯或無故提出離婚的，女方不能分得任何財產(chǎn)，只允許帶走自己的生活用品。老年時夫妻離婚的，男方將拿出30%的財產(chǎn)分給女方。關于不動產(chǎn)的分割，離婚時不動產(chǎn)只歸男方一人所有。這種財產(chǎn)分割方式與我國現(xiàn)行法有所沖突。

（二）離婚程序方面的沖突。

柯爾克孜族關于離婚問題的處理往往只是憑男方一人或男女雙方的口頭協(xié)議并經(jīng)雙方家族主要成員的同意或默認就可終止婚姻關系[2]。習慣法與制定法之間關于婚姻終止的最大矛盾為是否通過婚姻法的有關規(guī)定向有關部門申請離婚。

三、繼承方面的沖突表現(xiàn)

繼承制度是一種實體法，繼承的開始、范圍、方式、遺產(chǎn)的分配等內(nèi)容都是繼承法律關系的實質(zhì)性問題。由于繼承的特殊性，繼承中沒有形式性要件。因此，繼承法與習慣法的實質(zhì)性要件的沖突主要體現(xiàn)在幾個方面：第一，遺囑繼承開始的時間不同。根據(jù)我國繼承法的規(guī)定，被繼承人死亡是繼承法律關系發(fā)生法律效率的依據(jù)。但是根據(jù)柯爾克孜族習慣法，父母在世時舉行家族會議，通過會議立下遺囑將財產(chǎn)分配給兒女，一般出嫁的女兒不得參與遺產(chǎn)分配，需要明確的是，母親沒有單獨獲得財產(chǎn)的資格，家庭會議結(jié)束后被繼承人就可以分得屬于各自的財產(chǎn)。柯爾克孜族的民族習慣法規(guī)定繼承財產(chǎn)不以被繼承人死亡為前提。第二，繼承順序的沖突。在繼承順序上，柯爾克孜族習慣最大限度的照顧幼子，實行幼子繼承制。該習慣與我國《繼承法》中的相關規(guī)定不相符。

四、新疆柯爾克孜族婚姻與家庭習慣與我國婚姻法的調(diào)適

（一）結(jié)婚習慣與我國婚姻法的調(diào)適。

《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應予鼓勵?！钡腔诳聽柨俗巫宓脑缁轱L俗，也為尊重其習慣，應當借鑒現(xiàn)行《婚姻法》的相關規(guī)定，民族自治地方可根據(jù)本民族實際情況，對法定婚齡作出變通性規(guī)定。 婚姻法規(guī)定的婚齡具有普遍的適用性。但在一些特殊情況下，法律也允許對婚齡作出例外性規(guī)定。例如考慮到我國多民族的特點，婚姻法第五十條就規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權結(jié)合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定?！?/p>

對于柯爾克孜族“直系七代和旁系五代親屬之間不得通婚，與其他部落或民族的孩子同吃一母奶成長的男女不婚”的婚姻習慣，從生物科學的角度來看，上述兩則婚姻習慣的存續(xù)可以大大降低因近親結(jié)合而產(chǎn)生缺陷性嬰兒降生的概率。對于“五代之內(nèi)的旁系近親屬之間不婚”的婚姻風俗與婚姻法相沖突的問題，新疆自治區(qū)《伊犁哈薩克自治州施行<中華人民共和國婚姻法>補充規(guī)定》（2005年修訂）第4條已有類似可變通的規(guī)定據(jù)以暫時性借鑒：“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習慣?！钡?，此種做法只能起到緩沖的作用，不能夠從根本上解決問題?？聽柨俗巫逅裱氖献鍍?nèi)通婚明顯與我國《婚姻法》所大力提倡的婚姻自由性原則相折沖，這種習慣縮減了年輕人的擇偶范圍，是缺乏公平性的。因而，在柯爾克孜地區(qū)制定村規(guī)民約時，應提倡對此類風俗予以適度改造，倡導男女雙方只要符合國家婚姻法規(guī)定的法定結(jié)婚條件，便可結(jié)婚，而不宜全盤否定亦或通過制定變通規(guī)定的方式予以規(guī)制。

在柯爾克孜族聚居的偏遠地區(qū)搶婚習俗的存在，阻礙其當?shù)氐陌l(fā)展并且?guī)砹藰O壞的影響。筆者認為，雖然搶婚習俗正隨著人們思想觀念的變化而慢慢減少，但是一旦出現(xiàn)搶婚現(xiàn)象時柯爾克孜族人民出于善良的考慮很少通過法律手段來保護自己的合法權益。這種現(xiàn)象給社會和家庭帶來很大的傷害，人們應當堅持反對搶婚不良犯罪的傳播，并運用法律手段保護自己及家庭成員的合法權益。

（二）離婚習慣與我國婚姻法的調(diào)適。

對于柯爾克孜族離婚后夫妻財產(chǎn)分割問題與我國《婚姻法》相違背。根據(jù)我國婚姻法第39條規(guī)定，離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判處。然而柯爾克孜族離婚財產(chǎn)的分割因雙方婚姻持續(xù)時間的長短而不同。該習慣中關于不動產(chǎn)的分割極大地損害了婦女的利益，在我國現(xiàn)行法規(guī)定中，房屋或者其他不動產(chǎn)成為夫妻離婚財產(chǎn)進行分割，并根據(jù)具體情況房屋的分割有所不同，房屋或者歸雙方共同所有，或者歸其中的一方完全所有，或者通過變賣由雙方根據(jù)各自的份額進行價格分割[3]。為了保障婦女的合法權益，對于這類現(xiàn)象應當在我國強化民族區(qū)域自治地區(qū)的法制建設中，嚴格執(zhí)法。并且在深入解決少數(shù)民族傳統(tǒng)婚姻中存在的歷史性、遺留性問題的過程中，一定要加快立法進程，完善法律制度體系與結(jié)構，加大普法和宣傳力度，全面提升地方政府的干預能力。

柯爾克孜族在離婚程序上的處理完全是根據(jù)長久以來的習慣執(zhí)行的，這種做法與我國的《婚姻法》有所背離，《中華人民共和國婚姻法》第三十一條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當?shù)奶幚頃r，發(fā)給離婚證。我國法律不僅規(guī)定了結(jié)婚自由，而且還規(guī)定了離婚自由。所以在離婚程序上筆者認為柯爾克孜族口頭或其他方式離婚的應當禁止。對于該問題筆者認為我們還能參照《新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行<中華人民共和國婚姻法>的補充規(guī)定》，《補充規(guī)定》第 6條規(guī)定：“結(jié)婚和離婚必須履行法律手續(xù)。禁止一方用口頭或文字通知對方的方法離婚?！?/p>

（三）繼承習慣與我國婚姻法的調(diào)適。

關于柯爾克孜族傳統(tǒng)財產(chǎn)繼承習慣與國家婚姻法相沖突的問題，筆者認為，要么吸收柯爾克孜族析產(chǎn)繼承習慣中優(yōu)秀基因修改現(xiàn)行立法，要么進一步優(yōu)化柯爾克孜族現(xiàn)有的析產(chǎn)繼承習慣，使之更加趨于合理。對于財產(chǎn)繼承問題的習慣，柯爾克孜族是父母在生前就分配好財產(chǎn)。然而根據(jù)我國繼承法的規(guī)定，被繼承人死亡是繼承法律關系發(fā)生法律效力的依據(jù)。該習慣與我國現(xiàn)行法存在很大沖突。

母親無獨立財產(chǎn)、“幼子繼承”以及出嫁女無繼承權的該族習慣與我國《繼承法》第9條“繼承權男女平等”的規(guī)定和第10條第1款“遺產(chǎn)第一順位繼承人為配偶、子女、父母”的規(guī)定嚴重沖突。基于男女平等、社會進步與法治化進程的視域性考量,柯爾克孜族的這種繼承風俗終究應歸類為一種落后習慣。但在目前的新疆克孜疏勒地區(qū),其存在又具有著一定的現(xiàn)實性基礎與相對合理性,在很大程度上體現(xiàn)著基于特殊性層面的權利與義務的對等性，即幼子繼承父母的大部分財產(chǎn)，并于日后承擔父母養(yǎng)老的主要職責。長久以來,當?shù)氐目聽柨俗巫迦罕妼Υ擞枰云毡樾浴⒏叨刃缘恼J可[4]。當然，此種規(guī)則的長期存在必定會潛藏著誘發(fā)民事糾紛的可能性，給民族團結(jié)與社會穩(wěn)定造成較大的負面影響。其主要表現(xiàn)為，在實踐中由于此繼承習慣同現(xiàn)行法律的規(guī)定不一致,故十分容易引發(fā)繼承權的紛爭，尤其是在經(jīng)濟發(fā)展相對于新疆其他地區(qū)而言較快的柯爾克孜群眾聚居區(qū)。

參考文獻:

[1]周長東.新疆少數(shù)民族民事習慣與民法的沖突及融合[D].新疆大學，2010:18.

[2]阿依努爾·謝坎.新疆柯爾克孜族傳統(tǒng)社會民間習慣法調(diào)查[D].新疆師范大學，2009:16.

[3]徐婧.伊斯蘭教對新疆少數(shù)民族習慣法的影響初探[D].新疆大學，2011：23.

[4]馬召偉.新疆柯爾克孜族民事習慣法論述[J].黑龍江史志，2012 （09）：64.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0071-02