王渝偉

摘 要 隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，各行各業(yè)似乎都在關(guān)注著行業(yè)的“大數(shù)據(jù)+”。然而，當(dāng)大家都在關(guān)注“大數(shù)據(jù)+”的時(shí)候，卻很少有人關(guān)注大數(shù)據(jù)這個(gè)新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題，其中有一部分是傳統(tǒng)的法律問題，有些卻是這個(gè)新興行業(yè)所面臨的獨(dú)特的法律問題，但不管是哪種問題，這些問題已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上影響和阻礙到整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。筆者也正是在實(shí)際為企業(yè)服務(wù)的過程中萌生了對大數(shù)據(jù)行業(yè)共性法律問題的研究的想法，暫且可以把這叫做大數(shù)據(jù)行業(yè)的“法律+”，也就是法律服務(wù)行業(yè)在大數(shù)據(jù)這個(gè)細(xì)分領(lǐng)域內(nèi)針對大數(shù)據(jù)行業(yè)及其從業(yè)企業(yè)發(fā)展所面臨法律問題的研究、總結(jié)。

關(guān)鍵詞 大數(shù)據(jù) 行業(yè) 法律

中圖分類號：TP392 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)這樣的新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題往往都存在一些共同的特點(diǎn)，新興行業(yè)意味著該領(lǐng)域所遇到的很多法律問題都是全新的，該領(lǐng)域的法律法規(guī)往往都處于現(xiàn)實(shí)的空白，在法律法規(guī)不完善或者說是目前的立法環(huán)境、立法技術(shù)不成熟的情況下，如能深入了解行業(yè)，為行業(yè)的從業(yè)者提供一些前沿的法律研究，發(fā)現(xiàn)、提出行業(yè)發(fā)展的法律問題或者說是障礙，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎(chǔ)上提供一些在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上的解決問題的思路，就顯得十分重要。一方面，怎么利用法律研究來預(yù)判、解決新興行業(yè)在發(fā)展道路上特別是商業(yè)模式上亟待解決或者可能遇到的法律障礙；另一方面，怎么在現(xiàn)有的法律體系下利用現(xiàn)有的法律來解決企業(yè)在具體發(fā)展中所遇到的問題。這就需要我們對已有法律法規(guī)進(jìn)行深入整理、挖掘，用現(xiàn)有的法律解決現(xiàn)在的問題，同時(shí)更要對行業(yè)的新法律問題進(jìn)行前沿性的研究。有些問題可以通過借鑒國外的做法來解決，更多的問題是需要結(jié)合國內(nèi)行業(yè)發(fā)展的具體情況進(jìn)行新的探索。

大數(shù)據(jù)行業(yè)在中國的發(fā)展實(shí)際上也就是這兩三年的事兒，在跟企業(yè)的接觸中我們發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)企業(yè)都十分關(guān)注他們商業(yè)模式、核心技術(shù)相關(guān)的法律問題，因?yàn)樵谄髽I(yè)初創(chuàng)時(shí)期很多法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)是可以預(yù)判并提前解決的，所謂船小好調(diào)頭，等企業(yè)做大了才發(fā)現(xiàn)原有商業(yè)模式存在巨大的法律障礙和風(fēng)險(xiǎn)，那個(gè)時(shí)候要解決估計(jì)成本就太高了，而且有時(shí)候真的是不能逆轉(zhuǎn)的。經(jīng)過對大數(shù)據(jù)行業(yè)本身的研究以及在實(shí)際法律服務(wù)所獲得經(jīng)驗(yàn)看，現(xiàn)在國內(nèi)的大數(shù)據(jù)行業(yè)所面臨最突出的法律的問題主要有三個(gè)：第一個(gè)是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的界定的法律問題；第二個(gè)是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題；第三個(gè)是關(guān)于隱私保護(hù)的法律問題。

第一個(gè)是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的法律問題。關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的問題，這里說的數(shù)據(jù)權(quán)利是一個(gè)復(fù)合的權(quán)利，其中最核心的是兩方面，數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利和數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。先說數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利，也就是我們常說的政府以及大數(shù)據(jù)企業(yè)等實(shí)際數(shù)據(jù)控制主體的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利解決的是對數(shù)據(jù)控制、使用的問題，大家主要關(guān)注的是其財(cái)產(chǎn)屬性，比如大數(shù)據(jù)公司好不容易抓取來的數(shù)據(jù)并進(jìn)行分析最后卻發(fā)現(xiàn)自己不享有對相關(guān)數(shù)據(jù)使用、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，那你這個(gè)生意就不要做了，盈利點(diǎn)都沒了，還做什么呢？因此這一塊權(quán)利的界定直接關(guān)系到大數(shù)據(jù)企業(yè)商業(yè)模式的存在基礎(chǔ)。之前的解決辦法，一般把這一塊的權(quán)利歸入版權(quán)，希望通過版權(quán)的方式來達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)控制者權(quán)益的目的，但版權(quán)實(shí)際上和我們這里提到的數(shù)據(jù)控制的權(quán)利是不同的，用版權(quán)的方式來保護(hù)是有很大局限的，而且大數(shù)據(jù)企業(yè)等數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)所享有的權(quán)利到底是不是版權(quán)還是部分屬于版權(quán)的范疇本身也是存在巨大爭議的。另一個(gè)權(quán)利是數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，也就是個(gè)人、企業(yè)等數(shù)據(jù)來源主體的權(quán)利，一般包括同意權(quán)、獲取權(quán)、知悉權(quán)、刪除、修改、補(bǔ)充權(quán)等權(quán)利。這類數(shù)據(jù)權(quán)利的建立具有很高的技術(shù)特性，規(guī)定的是如何收集和處理個(gè)人、企業(yè)數(shù)據(jù)的規(guī)則，兼有人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性。大數(shù)據(jù)企業(yè)所遇到的一大法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)就是侵權(quán)的問題，當(dāng)這個(gè)權(quán)利界定清楚了，哪些行為侵權(quán)自然也就明晰了。我們現(xiàn)在的情況是，侵不侵權(quán)，個(gè)人往隱私權(quán)上靠，企業(yè)往商業(yè)秘密上靠，這里面是有局限的，主要還是我們沒有對大數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利進(jìn)行界定造成的。目前為止我國還沒有專門的法律法規(guī)來界定數(shù)據(jù)權(quán)利這一概念，為此我們也在建議當(dāng)立法條件成熟的時(shí)候盡快出臺大數(shù)據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，對數(shù)據(jù)權(quán)利進(jìn)行專門的立法規(guī)定。

第二個(gè)是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題。數(shù)據(jù)源對于大數(shù)據(jù)企業(yè)的重要性就不用贅述，大多數(shù)核心或者有應(yīng)用價(jià)值的數(shù)據(jù)都掌握在政府及公共部門手里，相對于其他渠道的數(shù)據(jù)，政府公共部門的數(shù)據(jù)相對準(zhǔn)確，這也決定了其數(shù)據(jù)的價(jià)值較高。然而，基于種種原因這些數(shù)據(jù)大多并不能為大數(shù)據(jù)企業(yè)所用，一方面可以說是基于數(shù)據(jù)安全的原因，但另一個(gè)更重要的原因是我們沒有關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律法規(guī)。在沒有法律約束的情況下，政府及公共部門一方面是沒有動力來開放數(shù)據(jù)，另外可以說是即沒有權(quán)力更也沒有義務(wù)來公開，能不能公開？怎么公開？哪些可以公開？在沒有十分明確的規(guī)定前，不公開肯定比公開省事。政府、公共數(shù)據(jù)的公開已經(jīng)成為制約大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展的一個(gè)突出問題。當(dāng)然，我們也看到政府部門正在試圖為行業(yè)發(fā)展掃清這樣的障礙。比如在大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展比較積極的貴州，國內(nèi)第一部大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進(jìn)條例》就規(guī)定對公共數(shù)據(jù)開放實(shí)行負(fù)面清單制度，這就是很好的探索，以后哪些數(shù)據(jù)可以公開一目了然，相關(guān)部門如果再不公開，任何人都有權(quán)依法要求政府、公共部門公開。包括杭州、上海在內(nèi)的一些城市也通過各種政策性文件，對政府、公共部門的數(shù)據(jù)公開做出了規(guī)定，讓行業(yè)看到了希望。當(dāng)然，我們?nèi)匀幌Ｍ苡懈邔蛹壍姆晌募雠_，對數(shù)據(jù)的公開做出規(guī)定。

第三個(gè)是關(guān)于隱私保護(hù)的法律問題。隱私的保護(hù)在現(xiàn)實(shí)的法律環(huán)境下，是大數(shù)據(jù)企業(yè)尤其需要重視的。之前有一種說法是，信息時(shí)代，個(gè)人已經(jīng)沒有隱私，隱私權(quán)已死。更有人提出，大數(shù)據(jù)行業(yè)沒有關(guān)于專門關(guān)于隱私的法律規(guī)定，因此行業(yè)監(jiān)管不夠。誠然，我們是沒有大數(shù)據(jù)的專門立法，但是不代表大數(shù)據(jù)的發(fā)展就和隱私保護(hù)無關(guān)，如果你去關(guān)注散見于法規(guī)中各項(xiàng)關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，你會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與大數(shù)據(jù)有關(guān)的規(guī)定其實(shí)并不少，有些關(guān)于隱私保護(hù)的規(guī)定更是需要大數(shù)據(jù)企業(yè)特別注意的，這些都是企業(yè)在發(fā)展中巨大的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。這其中包括了《刑法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》、《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪等罪名更是需要企業(yè)特別重視的，這是有前車之鑒的。提到隱私，這里再談?wù)劻硪粋€(gè)概念，那就是個(gè)人數(shù)據(jù)。涉及個(gè)人隱私的數(shù)據(jù)我們叫敏感性個(gè)人數(shù)據(jù)，不涉及個(gè)人隱私的數(shù)據(jù)我們叫非敏感性個(gè)人數(shù)據(jù)。為什么會提到這個(gè)問題，因?yàn)槲磥砦覈鴶?shù)據(jù)立法關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)模式的選擇將直接影響到眾多大數(shù)據(jù)企業(yè)的切身利益。歐美國家在個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)立法政策上選擇了不同的模式，這將是未來我國立法模式選擇的方向。如果你的企業(yè)想把業(yè)務(wù)拓展到海外，那么當(dāng)?shù)貙τ趥€(gè)人數(shù)據(jù)或者隱私的保護(hù)的法律政策你就得好好研究了。出于文化、歷史以及經(jīng)濟(jì)等原因，歐盟在立法上傾向于對個(gè)人權(quán)利的更多保障，而美國的立法則傾向于對數(shù)據(jù)自由與技術(shù)的更多關(guān)注。歐盟之前通過的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》也就是GDPR，被稱為史上最嚴(yán)苛的數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定，其中“ 被遺忘權(quán) ”規(guī)定，個(gè)人如果不希望自己的數(shù)據(jù)由某公司進(jìn)行處理，并且“只要沒有保留該數(shù)據(jù)的合法理由”，該數(shù)據(jù)就必須刪除。對于新興領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)行業(yè)來說，歐美哪種立法模式更為友好不言自明，未來我們的立法模式是效仿歐洲還是美國，對行業(yè)內(nèi)公司來說應(yīng)該是一個(gè)需要長遠(yuǎn)考慮的問題。

總之，在大數(shù)據(jù)這樣一個(gè)新興行業(yè)中，隨著數(shù)據(jù)價(jià)值的凸顯，行業(yè)發(fā)展將會加速，行業(yè)發(fā)展所遇到的法律問題也將會越來越突出，亟需專業(yè)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)去為發(fā)現(xiàn)、解決這些問題，為企業(yè)保駕護(hù)航。

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