摘 要 在民事審判實踐中，一審法官和案件的當(dāng)事人經(jīng)常對二審或者再審法院將案件發(fā)回重審的程序公正性提出質(zhì)疑，同時對民事案件重審程序中遇到的增加訴訟請求、提起反訴、舉證規(guī)則等相關(guān)程序問題的處理，存在不同的觀點。因發(fā)回重審的法律制度源于上級法院的監(jiān)督權(quán)，如果一旦發(fā)回重審的不當(dāng)，當(dāng)事人又得重復(fù)訴訟，造成資源浪費。本文通過對重審民事案件法律特征的分析，探析發(fā)回重審事由和重審民事案件獨立性審理程序。

關(guān)鍵詞 民事訴訟 審理程序 發(fā)回重審

作者簡介：王惠慧，貴州大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-123-03

我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對發(fā)回重審案件的審理程序規(guī)定的很簡單，由于發(fā)回重審案件的特殊性，以致于法官在審理這類案件時常出現(xiàn)程序上的困惑。譬如：原告起訴被告財產(chǎn)損害賠償糾紛，請求賠償5000元，一審判決后被告不服上訴，二審法院以“原判決認定基本事實不清”，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。重審中原告提交新證據(jù)并增加請求為20000元。被告辯稱增加訴訟請求沒有法律依據(jù)。一審對被告答辯無法解釋和說明理由，仍判決被告賠償原告20000元。被告不服又提出上訴，其中理由為：一審支持原告增加訴訟請求屬程序違法，對其不公。然而，法律并沒有規(guī)定，案件發(fā)回重審后原告不得增加訴訟請求。因而，上訴人（一審被告）啟動二審程序，導(dǎo)致發(fā)回重審，重審結(jié)果加重了其責(zé)任，這種程序公正性何在？重審程序應(yīng)當(dāng)如何才具有公正性？這種問題促使我們不得不去探究如何設(shè)置發(fā)回重審制度和重審案件的審理程序。

《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定，“發(fā)回重審案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭?！背?guī)定了審判組織的形式外，對審判程序中的其他制度未作規(guī)定，那么，是否應(yīng)當(dāng)完全適用第一審普通程序中的所有規(guī)則，還是僅適用庭審審判組織形式規(guī)則，法律規(guī)定并不清楚。《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對重審案件舉證規(guī)則也沒有規(guī)定。在審判實踐中對案件是否應(yīng)當(dāng)重新送達舉證通知書，告知當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配原則與要求、申請調(diào)查取證的情形、重新指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果；對發(fā)回重審案件的新證據(jù)審查程序；原告是否可以增加、變更訴訟請求或者被告是否可以提起反訴等問題，存在不同的觀點。司法實踐中大多按照第一審普通程序重新進行審理。如上述案例，直接影響當(dāng)事人的實體權(quán)利，一方當(dāng)事人往往對審判程序的公正性提出質(zhì)疑。如果完全適用第一審普通程序的規(guī)則，就會給不遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人提供機會，對遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人的利益產(chǎn)生不利影響。甚至?xí)霈F(xiàn)法官為一方利益將案件發(fā)回重審，產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。同樣，將發(fā)回重審民事案件完全按照一審普通程序?qū)徖?，將有悖于“公正與效率”的司法主題，不可能實現(xiàn)程序上的公正與效率，更不可能實現(xiàn)實體公正。

下面本文將從重審案件的法律特征、立法現(xiàn)狀、程序制度缺陷分析、提出設(shè)立獨立重審審理程序建議。

一、發(fā)回重審案件特征分析

要研究發(fā)回重審案件的審理程序以及相關(guān)具體制度和規(guī)則，有必要給發(fā)回重審案件下一個比較恰當(dāng)?shù)亩x，分析其特征。

發(fā)回重審案件是二審人民法院審理上訴案件或者再審人民法院審理提審案件或者經(jīng)過二審終審的再審案件，認為初審人民法院存在審判程序嚴重違法，可以影響公正裁判的，經(jīng)當(dāng)事人在二審和再審中提出請求，撤銷原判，發(fā)回一審人民法院另行組成合議庭按重審規(guī)則進行審理的案件。其法律特征：第一，是二審人民法院和上級人民法院行使審判監(jiān)督權(quán)，依法發(fā)回一審人民法院重新審理的案件；第二，是因為一審法院程序違法、一審和二審程序違法，可能影響案件公正裁判的案件，而且僅限于對審判程序是否違法實行的監(jiān)督，不能因為當(dāng)事人舉證不力或者原判對案件基本事實認定不清而發(fā)回重審；第三，必須經(jīng)當(dāng)事人二審程序、在二審和再審程序中均提出一審程序違法，請求撤銷原判發(fā)回重審。如果當(dāng)事人在二審程序中沒有提出，二審法院不能發(fā)回重審，即使在再審程序中提出，再審法院也不能發(fā)回重審。第四，其目的在于糾正下級人民法院程序違法的情形，是對一審審判程序的監(jiān)督，而不是對當(dāng)事人的訴訟活動實行監(jiān)督，上級法院不能因為當(dāng)事人的違法行為而導(dǎo)致將案件發(fā)回重審，發(fā)回重審與當(dāng)事人及其他訴訟參與人的訴訟活動無關(guān)；第五，是由最初審理的一審人民法院適用重審程序?qū)徖淼陌讣?/p>

根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定和司法解釋，對發(fā)回重審案件進行分類：按照行使監(jiān)督權(quán)的程序不同，分為二審發(fā)回重審案件和審判監(jiān)督程序再審發(fā)回重審案件；按照發(fā)回重審的原因不同，分為事實錯誤發(fā)回重審案件和程序違法發(fā)回重審案件。從分類的情況不難看出，法律對發(fā)回重審這種法律制度規(guī)定不完善，在審判監(jiān)督程序中不分情況一律將案件發(fā)回重審，當(dāng)事人得到的公正也是遲到的公正；以判決認定事實錯誤發(fā)回重審對一方當(dāng)事人是明顯不公正，不分情由以程序違法發(fā)回重審?fù)瑯硬还?/p>

為了與原一審民事案件區(qū)分，本文將原一審民事案件稱為初審一審民事案件。發(fā)回重審民事案件與初審一審民事案件的區(qū)別：第一，引起審理原因的不同，初審一審民事案件的審理是基于原告的訴訟權(quán)利，而發(fā)回重審民事案件是基于上級人民法院的審判監(jiān)權(quán)；第二，審理案件的審判組織不同，初審一審案件可以采用合議制或者獨任制，發(fā)回重審民事案件只能適用合議制；第三，計算審限的起始時間不同，初審一審案件從立案之日起開始計算，發(fā)回重審的案件從原審法院收到發(fā)回重審的裁定之日起開始計算；第四，質(zhì)證的程序有所不同，初審一審案件的證據(jù)除證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)外均應(yīng)組織當(dāng)事人進行質(zhì)證，發(fā)回重審的案件除因應(yīng)當(dāng)回避、追加當(dāng)事人的情形外，經(jīng)過證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，原庭審經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不需要經(jīng)過質(zhì)證以及一審程序違法不影響當(dāng)事人自認的證據(jù)，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

二、民事案件發(fā)回重審制度的立法現(xiàn)狀

《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定發(fā)回重審案件的法律概念，只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的幾種情形。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第一款第（三）項的規(guī)定，原審判決認定基本事實不清的，首先要作出撤銷原判決的裁定，可以選擇發(fā)回原審法院重審，也可以在查清事實之后改判。在第（四）項中規(guī)定，原判決中有遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決等違反法定程序的情況，首先作出撤銷原判決的裁定，然后發(fā)回原審法院重新審理。第二款規(guī)定，該發(fā)回重審的案件，由原審法院再次審理并裁判后，當(dāng)事人又上訴的，二審法院不能選擇再次發(fā)回。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第325條規(guī)定，可以認定為《民事訴訟法》第170條第一款第（四）項的規(guī)定嚴重違反法定程序的情形有：第一，審判組織的組成不合法；第二，應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避；第三，無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟；第四，違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)。根據(jù)第326條的相關(guān)規(guī)定，對于當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審法院未作審理、判決的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第327條的相關(guān)規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人、有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，二審法院可根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第329條第一款的相關(guān)規(guī)定，一審法院判決不準離婚的案件，二審法院認為應(yīng)當(dāng)離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則調(diào)解，此時關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題也可一并調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。第422條第一款規(guī)定，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，，必須共同進行訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟，可以根據(jù)《民事訴訟法》第200條第八項的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)申請再審，但此處同時規(guī)定，符合本解釋第423規(guī)定情形除外。第二款接著規(guī)定，人民法院因前款規(guī)定的當(dāng)事人申請再裁定再審，按第一審程序再審的，應(yīng)當(dāng)追加其為當(dāng)事人，作出新裁判；按第二審程序再審，如經(jīng)過調(diào)解不能達成協(xié)議，此時應(yīng)撤銷原裁判，發(fā)回重審，重新審理時追加其為當(dāng)事人。依照《證據(jù)規(guī)定》第46條的規(guī)定，未能在指定期限內(nèi)舉證是由于當(dāng)事人的原因造成的，致使案件在二審、再審期間由于提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，在這種情況下原審不屬于錯誤裁判案件。最高人民法院《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：對于同一案件，二審法院以事實不清將案件為由發(fā)回的，只能發(fā)回重審一次。一審法院重審后，二審法院認為其判決中認定事實仍有錯誤，或者該判決認定事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)在查清事實后依法改判。關(guān)于重審的規(guī)則也只有《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定有關(guān)審判組織的規(guī)定。

上述是我國現(xiàn)行法律中有關(guān)民事案件發(fā)回重審的規(guī)定，這些規(guī)定雖然比修改以前的民事訴訟法有很大進步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原審判決認定基本事實不清，需要作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審的情形；以及關(guān)于原審法院對發(fā)回的案件作出判決后，若當(dāng)事人又上訴，二審法院不能再次發(fā)回的規(guī)定。與民事訴訟法的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、處分原則等基本原則相沖突。《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定也與此不一致，不利于司法實踐中公正審理案件。盡管有所進步，但仍沒有從根本上解決法律上的缺陷和漏洞。

三、程序制度的缺陷分析

從我國民事訴訟的立法現(xiàn)狀看，上級人民法院通過發(fā)回重審行使審判監(jiān)督權(quán)規(guī)定了兩個方面的情形，基本事實不清發(fā)回重審和程序違法發(fā)回重審。一方面是事實和證據(jù)的監(jiān)督；另一方面是對審判程序的監(jiān)督，也就是下級法院審理的案件時存在這兩方面的問題，上級法院就可以撤銷原判發(fā)回重審，由一審法院按照第一審程序另行組成合議庭重新審理糾正錯誤或者違法。至于一審法院在重審程序上是完全按照一審普通程序重新審理，還是僅另行組成合議庭進行開庭審理，沒有明確規(guī)定，程序規(guī)則的缺陷致使有的當(dāng)事人為此上訴、申訴上訪。下面筆者將從發(fā)回重審的事由和重審程序兩個方面進行分析。

（一）上級法院發(fā)回重審對案件基本事實的監(jiān)督存在如下缺陷

1.從發(fā)回重審的實體理由看，導(dǎo)致審判程序甚至實體上的嚴重不公正。法律規(guī)定，原審裁判認定基本事實不清，人民法院作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審，或者查清事實之后改判。認定基本事實不清產(chǎn)生的原因有兩種：一種是查證的案件事實是清楚的，判決認定錯誤；另一種是查證的事實本身是錯誤的，判決因此認定錯誤。基本事實不清的原因是當(dāng)事人的舉證責(zé)任，是因當(dāng)事人對案件的事實陳述不清或者舉證不力，導(dǎo)致原判認定基本事實不清。不論是哪種原因都有可能是當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因當(dāng)事人的訴訟行為錯誤不應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回重審，否則導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人不公正；不論是哪種原因?qū)е禄臼聦嵅磺宥疾挥绊懮霞壏ㄔ旱墓门?，不必要通過發(fā)回重審予以解決，同時法律也規(guī)定可以查清事實后改判，否則，有悖司法的公正與效率。

2.從當(dāng)事人的處分權(quán)看，違背了民事訴訟法的處分原則，處分原則是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處分其民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的原則。《民事訴訟法》第13條第二款規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！?/p>

3.有違背誠信訴訟的原則。《民事訴訟法》第13條第一款規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。從保護守法者的利益看，重審對不遵守證據(jù)規(guī)則的當(dāng)事人有利，為其提供機會：不按時舉證的目的實現(xiàn)；增加本來已經(jīng)放棄的訴訟請求，破壞了平等訴訟。

4.從當(dāng)事人平等地位看，有悖當(dāng)事人訴訟地位平等原則。平等原則是民事訴訟當(dāng)事人在民事訴訟活動中訴訟地位完全平等、平等地行使訴訟權(quán)利的手段和人民法院對當(dāng)事人在適用法律上一律平等的原則。訴訟平等原則的深層機理在于將訟爭的雙方當(dāng)事人視同競賽的對抗兩方。重審妨礙了對程序正義與程序效益的追求，訴訟效率低下。程序正義要求訴訟當(dāng)事人雙方的攻擊和防御機會都是對應(yīng)和均等的。

5.從訴訟效率看，降低訴訟效益，也導(dǎo)致訴訟成本增加。不僅嚴重干擾了訴訟活動的正常進行，也使人民法院重復(fù)勞動，浪費了有限的審判資源，妨礙法院審判效率的提高。

6.從發(fā)回重審的責(zé)任看其主要原因是審判機關(guān)的審判活動，影響了人民法院的威信。審判機關(guān)不能因為自己的違法行為而損害一方當(dāng)事人的利益。不能因為法官的原因而影響或者損害無過錯當(dāng)事人的利益。

7.從發(fā)回重審裁定的效力看，發(fā)回重審的裁定是否可以再審，法律沒有規(guī)定。發(fā)回重審的法律制度源于上級法院的監(jiān)督權(quán)，發(fā)回重審的裁定送達當(dāng)事人即發(fā)生效力，當(dāng)事人不能申請再審。如果一旦發(fā)回重審的不當(dāng)，當(dāng)事人又得重復(fù)訴訟，增加訴累。

（二）重審案件審理程序存在的缺陷

1.原告是否可以增加、變更訴訟請求，被告是否可以提出反訴。

2.是否重新送達舉證通知書。

3.初審質(zhì)證的證據(jù)對的效力。

4.重審案件的新證據(jù)。

5.重審案件的審理期限。

6.因重審而擴大的損失承擔(dān)。

四、發(fā)回重審民事案件審判程序獨立性的思考

從以上分析，筆者認為，發(fā)回重審案件非普通的一審案件，上級法院應(yīng)當(dāng)正確地利用發(fā)回重審的監(jiān)督權(quán)，一審法院應(yīng)當(dāng)合理適用審理重審案件的程序，實現(xiàn)司法的公正與效率。樹立程序公正是絕對公正，實體公正是相對公正的觀念。規(guī)定非因一審存在程序違法的情形不可以將案件發(fā)回重審；若一審存在程序違法，可能影響案件的公正審理，一旦當(dāng)事人提出經(jīng)查證屬實就應(yīng)發(fā)回重審。重審案件審理應(yīng)當(dāng)適用重審程序規(guī)則。

1.取消“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的法律規(guī)定。發(fā)回重審應(yīng)以糾正程序違法為依據(jù)，采用的原則應(yīng)當(dāng)是“程序糾錯原則”，而非實體糾錯原則。法律之所以設(shè)立發(fā)回重審制度是因為程序公正是能夠?qū)崿F(xiàn)的公正。法院的審判活動只有程序合法才具有絕對公正的特性，程序違法可以通過重審實現(xiàn)絕對公正；實體公正只能是相對公正。如果案件基本事實不清，是因當(dāng)事人的舉證原因，原審已經(jīng)判決駁回原告訴訟請求，二審應(yīng)當(dāng)維持；如果一審支持了原告的訴訟請求，二審應(yīng)當(dāng)改判駁回原告的訴訟請求。如果案件基本事實不清是裁判文書認定的事實不清，應(yīng)當(dāng)查清后改判。

2.發(fā)回重審的理由應(yīng)當(dāng)修改為，原審程序違法，經(jīng)當(dāng)事人提出并查證屬實，可能影響上訴人或者再審申請人合法權(quán)益的情形，才能發(fā)回重審。如果只要原審程序違法，可能影響公正判決的，就發(fā)回重審，就可能出現(xiàn)案件重審時對上訴人或者再審申請人不利的結(jié)果。如果上訴人提出上訴，申請人申請再審導(dǎo)致最終的結(jié)果是對自己不利，相反為沒有主張權(quán)利的被上訴人或者被申請人主張了權(quán)利，那么法律的這種規(guī)定顯然是不公正的。而且個別法官可能會利用這種法律漏洞滋生腐敗。

3.重審程序，原告不能增加、變更訴訟請求，被告不能提起反訴。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定引起發(fā)回重審的情形：即事實上的原因和程序上的原因。導(dǎo)致這些原因既可能是法院的審判活動，也可能是當(dāng)事人的訴訟行為。超過一定期限訴訟請求應(yīng)當(dāng)恒定，不論哪種原因?qū)е碌模荒茏儎印?/p>

4.審理期限應(yīng)短于初審案件的審理期限，確定為三個月比較適當(dāng)。由于案件已經(jīng)過一次一審審理，在審理期限上應(yīng)當(dāng)比初一審要短，除因未達舉通知書而發(fā)回重審的案件外，重審案件不必再送達舉證通知書。其審理期限應(yīng)短于初審案件，否則，不利于審判效率的提高。

5.舉證規(guī)則不同于其他審理程序?！睹裨V法解釋》第99條第二款規(guī)定，“人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日?！卑l(fā)回重審案件不需要送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書，在初審時已送達舉證通知書，所以不必再送達舉證通知書。筆者認為，從程序公正的角度，不應(yīng)當(dāng)重新送達舉證通知書。如果重新舉證期限可能浪費審理期限。應(yīng)由當(dāng)事人申請，法院批準。

6.重審案件的新證據(jù)應(yīng)作為逾期提供的證據(jù)。該新證據(jù)既不同于一審初審的新證據(jù)，也不同于二審新證據(jù)。重審案件經(jīng)過一審初審和二審，在這二個審理程序中都規(guī)定了舉證期限。按照《民訴法解釋》第101條規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)證據(jù)。

發(fā)回重審案件的審理程序作為一個獨立的程序制度，具有其特殊性，其制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)性。區(qū)別于第一審普通程序的具體制度和規(guī)則。

參考文獻：

[1]江偉主編.民事訴訟法專論.中國人民大學(xué)出版社.2005.

[2]王福華、融天明.民事訴訟發(fā)回重審制度之檢討.民事程序法研究.2007（00）.

[3]周永軍.重新審視發(fā)回重審制度.律師世界.2002（11）.

[4]劉敏.民事訴訟發(fā)回重審制度之探討.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2011（2）.