豐艷馨

（黑龍江大學法學院，哈爾濱 150080）

發(fā)回重審，具體是指上級法院對下級法院民事案件（上訴或再審案件）的判決審理后，發(fā)現(xiàn)原審出現(xiàn)一定程度的程序性瑕疵或實體性錯誤時，認為直接改判有違訴訟價值且發(fā)回重審符合法定情形，遂撤銷原審判決，將案件發(fā)回一審法院重新審理的訴訟法律制度。作為一種特殊的訴訟程序，發(fā)回重審設置的意義在于有效地維護訴訟程序的正義性，充分地保障當事人的審級利益，真正地實現(xiàn)人民法院內部的監(jiān)督與糾錯。從我國發(fā)回重審的設計和多年的司法實踐來看，該制度的設計存在諸多問題，與訴訟公正、效益、安定價值的平衡軌道有所偏離。為了充分實現(xiàn)其應有價值，保證其正當性，必須深度剖析發(fā)回重審制度問題的癥結，在此基礎上尋求科學合理的完善方案。

一、民事訴訟發(fā)回重審制度立法與司法之檢討

剖析民事訴訟發(fā)回重審制度的設計和實踐操作情況，我國民事發(fā)回重審存在以下幾大問題:

（一）發(fā)回重審標準缺乏合理性

1．“基本事實不清”的發(fā)回重審標準與證明責任理論相沖突。因實體性錯誤引起的發(fā)回重審中，現(xiàn)行民事訴訟法將“原判決認定事實錯誤”從理由中刪除，保留了“原判決認定基本事實不清，裁定撤銷原判決，發(fā)回人民法院重審”這項內容，此項修改雖然在訴訟效益價值上有一定程度的進步，但是其內容仍然缺乏正當性，與民事訴訟證明責任分配的基本規(guī)則和證據法則相關規(guī)定有所沖突。按照證明責任理論，民事案件的當事人負責證明其所主張的待證事實，如果出現(xiàn)不能證明或是不足以證明的情況，由負有證明責任的當事人承擔敗訴風險。所以法院在面對民事案件待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，應以當事人提供的證據為基礎進行裁判。在法官真正做到不依職權干涉并左右證明過程的前提下，“基本事實不清”只能說明當事人沒有完全履行本人的舉證責任，待證事實沒有達到法定的證明程度，應承擔敗訴的不利結果，而不是由一審法院和法官承擔，將案件是發(fā)回重審[1]。

2．上訴審中原裁判超出或遺漏訴訟請求的發(fā)回重審標準有違訴訟效率?！睹裨V意見》第182條規(guī)定:“原裁判遺漏訴訟請求的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發(fā)回重審?！比欢@樣的規(guī)定事實上違背了訴訟效率的價值。因為如果一審法院遺漏或超出訴訟請求時，二審法院只能調解或調解不成發(fā)回重審，那么最終的結果很可能是案件又回到原審法院重新審理，如此我們的法律為何不規(guī)定當事人可以直接向原審法院申請由其作出補充判決而對權利加以救濟。如果說其有益之處在于避免因重新啟動一審程序造成原審法院裁判負擔而先行調解，那我們可以將此環(huán)節(jié)挪移于一審中，即:如果當事人申請補充判決，原一審法院可先行調解，調解不成再補充判決。畢竟由原審法院處理還是更有益于訴訟效益的。

（二）訴訟周期過度延長，司法資源浪費

根據民訴法有關規(guī)定，案件一旦被發(fā)回重審，從一審立案起到案件終結，大概需要一年多的時間，如果當事人因仍然不服發(fā)回重審的結果而再次上訴，雖然民事訴訟法規(guī)定發(fā)回重審的案件上訴后不可再次發(fā)回重審，實際訴訟周期也可能會達到兩年多。這樣拖沓冗長的訴訟周期使得當事人奔走于二級法院之間，延誤了當事人被侵害的正當權益的最佳救濟時間，增加了當事人的訴訟成本，更造成司法資源的浪費。只要是審查就避免不了消耗司法資源，無論結果是裁定發(fā)回重審抑或是作出判決，二審法官的工作絕不會少做多少。而且案件被裁定發(fā)回重審后，也同樣增加了一審法院的負擔?？傊V訟周期的拖延過度消耗了司法資源，給當事人的財力和精力帶來沉重負擔，不但違背了訴訟效率的價值，更削弱了司法制度的威望。

（三）忽視對當事人訴訟權益的保護

我國的發(fā)回重審制度忽視對當事人訴訟權益的保護，沒有賦予其程序選擇權，這使得二審法官對上訴案件的自由裁量權過大，往往濫用發(fā)回重審權，最終導致當事人在上訴程序中的主體地位被剝奪。另外，大多數(shù)人通常認為高一級別的法院是權威的代表，由其審理案件結果可能會與心目中的“公正判決”更加接近。所以，有些當事人可能寧愿損失程序上的一些權益，希望二審法院對案件直接改判[2]?！懊袷略V訟程序本質上就是當事人通過交換他們的不同意見自主形成審理對象及訴訟結果的過程?！盵3]所以說程序選擇權是對當事人程序關懷的體現(xiàn)，發(fā)回重審理應顧及當事人處分權的要求。

（四）缺乏有效的監(jiān)督制約機制

作為一種高消耗的極端救濟方法，發(fā)回重審理應較少運用，然而在我國，發(fā)回重審率卻居高不下，分析原因，既有立法上對發(fā)回重審理由規(guī)范模糊之影響，亦不乏法院間監(jiān)督制約機制的缺失。一般進入二審程序的案件多為復雜棘手，受案外因素干擾多，所以一些二審法官不愿審理這類案件，由于下級法院不享有對上級法院的發(fā)回重審異議權，且我國的發(fā)回重審標準仍然具有很強的不確定性，所以二審法院可較為隨意地將案件發(fā)回重審。另外，實踐中多數(shù)二審法官都習慣以“內部函”闡述理由及意見，裁定書中只是用概括性的語言闡述理由，而這種“內部函”一般不具有約束力，這就使得一審法官往往固執(zhí)己見，維持原判，進而增加當事人重新上訴的幾率。

二、民事訴訟發(fā)回重審制度應遵循的指導原則

（一）公正和效率和諧的原則

“一個時代需要一個主題，人民法院在本世紀的主題就是公正與效率。要把確保司法公正、提高司法效率作為新世紀人民法院工作的出發(fā)點和落腳點，作為審判工作的靈魂和生命?！盵4]公正理念是構建和檢驗程序制度的基本準則，所以人們把公正價值作為程序法最重要的價值之一。同時，由于司法需求空間持續(xù)擴大，司法資源配置有限，所以必須合理分配資源，這使得人們認識到效率同樣是程序制度中十分重要的價值。而效率和公正兩者之間的關系是相互依賴又相互對立的。公正以過程和結果為重點，效率以速度和收益為重點，二者有不同的著眼點卻作用于同一對象，自然會產生對立。與此同時，講求效率是司法公正內在訴求，司法公正是效率探討的基礎，二者互相依存。在民事發(fā)回重審制度的確定上，訴訟公正指的是在既有的審級制度內，保護當事人的正當權益，糾正原審程序性瑕疵或實體性錯誤;訴訟效率則指的是以最小的訴訟成本和訴訟周期解決爭議，審結案件。發(fā)回重審所導致的程序回轉必須限定在合理的限度內才能維持其正當性，使它可以糾正原審判決裁定的錯誤，維護訴訟的公正，但如果濫用發(fā)回重審可能造成訴訟拖延，損害司法的威望，削弱當事人求助訴訟的動機。可見，訴訟公正和效率的平衡兼顧尤為重要，忽視任何一方，都會使發(fā)回重審失掉其正當性，在發(fā)回重審制度的實際運行中必須以公正效率的和諧為基本原則。

（二）訴權和審判權平衡的原則

審判權和訴權在民事訴訟中體現(xiàn)為對立統(tǒng)一的關系。所謂統(tǒng)一是指訴權是審判權運行的前提，“不告不理”，審判權支持和維護訴權的實現(xiàn)，兩者互相依賴，促進民事訴訟的發(fā)展。所謂對立是指訴權與審判權相互制約，如果當事人濫用訴權，就會得到審判權的否定制約;同樣，法院應以充分保障當事人訴權為前提，不能任意行使審判權。我國的發(fā)回重審制度在訴權與審判權的設置上有失平衡，缺乏合理配置，主要表現(xiàn)為審判權的過度膨脹。二審法院否定一審判決，將案件發(fā)回重審，整個程序從啟動到結束只有審判權的體現(xiàn)，完全忽視了訴權。如果想要保證發(fā)回重審的正當性，少不了當事人訴權對國家權力的監(jiān)督制約，這就要求發(fā)回重審也應賦予當事人程序選擇權。所以我們應當合理配置發(fā)回重審中的訴權與審判權，實踐中以訴權和審判權的平衡為原則，保證兩者的良性互動。

三、民事訴訟發(fā)回重審制度之理性設置

（一）取消“基本事實不清”的發(fā)回重審理由

筆者認為，二審法院如果發(fā)現(xiàn)原判決“基本事實不清的”，應當根據證明責任規(guī)則直接對負有證明責任一方當事人作出不利的裁判，取消發(fā)回重審的選擇。其理由如下:第一，“基本事實不清”的理由不確定性過大。何種事實屬于基本事實，怎樣的程度才屬于不清，無論是對于兩審法院抑或是負有舉證責任的當事人，都會因為個體差異而有不一致的認知，如此模糊的標準導致法官對發(fā)回重審的自由裁量權過大。第二，這個標準和證明責任分配的基本規(guī)則相沖突。第三，“基本事實不清”的標準滲透著職權主義法律思想?；臼聦嵅磺灏讣偷冒l(fā)回重審，這在無形中促使法院在一審過程中積極地介入爭議、調查事實，甚至有可能是偏向某一方的主張。因此，無論站在何種角度，發(fā)回重審都應取消“基本事實不清”的理由。

（二）限制發(fā)回重審的審限

我國民事訴訟法規(guī)定案件發(fā)回重審適用一審普通程序，其審限亦參照一審程序審限，這顯然是缺乏科學性的。筆者認為，發(fā)回重審的審限在設置上應短于一審普通程序的審限。由于我國立法明確規(guī)定了發(fā)回重審的適用標準，并且規(guī)定發(fā)回重審的理由應在二審法院的裁定書中予以表明，這就為原審法院指明了其須糾正的方向，而這種針對性的存在恰恰使得發(fā)回重審的審理時間較一審審限留有更大的剩余。另外，案件發(fā)回原審人民法院重審，因程序性瑕疵被發(fā)回的，重審過程中可以省略當事人對原本程序認可的部分，沒有重復的必要;而對原審已經確定的證據和事實，重審在認定上也可以省去很多時間。所以應當給予發(fā)回重審一個比普通程序更短的審限。

（三）賦予當事人程序選擇權

我國發(fā)回重審應賦予當事人程序選擇權，建立當事人與法院之間的監(jiān)督機制，充分維護當事人的合法權益。主要應從以下三方面加以改進:第一，對于酌定的發(fā)回重審，可以規(guī)定先由法院詢問雙方當事人是否同意將案件發(fā)回，如果雙方當事人不同意，由二審法院直接對案件加以改判。審級利益是民訴法賦予當事人的特殊救濟，而是否接受這種救濟由當事人自主決定，所以如果雙方當事人經合意均自行放棄審級利益，只要符合正當性，法院無條件應予以尊重，這也是對程序自由價值的尊重[5]。第二，對于發(fā)回重審案件的管轄法院，規(guī)定可由當事人雙方共同商議后選擇。案件被發(fā)回原審法院重審，避免不了會產生互相袒護等弊端，因此我們的立法應賦予當事人對發(fā)回重審的管轄選擇權，不但避免了可能來自于法院的不公平，又減輕了當事人對原審法院的抵觸情緒，使之更能接受重審的結果。

（四）建立發(fā)回重審監(jiān)督制約機制

1．賦予發(fā)回重審判斷理由以拘束力。建立上級法院對下級法院的制約機制，應賦予發(fā)回重審的判斷理由以拘束力，逐步廢棄發(fā)回重審內部指導函。首先，一審法院在審理發(fā)回案件時應受上級法院發(fā)回理由中事實和法律認定的拘束，即一審法官應當以二審法官的判斷為基礎。這樣一來，不但為一審法院的審理創(chuàng)造了便捷條件，也實現(xiàn)了二審法院對一審法院的審判監(jiān)督，可謂實現(xiàn)了效益與正義價值的合二為一。其次，二審法院發(fā)回重審中對事實的認定和法律的判斷，在賦予其約束一審法院拘束力的基礎上，規(guī)定其范圍同樣約束自己[6]。如此規(guī)定的意義在于，當事人如果經過一次發(fā)回重審后仍然不接受判決結果而再次上訴時，保證二審法院不會因固執(zhí)己見而以同樣的理由維持原判，真正做到對當事人權益的保護。再次，逐漸廢棄實踐中發(fā)回重審內部指導函的的應用。這種文書不但往往使得當事人對發(fā)回重審難以信服，下級法院也會因其效力問題不愿受其約束，所以其存在價值不是很大?？傊?，賦予發(fā)回重審判斷理由以拘束力，維護了上下級法律適用的統(tǒng)一，也保護了當事人的程序利益。

2．賦予一審法院對發(fā)回重審的異議權。建立下級法院對上級法院的制約機制，應賦予一審法院對發(fā)回重審的異議權。關于當事人或是法院對發(fā)回重審的裁定可以提出異議，我國現(xiàn)行民訴法并沒有規(guī)定，只有二審法院監(jiān)督一審法院，卻沒有一審法院對二審法院的反饋，這顯然是不合適的，一來二審法官對案件的自由裁量權不能得到合理的限制，二來難以實現(xiàn)兩級法院之間的監(jiān)督關系，再者加大了當事人重復上訴的可能性。所以筆者認為，發(fā)回重審應當賦予一審法院對裁定申請復核的權力和異議的權力，建立下級法院對上級法院的制約機制，一旦上級法院認定異議成立，立即終止重審程序。

3．建立上下級法院發(fā)回重審溝通協(xié)調機制。在上下級法院中建立一個強大的溝通協(xié)調機制，打造一個系統(tǒng)內部良性互動的平臺，足以減少工作摩擦，為上下級法院之間的監(jiān)督制約打下堅實的基礎。實踐中，部分二審法官隨意發(fā)回重審，引發(fā)了一審法官的不滿情緒，一審法官的意見沒有順暢表達的渠道，其極有可能將這種不滿輸送給當事人，有違訴訟公正和效益的價值。所以，建立發(fā)回重審案件的溝通協(xié)調機制是現(xiàn)實的需要，勢在必行。筆者認為應從以下兩方面踐行:第一，建立一個上下級法院對口業(yè)務部門溝通協(xié)調的平臺。如果上級法院擬將案件發(fā)回重審，應主動與原審主審法官和業(yè)務庭領導了解溝通一審的有關情況，核實發(fā)回重審的可行性，傾聽一審法官對有關事實、證據、法律適用的認定，必要時可讓一審法官和二審法官面對面的辯論。第二，建立發(fā)回重審案件的統(tǒng)一檔案。二審法院可以定期對發(fā)回重審案件歸納總結，將典型案例調研分析，與一審法官交流溝通，對什么樣的可以發(fā)回什么樣的不可以發(fā)回分類處理，形成一個統(tǒng)一的檔案，發(fā)揮其案例指導作用，實現(xiàn)上下級法院對發(fā)回重審的事先協(xié)調，畢竟具體的案例相較刻板的法條更易于下級法院領會。

[1]趙澤君．民事訴訟發(fā)回重審制度的反思與建構——以民事訴訟法修正案草案為視角[J]．政法論壇，2012，（4）．

[2]劉敏．民事訴訟發(fā)回重審制度之探討[J]．法律科學，2011，（2）．

[3][日]谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．王亞新，等，譯．北京:中國政法大學出版社，1996:24．

[4]肖揚．公正與效率:新世紀人民法院的主題[J]．人民司法，2001，（1）．

[5]陳衛(wèi)東，李奮飛．刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構[J]．法學研究，2004，（1）．

[6]羅水平．民事訴訟發(fā)回重審制度中的制約機制研究[J]．求索，2011，（8）．