高榮林

(湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430034)

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警察無司法令狀使用GPS設(shè)備與公民隱私權(quán)保護(hù)之沖突與協(xié)調(diào)*

高榮林

(湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430034)

在美國警察無司法令狀使用GPS系統(tǒng)跟蹤嫌犯獲取其公開場所的信息，不侵犯隱私權(quán)；相反，如果獲取的信息屬于房屋等具有合理隱私期待的場所，則侵犯；如果長時間監(jiān)控、并獲得海量的個人行蹤信息，則侵犯；相反，則否。當(dāng)然也有觀點認(rèn)為，在嫌犯的財產(chǎn)上安裝GPS就侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)。通過對以上判例的分析，提出合法使用GPS跟蹤技術(shù)需要考量的若干要件：即使用的性質(zhì)；獲取信息的地點；獲取信息的時間長短和數(shù)量；犯罪類型；必要性等。

無司法令狀；搜查；GPS；隱私權(quán)

一、引 言

為收集犯罪證據(jù)或查獲嫌犯，警察在無司法令狀的情形下，使用GPS全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)跟蹤嫌犯的車輛或手機(jī)的行為是否侵犯其隱私權(quán)或財產(chǎn)權(quán)呢？如果侵犯隱私權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，則通過GPS定位跟蹤裝置獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)就可能會被法院依法排除，相反，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)就會被采信。因此，本文要解決的關(guān)鍵問題就是：在嫌犯的汽車上安裝、使用GPS定位跟蹤裝置獲取的有關(guān)嫌犯行蹤的電子數(shù)據(jù)信息是否構(gòu)成搜查。本文將引用美國的相關(guān)司法案例對以上問題加以探討。

二、無司法令狀使用GPS侵犯隱私或財產(chǎn)權(quán)的判例和觀點

(一)判例和觀點

1.無司法令狀使用GPS構(gòu)成搜查的判例和觀點

在United States v.Holmes①參見United States v.Holmes,537 F.2d 227,227-28(5th Cir.1976)。一案中，法院判決認(rèn)為，警察在嫌犯的汽車上安裝使用傳呼機(jī)(beeper)的行為構(gòu)成非法搜查，因為該安裝使用行為沒有獲得相關(guān)的令狀。在Commonwealth v.Connolly②參見Commonwealth v.Connolly,913 N.E.2d 356,369-70(Mass.2009)。一案中，法院判決認(rèn)為，無司法令狀，警察在被告的汽車上安裝使用GPS定位裝置構(gòu)成憲法意義上的搜查。在People v.Weaver*參見People v.Weaver,909 N.E.2d 1195,1201- 02(N.Y.2009)。一案中，在無司法令狀的情形下，警察在嫌犯汽車的保險杠內(nèi)側(cè)安裝了GPS追蹤裝置，并進(jìn)行了長達(dá)65天的追蹤監(jiān)測。法院判決認(rèn)為，GPS所依據(jù)的技術(shù)比粗糙原始的傳呼機(jī)(beeper)更為復(fù)雜和強大，GPS可以連續(xù)地跟蹤和記錄任何物體的行蹤。通過GPS定位跟蹤裝置，警察能夠了解一個人行蹤的全貌，其中包括個人的隱私信息，比如：前往精神病診所、墮胎診所、艾滋病醫(yī)療中心、脫衣舞俱樂部、刑事辯護(hù)律師的律所、清真寺、猶太教堂、基督教會以及同性戀酒吧等。對以上這些信息進(jìn)行簡單的推測，便可以了解我們的政治、宗教、交友、性以及職業(yè)追求等各個方面的隱私信息。最后，法院判決認(rèn)為，在嫌犯的汽車上放置和使用GPS定位裝置屬于憲法第四修正案意義上的搜查行為，因此，警察必須獲得搜查令。

2.無司法令狀使用GPS侵犯隱私權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的判例和觀點

在States v.Holden*參見States v.Holden,2010 WL 5140744,at*8(Del.Supper.Ct.Dec.14,2010)。一案中，法院判決認(rèn)為，在無司法令狀的情形下，警察在嫌犯的汽車上安裝和使用GPS定位裝置的行為侵犯了被告的憲法隱私權(quán)。在State v．Jackson[1]*參見States v.Jackson,76 P. 3d 217 (Wash. 2003)。一案中，警方依據(jù)司法令狀扣押、搜查了嫌犯的兩輛汽車，在沒有申請司法令狀的情形下，警察在嫌犯的汽車上安裝了GPS定位追蹤裝置，并把車歸還被告。通過下載 GPS設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)，警方獲知被告人前往某一地點，并在此發(fā)現(xiàn)了孩子的尸體。華盛頓州最高法院認(rèn)為，根據(jù)州憲法，使用GPS定位追蹤應(yīng)以獲得司法令狀為前提，其理由如下：一是GPS并非如同望遠(yuǎn)鏡、呼叫器等設(shè)備那樣簡單地被認(rèn)為增強了警察的感覺能力，而是一種完全替代了一般肉眼視效追蹤的非常具有侵犯性的追蹤方式；二是GPS能夠告訴我們一個人的生活細(xì)節(jié)，他在什么時間、去過什么地方、在那里停留了多長時間，而這一切揭示了這個人的喜好、習(xí)慣、交際甚至是怪癖。

(二)緣由以及評價

美國的一些法院認(rèn)為，警察無司法令狀使用GPS定位跟蹤裝置構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查，從而侵犯了公民隱私權(quán)，其理由大抵如下。

一是在既沒有獲得司法令狀，又沒有獲得權(quán)利人許可的情形下，警察在個人汽車上“安裝”GPS定位跟蹤裝置的行為“侵入”了個人的財產(chǎn)權(quán)，而車輛是個人受憲法保護(hù)的私人財產(chǎn)，權(quán)利人對其汽車具有排他權(quán)，因此，警察“安裝”GPS定位跟蹤裝置的行為構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查。正如有關(guān)法院判例所述，政府對公民財產(chǎn)的任何侵犯——不管該侵犯是如何的微小，或者為了實現(xiàn)政府重大的利益或者給權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成非常小的損害——都構(gòu)成對公民財產(chǎn)權(quán)之“排他權(quán)”的干涉。因此，將GPS定位跟蹤裝置安裝在公民的汽車上和將電纜線安裝在被告公寓的房頂并沒有兩樣，即使給他們的財產(chǎn)權(quán)造成的損害都非常小*參見Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp,458 U.S.419(1982)。。

在另一則案例中，法院判決認(rèn)為，個人對其財產(chǎn)的排他權(quán)與個人的隱私權(quán)是緊密相連的，個人正是通過行使該“排他權(quán)”來維護(hù)自己的“合理隱私期待”的。因此，法律禁止政府對該“排他權(quán)”的任何侵犯，除非警察獲得司法令狀、獲得當(dāng)事人同意，或者有其他緊急情況。對該“排他權(quán)”的任何侵犯就是對個人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，從而構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查*參見Rakas v.Illinois,439 U.S.128,143 n.12(1978)。。正如在United States v.Karo*參見United States v.Karo,468 U. S. 705,729 (1984)。一案中美國聯(lián)邦最高法院法官Stevens所述，財產(chǎn)權(quán)的所有人對其財產(chǎn)擁有絕對的“排他權(quán)”，該“排他權(quán)”可以排除世界上所有人(包括政府)的干涉。當(dāng)警察將電子監(jiān)控裝置安裝在公民的汽車(財產(chǎn)權(quán))上時，該行為就侵犯了該“排他權(quán)”，該“侵入”行為就是對個人財產(chǎn)權(quán)的干擾。因為安裝了GPS定位跟蹤裝置的個人財產(chǎn)與沒有安裝該裝置的財產(chǎn)具有很大的不同(安裝前，個人行蹤不會被監(jiān)控；安裝后，個人的行蹤被全部監(jiān)控)。因此該行為構(gòu)成憲法意義上的搜查行為。

不過，美國著名法官Richard Posners卻認(rèn)為：GPS的安裝并沒有影響嫌犯汽車的駕駛性能；沒有損耗其汽車引擎或電池的牽引力；沒有占用其汽車的駕駛室或后備箱等任何空間；也沒有改變汽車的外觀?？傊?，Posners認(rèn)為，安裝GPS的行為不構(gòu)成對嫌犯汽車的任何形式的搜查*參見United States v.Garcia, 474 F.3d 994(7th Cir.2007)。。因此，不存在政府侵犯嫌犯物權(quán)(排他權(quán))的行為，也就不存在所謂的“物理侵入”和構(gòu)成憲法意義上的搜查行為。

二是長時間的連續(xù)使用(28天、65天)GPS定位跟蹤裝置可以獲取海量的個人數(shù)據(jù)(其中包括許多個人的隱私信息)，對這些個人數(shù)據(jù)進(jìn)行整理后就可以描繪個人生活的詳細(xì)畫面，這無疑會使公民個人的生活遭到國家(警察)的全景監(jiān)控，從而使公民個人在國家面前成為透明人。因此，GPS定位跟蹤裝置的使用是一種“極具侵犯性的監(jiān)視方法”，侵犯了公民對其行蹤所具有的“合理的隱私期待”。正如美國聯(lián)邦最高法院法官索托馬約爾所述，GPS可以詳細(xì)記錄個人行蹤，從而反映個人生活細(xì)節(jié)，與常規(guī)的監(jiān)視技術(shù)相比，GPS成本更低并且具有隱秘性。類似高科技設(shè)備所導(dǎo)致的政府監(jiān)視會摧毀言論自由，顛覆民主社會中公民與政府的關(guān)系[2]。的確如此，一個被全景監(jiān)控的社會，公民沒有隱私，其結(jié)果必然是公民的言論自由被摧毀。因為隱私權(quán)和言論自由對于社會具有同樣的價值：言論自由促進(jìn)個人的自主；而隱私的保護(hù)可以促進(jìn)人們之間誠實的交流意見，卻不用擔(dān)心社會的否定評價和攻擊，從而有利于個人自主人格的培養(yǎng)[3]。正如美國學(xué)者論述的那樣：沒有被攝像機(jī)鏡頭對準(zhǔn)的區(qū)域，或是實況錄音的話筒范圍之外的區(qū)域，人們自以為可以盡情放松[4]。言論自由可以促進(jìn)民主；而隱私的保護(hù)可以使個人暢快或毫無拘束地說出真實的話語，從而促進(jìn)言論自由，最終促進(jìn)民主。言論自由可以促進(jìn)自由的思想市場的形成，以發(fā)現(xiàn)真理；而隱私的保護(hù)可以促使人們暢所欲言，形成自由的意見市場，從而發(fā)現(xiàn)真理(因為私人的私密生活信息無助于發(fā)現(xiàn)真理，所以該部分應(yīng)該得到保護(hù))[5]。

三、無司法令狀使用GPS不侵犯隱私權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的判例和觀點

(一)無司法令狀使用GPS不侵權(quán)的判例和觀點

在United States v．Knotts*參見United States v．Knotts，460 U.S.276,277(1983)。一案中，警察懷疑被告購買某類化學(xué)物質(zhì)用于制造毒品，在獲得相關(guān)化學(xué)藥品公司同意后，警察將傳呼機(jī)(beeper)安裝到用于制造毒品的一桶化學(xué)物質(zhì)中，被告購買了這桶化學(xué)物質(zhì)。警察通過傳呼機(jī)(beeper)發(fā)射的信號追蹤這些化學(xué)制品的搬運軌跡，并鎖定了嫌犯涉嫌制毒的倉庫。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，無需司法令狀警察便可使用傳呼機(jī)對嫌犯的車輛進(jìn)行追蹤，因為傳呼機(jī)對嫌犯的追蹤與在公共街道和高速公路上的追蹤并無兩樣，而汽車的駕駛者對其在公路上的行蹤并不具有合理的隱私期待。在另一個相似的案件中*參見United States v.Karo,468 U. S. 705,729 (1984)。，美國聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，安裝使用傳呼機(jī)的行為并不侵犯被告的憲法第四修正案的權(quán)利。傳呼機(jī)對被告在公開場所行蹤的監(jiān)測和跟蹤并不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查，因為這些場所警察通過肉眼觀察和人力跟蹤同樣可以實現(xiàn)。但是，當(dāng)利用傳呼機(jī)對被告住所內(nèi)的活動進(jìn)行監(jiān)測時，就侵犯了被告的合理的隱私期待，因為警察要獲取被告住所內(nèi)的相關(guān)信息，必須得申請司法令狀，因為使用傳呼機(jī)獲取的信息已經(jīng)超出了警察在公共街道上可以觀察到的內(nèi)容。以上美國聯(lián)邦最高法院的判決，其要解決的問題是：警察在無司法令狀的情形下使用傳呼機(jī)獲取嫌犯行蹤信息是否侵犯了其憲法第四修正案權(quán)利。由于GPS定位跟蹤裝置與傳呼機(jī)類似，所以美國的下級法院在審理“GPS定位跟蹤裝置”案件時大都引用美國聯(lián)邦最高法院在上述“Karo”案中的判決意見。

在United States v.Garcia*參見United States v.Garcia,474 F.3d 994,997-98(7th Cir.2007)。一案中，法院判決認(rèn)為，在沒有司法令狀的情形下，在被告的汽車上安裝使用GPS定位跟蹤裝置并不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查或扣押。在United States v.Cuevas-Perez*參見United States v.Cuevas-Perez,640 F.3d 272,275-76(7th Cir.2011)。一案中，法院判決認(rèn)為，在沒有司法令狀的情形下，在被告的汽車上安裝使用GPS定位跟蹤裝置并不侵犯被告憲法第四修正案的權(quán)利。在United States v.Pineda-Marquez*參見United States v.Pineda-Marquez,591 F.3d 1212,1215(9th Cir.2010)。一案中，法院判決認(rèn)為，在被告的汽車上安裝使用GPS定位跟蹤裝置并不侵犯被告憲法第四修正案的權(quán)利，因為被告對此不具有合理的隱私期待。

道路選線是道路規(guī)劃設(shè)計的重要內(nèi)容，是一項高復(fù)雜性與綜合性的工作，為達(dá)到理想的選線效果，需要在實際的選線工作中采用GIS技術(shù)，設(shè)計一套以GIS為核心的輔助選線系統(tǒng)。

(二)緣由以及評價

美國的一些法院認(rèn)為，警察無司法令狀使用GPS定位跟蹤裝置不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查，從而不侵犯公民隱私權(quán)，其理由大抵如下：

一是美國最高法院在有關(guān)“傳呼機(jī)(beeper)”一案中的判決理由，即安裝使用傳呼機(jī)的行為并不侵犯被告的憲法第四修正案的權(quán)利，不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查，因為這些場所警察通過肉眼觀察和人力跟蹤同樣可以實現(xiàn)。由于GPS定位跟蹤裝置與傳呼機(jī)類似，所以美國的下級法院在審理“GPS定位跟蹤裝置”案件時大都引用美國聯(lián)邦最高法院在上述傳呼機(jī)案中的判決意見。不過，值得商榷的是：傳呼機(jī)與GPS定位跟蹤裝置有巨大的差別。一個是非常原始的跟蹤裝置(傳呼機(jī))；一個是非常先進(jìn)、復(fù)雜和功能強大的定位跟蹤裝置(GPS)。傳呼機(jī)的功能往往是有限的和非連續(xù)性的，使用傳呼機(jī)的目的主要是知曉某特定物品的目的地。傳呼機(jī)的功能僅僅是能夠幫助警察跟隨嫌犯的汽車近一點，以保持嫌犯的汽車不駛出警察的視力范圍之外。美國最高法院把傳呼機(jī)比作“探照燈”“潛海用的眼鏡”“望遠(yuǎn)鏡”*參見United States v．Knotts，460 U.S.276,277(1983)。。而“GPS定位跟蹤裝置”與傳呼機(jī)具有質(zhì)和量上的顯著不同，GPS具有非常顯著的精確跟蹤定位功能。它可以非常容易地被部署跟蹤嫌犯的車輛，其定位功能具有不可思議的準(zhǔn)確性，可以輕易地定位任何地域(室內(nèi)、室外)，而且不受時間(長時間的跟蹤定位)和天氣的影響。這種可以持續(xù)和不間斷的監(jiān)控和定位的裝置比僅僅能夠擴(kuò)展人們感覺能力的裝置(傳呼機(jī))更具有侵略性。使用GPS定位跟蹤裝置獲得的信息，如果要使用警力去獲得，則需要成百上千警察和城市監(jiān)控攝像頭。因此，在兩種定位設(shè)備具有巨大差異時，現(xiàn)代法院如果仍然沿襲以前的判決——將傳呼機(jī)案的判決意見援用在GPS案中——就顯得有些保守，不能與時俱進(jìn)了。

二是警察通過GPS定位跟蹤裝置獲得的嫌犯行蹤的信息是任何人或警察都可以在公開場所觀察到的。因為嫌犯的汽車在公共街道上運行，嫌犯故意將自己的行蹤曝露給社會公眾，則嫌犯對其在公共街道上的行蹤就不具有“合理的隱私期待”，此即隱私保護(hù)的一個重要原則——“公開場所無隱私”。因此，警察無司法令狀使用GPS不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查，沒有侵犯嫌犯的憲法隱私。值得商榷的是：雖然學(xué)界普遍認(rèn)為嫌犯對其在公共街道上的行蹤沒有隱私期待，但是，實際上，沒有任何人愿意將自己在公開場所的詳細(xì)行蹤全部置于政府的監(jiān)控之下。因此公民對其在公共場所的活動具有“合理的隱私期待”，只不過這種隱私期待要比在私人場所有所減少罷了。比如我們對從甲地到乙地的行蹤可能就不具有合理的隱私期待，因為以上行蹤很容易被路人觀察到。但是，我們并不期望我們從甲地到乙地的行蹤的任何細(xì)節(jié)都被跟蹤、記錄、存儲，這就是我們享有的合理隱私期待的內(nèi)容，如果政府使用GPS獲取以上信息，就可能屬于憲法第四修正案意義上的搜查。另外，如果使用GPS定位跟蹤裝置長期跟蹤公民在公開場所的全部行蹤，通過分析跟蹤獲得的信息就可以揭示被跟蹤的人疾病、政治信念、宗教信仰等這些非常私密的個人信息，從而使個人成為數(shù)字時代的“透明人”。因此“公開場所無隱私”的觀點在數(shù)字化時代需要修正。因為在大數(shù)據(jù)時代，即使獲取的信息都是公開的，通過大數(shù)據(jù)的分析工具的分析，數(shù)據(jù)的獲取者仍然可以知曉數(shù)據(jù)主體的隱私。

三是警察使用GPS定位跟蹤裝置獲取的關(guān)于嫌犯行蹤的信息，警察同樣可以使用傳統(tǒng)的監(jiān)視方法和收集信息的方法獲得，GPS的使用只是擴(kuò)展了警察的這種能力。在Knotts*參見United States v．Knotts，460 U.S.276,277(1983)。案中，法院認(rèn)為，憲法第四修正案并不禁止警察使用科技的發(fā)展所賦予其“擴(kuò)張”與生俱來的感覺的能力，而警察使用這些高科技設(shè)備獲取已經(jīng)公開的信息并不需要司法令狀。美國的法院有相關(guān)判例認(rèn)為，警察無司法令狀駕駛直升飛機(jī)航拍某個工廠的行為不構(gòu)成搜查；警察無司法令狀使用直升飛機(jī)監(jiān)控用柵欄圍起來的后院的行為并不侵犯被告合理的隱私期待；根據(jù)警察的要求，電話公司安裝使用筆記錄器(pen register)獲取嫌犯電話號碼的行為不構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查；使用記錄裝置記錄被告談話的內(nèi)容不違反憲法第四修正案。以上這些判例都表達(dá)一個基本觀點，科技設(shè)備的發(fā)展可以擴(kuò)展人們的各項感覺系統(tǒng)的能力，即“媒介是人體的延伸”，當(dāng)有人使用這些科技設(shè)備從事犯罪活動時，警察當(dāng)然也可以無司法令狀地使用這些設(shè)備增強自己的監(jiān)視、跟蹤的能力，以打擊違法犯罪活動。如果以上論證成立的話，警察就可以在沒有申請司法令狀的情形下，使用最先進(jìn)的監(jiān)聽、監(jiān)控、定位跟蹤技術(shù)對其認(rèn)為是嫌犯的公民進(jìn)行全景監(jiān)控，其結(jié)果必然是公民的隱私被肆意地侵犯，使公民在國家的面前成為數(shù)字透明人。就像美國的棱鏡計劃那樣受到世人的唾棄，根據(jù)美國的棱鏡計劃，受到美國國安局信息監(jiān)視項目——“棱鏡”監(jiān)控的主要有10類信息：電郵、即時消息、視頻、照片、存儲數(shù)據(jù)、語音聊天、文件傳輸、視頻會議、登錄時間和社交網(wǎng)絡(luò)資料的細(xì)節(jié)等。通過棱鏡項目，國安局甚至可以實時監(jiān)控一個人正在進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)搜索內(nèi)容。正如棱鏡門主角斯諾登所言，他是出于對隱私權(quán)的擔(dān)心才采取報料行為的。他對英國衛(wèi)報稱，我不想生活在一個做那些事情的社會里，我不想生活在一言一行都被記錄的世界里。

四、美國相關(guān)判例在中國適用的可能性

警察“主動”(在嫌犯移動的財產(chǎn)上安裝)使用GPS定位嫌犯的行蹤的報道在我國幾乎沒有，而嫌犯起訴警察使用GPS侵犯其隱私權(quán)的司法判例更是空白。不過，網(wǎng)絡(luò)上倒是有不少關(guān)于警察根據(jù)被盜財產(chǎn)自身攜帶的GPS定位裝置抓獲嫌犯的法治新聞：有盜竊摩托車的；有盜竊汽車的；有盜竊手機(jī)的；有盜竊基站蓄電池的等等。與美國上述判例不同的是：這些案子中，警察并沒有在嫌犯使用的財產(chǎn)(交通工具或手機(jī))上安裝使用GPS定位跟蹤裝置，而是根據(jù)被盜財產(chǎn)自身攜帶的GPS監(jiān)控嫌犯的行蹤的。這與美國的上述判例不太一樣。

我國警察在上述盜竊案中沒有搜查令使用GPS這種技術(shù)偵查措施是否合法呢？有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)然合法。原因有：一是以上GPS裝置是被盜財產(chǎn)自身攜帶的，不是警察安裝，這可以減輕警察的責(zé)任；二是警察使用GPS跟蹤嫌犯的時間都比較短，大都幾十分鐘，最多也就幾個小時，不像上述美國判例那樣跟蹤十幾天，甚至幾十天；三是警察使用GPS獲取的信息基本上都是嫌犯在公開場所(街道、加油站、飯店等)的信息，公開場所無隱私；四是通過被盜財產(chǎn)GPS的定位，我們可以確定使用該財產(chǎn)的人具有重大的犯罪嫌疑，甚至可以確定該財產(chǎn)就是其盜竊的，在此種情況下，嫌犯的隱私權(quán)可以適當(dāng)克減。

但是，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第148條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以對以下犯罪行為或人員采取技術(shù)偵查措施：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件；重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件；追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。技術(shù)偵查措施，是指偵查機(jī)關(guān)為了偵破特定犯罪行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格審批，采取的一種特定技術(shù)手段。通常包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、進(jìn)行郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段[2]。雖然以上列舉的技術(shù)偵查措施中并沒有“GPS定位跟蹤裝置”，但是，我們以為，“GPS定位跟蹤裝置”也屬于技術(shù)偵查措施的一種，因此關(guān)于使用GPS偵查案件的規(guī)定適用于技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定。在以上這些案件中，由于這些犯罪行為和人員給國家和社會造成非常大的危害，為了保護(hù)國家和社會安全，要對以上案件中當(dāng)事人的隱私權(quán)加以克減，這是值得肯定的。但是，我國警察使用GPS偵查一般“盜竊”案件，顯然不符合上述法律的規(guī)定。另外，使用技術(shù)偵查手段必須要經(jīng)過嚴(yán)格的審批，而在上述案件中，警察根本沒有申請搜查令，而是根據(jù)受害人提供的GPS定位信息對嫌犯的行蹤進(jìn)行跟蹤，并最終抓獲犯罪嫌疑人。對于以上問題的爭論，我們可以通過以下一個判例加以解釋。

2006年初，美國田納西州的警察逮捕了販毒集團(tuán)的成員之一Christopher Shearer，該販毒集團(tuán)由West領(lǐng)導(dǎo)。后來，Shearer同意成為毒品執(zhí)法機(jī)關(guān)的線人。警察獲知West集團(tuán)正在使用一個廢棄的手機(jī)作為毒品交易的聯(lián)絡(luò)工具，該手機(jī)是從另外一個毒販那里購買的，并且登記時使用了虛假的姓名。在獲取了該手機(jī)的號碼以及相關(guān)信息后，警察申請了一個法院的令狀(該令狀并非搜查令)，以獲取GPS定位跟蹤裝置的協(xié)助，通過使用該GPS定位跟蹤裝置可以獲取電話公司向嫌犯手機(jī)發(fā)射的信號。警察使用該GPS定位跟蹤裝置跟蹤使用該手機(jī)的嫌犯的行蹤，三天后，在得知嫌犯將要在德克薩斯州停留一夜后，警察通知了在嫌犯附近的執(zhí)法人員將其(Shinner)逮捕，Shinner因此被起訴。在審判時，Shinner認(rèn)為，警察無司法令狀使用GPS獲取的相關(guān)證據(jù)應(yīng)該依法被排除。田納西州東部地區(qū)法院判決認(rèn)為，手機(jī)位置信息是從手機(jī)基站發(fā)向手機(jī)運營商計算機(jī)系統(tǒng)的信息。被告對此信息不具有合理的隱私期待。被告因此被判有罪。美國第六巡回法院確認(rèn)了以上判決。法院認(rèn)為，如果用于違法犯罪的“工具”釋放出某些信號，警方當(dāng)然可以追蹤這些信號，以發(fā)現(xiàn)犯罪行為。此案與使用GPS定位跟蹤裝置跟蹤嫌犯的汽車不同，本案中GPS的使用與嫌犯的財產(chǎn)權(quán)沒有任何物理上的接觸，因此使用“財產(chǎn)權(quán)之排他權(quán)”理論無法解決該問題。本案對嫌犯的跟蹤時間只有“三天”，時間相對較短。綜上，法院認(rèn)為，警察無司法令狀使用GPS定位跟蹤裝置的行為沒有違反憲法第四修正案，因為被告對其自愿使用“現(xiàn)付”(pay as you go)手機(jī)發(fā)出的信息沒有合理的隱私期待。我國警察使用GPS的上述案例與美國的這個案例基本一致。

但是，也有觀點認(rèn)為，使用GPS定位手機(jī)的行為構(gòu)成“電子干擾”(electronic interference),從而構(gòu)成美國侵權(quán)法上的“侵入動產(chǎn)”的行為。因為GPS的使用會干擾和控制手機(jī)的若干功能，從而使手機(jī)用戶不能完整、自由地使用自己的手機(jī)。比如，使手機(jī)功能紊亂、耗費更多的電量等。美國有法院判決，禁止軟件提供商提供具有自動更新功能的軟件，因為這種自動更新功能軟件會使用戶的計算機(jī)崩潰*參見Register.com,Inc., v.Verio,Inc.,356 F.3d,393,404- 05(2d Cir.2004)。。在另一個案例中，法院認(rèn)為，開發(fā)自動(未經(jīng)原告同意)安裝在原告計算機(jī)上的間諜軟件的被告的行為構(gòu)成“侵入動產(chǎn)”的行為。因為該軟件可能會給原告的計算機(jī)功能造成損害，比如刪除某些信息，增加計算機(jī)對電能的需求等*參見Sotelo v.DirectRevence,LLC,384 F.Supp.2d 1219,1230-31(N.D.Ill.2005)。。因此，在討論無司法令狀使用GPS定位嫌犯手機(jī)的合法性時，也得考慮上文提出的四個因素，綜合考量后，再做決斷。不過，值得思考的是：能否提出“電子入侵”(electronic trespass)的概念作為對過去“物理入侵”的一種延展，以保護(hù)信息時代公民的隱私權(quán)呢？

也有學(xué)者認(rèn)為，我國警察“被動”(由受害人提供的)使用GPS定位嫌犯行蹤的偵查行為不值得大驚小怪，也不會引起人們對警察侵犯其“行蹤隱私”(或者稱為位置隱私)的擔(dān)心。其實，隨著GPS定位跟蹤裝置在家用汽車、摩托車或其他貴重財產(chǎn)上的使用，特別是手機(jī)上的使用，我們的“行蹤隱私”被警察侵犯的可能性就非常大了，因為現(xiàn)代的國人幾乎24小時手機(jī)不離身。如果警察想使用GPS定位某人，并獲取其“行蹤隱私”是一件非常容易的事，通過“大數(shù)據(jù)”分析工具對以上“行蹤信息”的分析，警察就可以坐在辦公室里知道被定位人更多的隱私信息：比如其職業(yè)、健康狀況、收人狀況、社交狀況等等。警察無搜查令使用公民手機(jī)自帶的GPS獲取以上個人隱私信息，顯然是侵犯公民隱私的行為。而如果我們接受美國學(xué)者的上述觀點：即使用GPS定位手機(jī)的行為構(gòu)成“電子干擾”或“電子入侵”,從而構(gòu)成“侵入動產(chǎn)”的行為，則警察在使用GPS定位公民的手機(jī)時，得申請搜查令，否則，應(yīng)該被視為侵犯公民隱私(行蹤信息)的行為。

五、結(jié) 論

總之，我們認(rèn)為，我國警察使用受害人提供的GPS定位信息的行為不侵犯嫌犯的隱私權(quán)。不過，唯一需要破解的是：技術(shù)偵查措施的適用范圍有待擴(kuò)展，能否將其擴(kuò)展到普通刑事案件上的適用呢？我國技術(shù)偵查措施的規(guī)定比較原則，即技術(shù)偵查措施只適用于重大刑事犯罪活動，這是需要改進(jìn)的。我們認(rèn)為，技術(shù)偵查措施也可以適用于普通刑事案件，比如上文論述的盜竊案，或者網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件，只不過，在使用技術(shù)措施時得具體問題具體分析，不能一概而論，或一刀切。由此，我們以GPS這種技術(shù)偵查措施為例列出若干考量標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量后再作判斷。

一是使用性質(zhì)。比如，如果警察在嫌犯使用的交通工具或手機(jī)上“安裝使用”GPS定位裝置，則侵犯隱私的可能性就比較大。而如果警察根據(jù)第三人(受害人、手機(jī)網(wǎng)絡(luò)運營商、出租車公司等)提供的GPS定位裝置監(jiān)控嫌犯的行蹤，則侵犯嫌犯的隱私的可能性就比較小。

二是獲取嫌犯行蹤信息的地點和性質(zhì)。比如，無司法令狀使用GPS獲取的信息如果是嫌犯在房屋內(nèi)的信息，則屬于搜查和侵犯隱私的行為。如果使用GPS獲取的信息雖然在公開的場所，但是，該信息屬于非常私密的核心隱私信息(公民對其具有合理的隱私期待)，也屬于侵犯隱私的行為，比如，使用GPS獲取嫌犯在精神病診所、墮胎診所、艾滋病醫(yī)療中心的相關(guān)行蹤信息。相反，如果獲取的信息是嫌犯在“公開場所”的“隱私期待比較少的信息”，則使用GPS的行為不屬于搜查或侵犯隱私的機(jī)會就會得到減弱。

三是獲取嫌犯行蹤信息的時間長短和數(shù)量。如果長時間、不間斷地使用GPS獲取嫌犯的行蹤信息，則會被認(rèn)為屬于搜查和侵犯隱私的行為。如果獲取嫌犯行蹤信息的數(shù)量非常多并且非常詳盡，則被認(rèn)為屬于搜查和侵犯隱私的行為的機(jī)會就多一些。當(dāng)然“時間長短”和“數(shù)量”是相互關(guān)聯(lián)的，使用GPS監(jiān)控的時間長，獲取的信息自然就多一些，則侵犯嫌犯隱私的幾率就大一些。相反，使用GPS獲取嫌犯的行蹤信息的“時間短、數(shù)量少”，則可能會被認(rèn)為不屬于搜查和侵犯隱私的行為。

四是犯罪類型。如果使用GPS定位跟蹤裝置所涉及的犯罪的危害性不大，比如較小數(shù)額的盜竊行為，則其合法性就值得懷疑。相反，如果使用GPS的目的是為了打擊重大犯罪行為，其合法性就應(yīng)該得到加強。這也體現(xiàn)了憲政國家法治之“比例原則”，即指政府在治理社會時，應(yīng)兼顧其目標(biāo)的實現(xiàn)和相對人的權(quán)益保護(hù)，如果目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

五是必要性。即GPS定位跟蹤裝置只能在常規(guī)手段失敗、可能失敗，或風(fēng)險過大或成本過高的情況下方可適用，在以上這幾種情形下使用GPS定位跟蹤裝置的合法性得到加強。相反，如果使用常規(guī)偵查手段成功率非常高、成本低廉，則使用GPS定位跟蹤裝置的合法性得到減弱。

[1] 初殿清.鑲嵌論視野下車載GPS證據(jù)的可采性[J].政法論壇，2013(3):56.

[2] 戴瑩.刑事偵查電子取證研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013：106-108.

[3] 巫月娥.社交電子商務(wù)中用戶隱私披露意愿影響因素研究[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2015(2)：54- 60.

[4] 戈夫曼.日常生活中的自我呈現(xiàn)[M].馮鋼,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008：46.

[5] 沙勒夫.隱私不保的年代[M].林錚顗,譯.南京：江蘇人民出版社，2011：140-142.

(編輯：劉仲秋)

DOI：10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.06.010

Police Using GPS Equipment without Warrant and Conflict and Coordination of Privacy Protection

GAO Ronglin

(HubeiUniversityofPolice,Wuhan430034,China)

In the United States, police without warrant use GPS system to obtain the suspect’s public information, doesn’t violate privacy law; On the contrary, if the information obtained from the house and other places with a reasonable expectation of privacy, then violates privacy law; If the long time monitoring and accessing to the mass of the personal information, then violates privacy law; on the contrary, it doesn’t. Of course, there is a view that installation of GPS on the property of the suspect infringes upon the property rights of citizens. Through analyzing the above cases, several important elements should be considered in the legal use of GPS tracking technology: the nature of the information use; the location of the information; the length of time and quantity of the information; the type of crime; the necessity of the usage.

without warrant; search; GPS; privacy right

2015-10-22

湖北省教育廳人文社會科學(xué)研究一般項目：警察電子數(shù)據(jù)取證權(quán)的限制(16Y137)；湖北省法學(xué)會省級項目：數(shù)字信息時代公民隱私權(quán)的保護(hù)(FXH201608)

高榮林(1974-)，男，湖北襄陽人，副教授，法學(xué)博士，主要從事信息法學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.06.009

D923

A

1673- 8268(2016)06- 0053- 07