郭靂

摘要：擁有證券違法活動(dòng)原生信息的個(gè)人向監(jiān)管部門舉報(bào)，是發(fā)現(xiàn)和制止不法行為、加強(qiáng)公私協(xié)同提高執(zhí)法績(jī)效的重要途徑。美國(guó)的證券違法活動(dòng)檢舉人相關(guān)制度源于奎潭規(guī)則、《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》、《檢舉人保護(hù)法》等，并以《多德一弗蘭克法案》為契機(jī)，通過證券交易委員會(huì)、商品與期貨交易委員會(huì)的執(zhí)行規(guī)則集中呈現(xiàn)。以“比例加幅度調(diào)節(jié)”為核心的彈性獎(jiǎng)勵(lì)安排較好地平衡了各類訴求，既保持了適度激勵(lì)，同時(shí)又與內(nèi)部舉報(bào)、私人訴訟等實(shí)現(xiàn)了制度銜接，我國(guó)現(xiàn)行的證券檢舉人規(guī)范較為粗簡(jiǎn)，存在激勵(lì)與保護(hù)功能的雙重不足，需要進(jìn)一步研究和完善，

關(guān)鍵詞：證券違法檢舉；內(nèi)部舉報(bào)；原生信息；罰沒分成；金融監(jiān)管

中圖分類號(hào)：D922.287 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2016）04-0129-07

檢舉人（舉報(bào)人，Whistleblower），是指擁有關(guān)于違法活動(dòng)的信息并將該信息進(jìn)行報(bào)告的人，一般分為向內(nèi)部檢舉和向外部檢舉兩種類型，接收對(duì)象分別指向組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部相關(guān)管理人員，以及機(jī)構(gòu)外部的政府官員、警察、律師或者媒體等。檢舉人的角色源來已久，但是與其相關(guān)的法律制度，特別是成文法規(guī)定的出現(xiàn)卻相對(duì)較晚。不過隨著反腐敗運(yùn)動(dòng)席卷全球，檢舉人法律機(jī)制也獲得越來越多的重視，在不少領(lǐng)域得到應(yīng)用，例如食品安全、醫(yī)療保險(xiǎn)、公司治理等領(lǐng)域。尤其是就證券行業(yè)而言，檢舉人制度對(duì)于克服監(jiān)管資源不足、實(shí)現(xiàn)公私協(xié)同能夠發(fā)揮關(guān)鍵作用，而美國(guó)的檢舉人制度和實(shí)踐又為全球提供了重要的參照和借鑒。本文對(duì)美國(guó)的檢舉人制度相關(guān)流變進(jìn)行梳理，剖析現(xiàn)行規(guī)則要點(diǎn)，并對(duì)核心爭(zhēng)議進(jìn)行集中探討，以此為基礎(chǔ)，為完善我國(guó)證券領(lǐng)域檢舉人制度提供思路和建議。

一、美國(guó)檢舉人法律制度淵源及聚焦

美國(guó)的檢舉人法律制度大致包括兩部分，其一是激勵(lì)機(jī)制，其二是保護(hù)機(jī)制，特別是其中的反報(bào)復(fù)制度。關(guān)于檢舉人的激勵(lì)，一般采取給予檢舉人從政府針對(duì)違法活動(dòng)的執(zhí)法行動(dòng)所獲罰金中分成的方式，即所謂的奎潭規(guī)則（Qui Tam Laws）。美國(guó)法上，最早將奎潭規(guī)則成文法化的是1863年《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》（False Claims Act，F(xiàn)CA）。該法最早主要針對(duì)南北戰(zhàn)爭(zhēng)期間為政府軍隊(duì)提供彈藥軍需的供應(yīng)商，防止其在價(jià)格或質(zhì)量上欺詐政府。擁有相關(guān)信息的檢舉人可以以美國(guó)政府的名義進(jìn)行起訴。并獲得判決金額的20%-30%作為獎(jiǎng)金。1986年，里根總統(tǒng)執(zhí)政期間對(duì)該法大幅修訂，擴(kuò)大了其適用范圍，使得檢舉人制度成為在有聯(lián)邦政府資金參與的所有項(xiàng)目當(dāng)中打擊欺詐的有力武器。

在檢舉人保護(hù)方面，美國(guó)聯(lián)邦層面的立法要更晚一些。反報(bào)復(fù)的主要法律武器是普通法上的錯(cuò)誤解雇訴訟（Wrongful Termination/Discharge），如果檢舉人遭到雇主解雇、降職、降薪等報(bào)復(fù)，前者可以以違反公共政策的錯(cuò)誤解雇為由進(jìn)行訴訟并要求侵權(quán)賠償。此外，美國(guó)各州法律也為檢舉人提供反報(bào)復(fù)的保護(hù)，但是這些保護(hù)被批評(píng)為“晦澀、零散而雜亂無章”，并且在各州之間存在著較大差異。1989年，美國(guó)國(guó)會(huì)制定了《檢舉人保護(hù)法》（Whistleblower Protection Act，WPA），作為檢舉人保護(hù)的專門法律。

在證券領(lǐng)域，為應(yīng)對(duì)安然丑聞、打擊財(cái)務(wù)造假，2002年美國(guó)出臺(tái)了《薩班斯一奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act，SOX），其中保護(hù)財(cái)務(wù)欺詐檢舉者的條款使其成為美國(guó)聯(lián)邦首部為證券違法活動(dòng)檢舉人提供反報(bào)復(fù)保護(hù)的法律。隨后，為了打擊證券欺詐、保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，2010年通過的《多德一弗蘭克法案》（Dodd-Frank Act）第922條對(duì)《1934年證券交易法》進(jìn)行了修訂，新增了名為“證券檢舉者激勵(lì)與保護(hù)”的第21F條，要求證券交易委員會(huì)（SEC）在滿足特定條件和限制的前提下。對(duì)自愿向SEC提供原生信息（Original Informa-tion）、舉報(bào)違反證券法或SEC相關(guān)規(guī)則行為的檢舉人支付獎(jiǎng)金，并對(duì)其提供保護(hù)。根據(jù)第922條規(guī)定，只有SEC決定依據(jù)檢舉人提供的信息進(jìn)行調(diào)查、執(zhí)法，并且執(zhí)法行動(dòng)（Enforcement Action）涉及的處罰金額超過100萬美元時(shí)，檢舉人才可以得到獎(jiǎng)勵(lì)，獎(jiǎng)勵(lì)額度為總處罰金額的10%-30%。與此同時(shí)，《多德-弗蘭克法案》第744條也對(duì)《商品交易法》（commodity Exchange Act，CEA）第23條作出修訂，為商品與期貨交易委員會(huì)（CFTC）監(jiān)管下的衍生品市場(chǎng)設(shè)定了類似的規(guī)則。

二、SEC、CFTC現(xiàn)行規(guī)則的要點(diǎn)解析

SEC于2011年就《證券交易法》新增第21F條頒布了相關(guān)執(zhí)行規(guī)則。類似地，CFTC也為《多德-弗蘭克法案》實(shí)施出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)則，規(guī)則框架與SEC的基本一致。以下?lián)衿湟?，?duì)關(guān)鍵點(diǎn)、差異及實(shí)施情況進(jìn)行評(píng)析。

1.適用范圍

SEC規(guī)則中，檢舉人指的是按照規(guī)定的程序。就已經(jīng)發(fā)生、正在進(jìn)行或者將要發(fā)生的違反證券法以及SEC相關(guān)規(guī)則的違法行為，單獨(dú)或者共同向SEC提供信息的個(gè)人。SEC特別指出，檢舉人必須是自然人。公司或者組織不能作為檢舉人。值得注意的是，適格的檢舉人并不一定能獲取獎(jiǎng)勵(lì)，還需要滿足一系列的實(shí)質(zhì)性條件。但是適格的檢舉人均受到反報(bào)復(fù)條款的保護(hù)，只要該檢舉人有合理的理由相信所提供的信息可能涉及證券違法行為，并且按照規(guī)定的程序進(jìn)行檢舉即可。在此基礎(chǔ)上，SEC認(rèn)為不僅那些向SEC直接進(jìn)行舉報(bào)的檢舉人可以獲得反報(bào)復(fù)制度的保護(hù)，在上市公司內(nèi)部進(jìn)行檢舉的內(nèi)部檢舉人也應(yīng)該受到《多德一弗蘭克法案》相關(guān)規(guī)定的保護(hù)。不過SEC此觀點(diǎn)與一些地方法院在案例中的態(tài)度并不一致。

2.獎(jiǎng)金支付

當(dāng)滿足下列條件時(shí)，SEC可以向檢舉人支付獎(jiǎng)金：第一。檢舉人自愿向SEC提供信息，而非受到調(diào)查或取證時(shí)提供；第二，檢舉人的信息是原生信息；第三，檢舉人提供的信息使得SEC或者其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法部或者自律組織成功地開展了執(zhí)法行動(dòng)；第四，涉及的罰金超過100萬美元。需要指出的是，滿足條件的檢舉人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序向SEC提交支付獎(jiǎng)金的請(qǐng)求，SEC不會(huì)主動(dòng)向檢舉人支付獎(jiǎng)金。

獎(jiǎng)金支付條件中的“原生信息”較難界定。SEC認(rèn)為其必須滿足以下要素：（1）來自于獨(dú)立的知識(shí)或者獨(dú)立的分析；（2）對(duì)于SEC來說這一信息是未知的，如果SEC已經(jīng)從其他來源知道了該信息，則檢舉人能證明其是信息的源頭（OriginalSource）也算符合要求；（3）信息不能僅來自于司法或行政聽證會(huì)，政府報(bào)告、審計(jì)、調(diào)查，新聞媒體等單一來源，除非檢舉人本身就是上述渠道的信息來源；（4）信息必須是在《多德一弗蘭克法案》生效之日后提交至SEC的。規(guī)則指出，所謂“獨(dú)立的知識(shí)”，是指檢舉人占有的事實(shí)信息不是通過公眾可得的渠道獲取的，而是源于商業(yè)或社會(huì)交往中的自身的經(jīng)驗(yàn)、交流以及觀察；而“獨(dú)立的分析”則是指對(duì)于公開可得的資源和信息進(jìn)行分析和評(píng)估，從中得出公眾不知道的信息。

由于獨(dú)立知識(shí)和獨(dú)立分析標(biāo)準(zhǔn)在判斷原生信息時(shí)非常重要，SEC進(jìn)一步例示了幾種不被認(rèn)定為獨(dú)立知識(shí)或獨(dú)立分析，從而也不屬于原生信息的情形：一是檢舉人基于律師的執(zhí)業(yè)地位獲取的信息。典型的例子是檢舉人在受律師一客戶保密義務(wù)涵蓋的交流中所獲取的信息，或者檢舉人在代表客戶提供法律服務(wù)時(shí)獲取的信息。二是檢舉人基于其在組織中的地位獲取的信息，例如組織的董事、高管、合伙人等處于受托地位的人從其他人處獲取的有關(guān)組織可能違反證券法規(guī)的信息，或者作為主要負(fù)責(zé)合規(guī)或者內(nèi)部審計(jì)的雇員所了解的信息，或者公司專門聘請(qǐng)對(duì)違法行為進(jìn)行調(diào)查的雇員在調(diào)查過程中獲知的信息。三是檢舉人作為外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的雇員在獨(dú)立審計(jì)的過程中了解到的信息，這些信息本身就應(yīng)該予以披露，檢舉人不應(yīng)該因此得到獎(jiǎng)勵(lì)。四是檢舉人通過非法手段獲取的信息。五是檢舉人從其他受到原生信息條件限制的人處獲取的信息，除非檢舉人提供的證券違法行為信息涉及信息來源人。

另外，如果檢舉人已經(jīng)因同一信息獲得其他監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獎(jiǎng)金，則SEC不再重復(fù)支付。

3.獎(jiǎng)金比例及其確定

如果檢舉人滿足SEC設(shè)定的獲得獎(jiǎng)金的條件，則獎(jiǎng)金比例應(yīng)當(dāng)為罰金總額的10%-30%，具體比例由SEC視個(gè)案情況決定。以下因素與獎(jiǎng)金比例正向相關(guān)：（1）檢舉人提供的信息的重要性；（2）檢舉人在執(zhí)法行動(dòng)中提供的協(xié)助；（3）執(zhí)法行動(dòng)帶來的利益，即對(duì)違反證券法規(guī)的行為的威懾作用以及對(duì)類似檢舉的激勵(lì)作用；（4）檢舉人通過內(nèi)部合規(guī)系統(tǒng)進(jìn)行檢舉的程度。以下因素則與獎(jiǎng)金比例成負(fù)向相關(guān)：（1）檢舉人的有責(zé)性；（2）不合理的遲延檢舉；（3）對(duì)內(nèi)部合規(guī)及報(bào)告系統(tǒng)的干擾。對(duì)于SEC是否給予獎(jiǎng)勵(lì)、對(duì)誰給予獎(jiǎng)勵(lì)的最終決定，檢舉人可以向法院起訴，但是SEC對(duì)于獎(jiǎng)金比例的決定（只要落在10%-30%法定區(qū)間內(nèi)）是終局性的。

4.檢舉人保護(hù)

《多德-弗蘭克法案》新增的證券法第21F（h）（1）款規(guī)定任何雇主不得因任何檢舉人提供信息、作證、協(xié)助調(diào)查等情形對(duì)檢舉人直接或者間接作出解雇、降職、停職、威脅、騷擾及其他歧視行為，如雇主有上述行為，雇員可以依據(jù)本條提起訴訟。同時(shí)，SEC也可就違反21F（h）（1）款的行為對(duì)雇主進(jìn)行起訴?！抖嗟?弗蘭克法案》創(chuàng)制了美國(guó)聯(lián)邦法下的私人訴權(quán)，但也有評(píng)論者認(rèn)為這一保護(hù)超越了之前有關(guān)檢舉人保護(hù)的所有法律，在訴諸司法之前不要求前置行政程序，同時(shí)檢舉人可以要求得到陪審團(tuán)審理的待遇，而過度的保護(hù)可能造成大量訴訟和司法資源的浪費(fèi)。

在保密制度方面，SEC不會(huì)透露任何在理性預(yù)期下可能泄露檢舉人身份的信息，但是在少數(shù)例外情況下SEC可以進(jìn)行披露。如果檢舉人對(duì)于SEC是否會(huì)披露其身份信息存有疑慮，則檢舉人還可以選擇匿名檢舉，但是為防止惡意檢舉、保證調(diào)查順利進(jìn)行，檢舉人必須另外滿足以下條件：第一，檢舉人應(yīng)當(dāng)指定代理律師協(xié)助進(jìn)行信息提供并請(qǐng)求支付獎(jiǎng)金，并在提交檢舉信息時(shí)向SEC提交代理律師的姓名和聯(lián)系方式；第二，遵守關(guān)于匿名檢舉的程序：第三，在領(lǐng)取獎(jiǎng)金之前必須向SEC披露身份，并且按照相關(guān)程序進(jìn)行驗(yàn)證。換言之，如果檢舉人不領(lǐng)取獎(jiǎng)金，則其可以保持完全的匿名。

5.規(guī)則差異

由于《多德-弗蘭克法案》第922條和第744條采用了相同表述，CFTC規(guī)則與上述SEC規(guī)則基本一致，但也存在以下幾點(diǎn)比較重要的區(qū)別：（1）CFTC規(guī)則沒有禁止雙重獎(jiǎng)金的條款，因此假如檢舉人先從SEC獲得了獎(jiǎng)金，那么其有可能從CFI'C再次獲得獎(jiǎng)金；（2）CFTC沒有將獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)工作人員在進(jìn)行外部審計(jì)中獲得的信息排除在原生信息之外；（3）如果CFTC對(duì)檢舉人所在的公司進(jìn)行相關(guān)調(diào)查，則此時(shí)檢舉人的檢舉不再滿足自愿檢舉的條件，而SEC規(guī)則規(guī)定僅在調(diào)查直接針對(duì)檢舉人或其代表時(shí)才構(gòu)成對(duì)自愿性的排除；（4）CFTC在考慮確定獎(jiǎng)金比例時(shí)會(huì)考慮過大的獎(jiǎng)金額度是否會(huì)產(chǎn)生負(fù)面激勵(lì)，SEC則未列出該因素；（5）CFTC不會(huì)執(zhí)行反報(bào)復(fù)訴訟。檢舉人可以自行進(jìn)行私人訴訟，而如上述SEC保留該項(xiàng)權(quán)利。

6.實(shí)施情況

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2014財(cái)政年度內(nèi)，SEC在公司信息披露與財(cái)務(wù)、未注冊(cè)發(fā)行、發(fā)行欺詐、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、《海外反腐敗法》的執(zhí)行等方面共收到3620條檢舉信息，該數(shù)據(jù)在2012年和201 1年分別為3238條、3001條。自2011年檢舉人舉報(bào)機(jī)制執(zhí)行以來，SEC共進(jìn)行了10多筆獎(jiǎng)勵(lì)，8筆發(fā)生在2014年，其中2014年9月22日SEC給出了一筆超過3000萬美元的獎(jiǎng)金，該檢舉人提供的信息幫助SEC發(fā)現(xiàn)了一宗正在進(jìn)行的、非常隱蔽的證券違法活動(dòng)。除了激勵(lì)獎(jiǎng)金方面，2014年SEC還首次提起了反報(bào)復(fù)訴訟，最終被告同意支付220萬美元進(jìn)行和解。2015年4月，SEC又發(fā)布行政命令，對(duì)某公司雇傭協(xié)議中的保密條款違反前述第21F條要求的行為，進(jìn)行了處罰。雖然在實(shí)施不到五年的情況下斷言其成功為時(shí)尚早，但相對(duì)于《多德一弗蘭克法案》生效之前SEC僅僅針對(duì)內(nèi)幕交易、獎(jiǎng)金上限為執(zhí)行金額10%、其很少被實(shí)際使用的檢舉人程序，現(xiàn)行規(guī)則無疑更勝一籌。CFTC方面，2014財(cái)年共接到227條檢舉信息，并在該年5月20日發(fā)放了其首筆24萬美元的獎(jiǎng)金。

三、圍繞優(yōu)化檢舉機(jī)制的爭(zhēng)論和考量

1.是否需要將內(nèi)部檢舉作為前置條件？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，大額獎(jiǎng)金激勵(lì)會(huì)改變占有違法信息的舉報(bào)人的行為動(dòng)機(jī)，使他們更愿意首先向SEE進(jìn)行報(bào)告而不是向公司進(jìn)行內(nèi)部檢舉。這會(huì)削弱公司內(nèi)部合規(guī)和舉報(bào)機(jī)制在發(fā)現(xiàn)違法活動(dòng)中的作用，并降低公司建立完善內(nèi)部報(bào)告體系的動(dòng)力，而SEC本身、法院以及國(guó)會(huì)都強(qiáng)調(diào)過公司內(nèi)部報(bào)告體系在發(fā)現(xiàn)違法行為中的重要性。因此，有論者建議應(yīng)當(dāng)要求檢舉人在向SEC檢舉之前，先進(jìn)行內(nèi)部檢舉，至少在公司內(nèi)部報(bào)告體系提供適當(dāng)?shù)姆磮?bào)復(fù)保護(hù)制度時(shí)檢舉人應(yīng)當(dāng)這么做，否則不能得到獎(jiǎng)勵(lì)。類似的提議還包括應(yīng)當(dāng)在向SEC進(jìn)行檢舉時(shí)要求檢舉人同時(shí)進(jìn)行內(nèi)部檢舉。

實(shí)際上，SEC在制定規(guī)則時(shí)對(duì)此也進(jìn)行了考慮。SEC承認(rèn)，新的檢舉規(guī)則通過增加經(jīng)濟(jì)刺激確實(shí)改變了檢舉人面臨的“成本一收益”結(jié)構(gòu)，可能使檢舉人偏向于考慮向SEC檢舉而不是內(nèi)部報(bào)告。這帶給公司的成本包括：（1）由于檢舉人先向SEC報(bào)告，導(dǎo)致公司獲得違法信息的時(shí)間延遲，可能給公司和投資者帶來?yè)p失；（2）由于內(nèi)部報(bào)告體系篩選作用的消失，本來可以通過公司內(nèi)部舉報(bào)體系解決的無價(jià)值舉報(bào)可能帶來更多的訴訟和辯護(hù)成本；（3）由于證券違法行為舉報(bào)激勵(lì)的增強(qiáng)，檢舉人可能更不愿意就其他違法行為對(duì)公司進(jìn)行報(bào)告，因此可能帶來?yè)p失；（4）公司內(nèi)部報(bào)告系統(tǒng)有效性受到影響，不能有效發(fā)現(xiàn)違法行為帶來的損失，等等。

與此同時(shí)，亦有既往研究表明，檢舉人“成本一收益”模型中非金錢的因素占據(jù)非常重要的地位，大部分檢舉人不會(huì)因?yàn)榻疱X刺激而改變其行為結(jié)構(gòu)，因此原來傾向于進(jìn)行內(nèi)部報(bào)告的檢舉人仍然會(huì)繼續(xù)進(jìn)行內(nèi)部報(bào)告。而且，盡管內(nèi)部報(bào)告系統(tǒng)有其必要性，但它并不能提供一個(gè)強(qiáng)有力的外部執(zhí)法體系，面對(duì)重大的、組織內(nèi)部參與度廣的違法活動(dòng)時(shí)效用有限。《多德-弗蘭克法案》下的檢舉機(jī)制可以作為對(duì)公司內(nèi)部舉報(bào)體系有效性的檢驗(yàn)。督促公司加強(qiáng)內(nèi)部舉報(bào)體系的構(gòu)建。

SEC的觀點(diǎn)更中立一些，其認(rèn)為如果將內(nèi)部舉報(bào)作為前置條件，將導(dǎo)致那些只愿意向SEC進(jìn)行報(bào)告的檢舉人不再行動(dòng)，將使SEC失去部分關(guān)于違法行為的關(guān)鍵信息。但是SEC同時(shí)也承認(rèn)，以往的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則可能對(duì)于公司內(nèi)部報(bào)告體系的有效性產(chǎn)生影響，因此也特別就此在最終規(guī)則中做了調(diào)整，以鼓勵(lì)檢舉人使用內(nèi)部報(bào)告體系：第一，把檢舉人是否對(duì)內(nèi)進(jìn)行報(bào)告作為確定獎(jiǎng)金比例的關(guān)鍵因素之一，積極參與內(nèi)部報(bào)告體系的檢舉人將得到更高的獎(jiǎng)金比例；第二，檢舉人先在內(nèi)部進(jìn)行報(bào)告，并于120天內(nèi)向SEC進(jìn)行報(bào)告的，將內(nèi)部報(bào)告的時(shí)點(diǎn)作為檢舉時(shí)點(diǎn)，使檢舉人不因內(nèi)部報(bào)告而喪失其信息作為原生信息的資格；第三，如果檢舉人向公司進(jìn)行了內(nèi)部報(bào)告。而公司經(jīng)過調(diào)查以后向SEC提交調(diào)查結(jié)果。SEC依據(jù)公司的調(diào)查結(jié)果成功進(jìn)行了執(zhí)法，則檢舉人仍然有資格分享全部罰金的10%-30%。SEC認(rèn)為，以上三項(xiàng)設(shè)計(jì)會(huì)激勵(lì)理性的檢舉人同時(shí)向內(nèi)部和向SEC進(jìn)行舉報(bào)。從而激勵(lì)公司繼續(xù)建立完善、有效的內(nèi)部報(bào)告系統(tǒng)。

這種思路也在實(shí)際案例處理中得到體現(xiàn)。SEC在2014年7月31日支付的一筆超過40萬美元的獎(jiǎng)金中，考慮了檢舉人積極參與內(nèi)部報(bào)告但公司沒有正確處理的情形。在檢舉人已經(jīng)接受了公司所在自律組織的調(diào)查的情況下，SEC以公共利益為由放寬了“自愿”提供信息的要求，仍然給予了檢舉人獎(jiǎng)金。

2.是否應(yīng)允許檢舉人單獨(dú)提起訴訟？

在經(jīng)典的奎潭規(guī)則或前述《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》下，檢舉人向美國(guó)司法部秘密提交訴訟請(qǐng)求，司法部可以在審閱相關(guān)文件之后決定是否參與此項(xiàng)訴訟。即使司法部決定不參加此項(xiàng)訴訟，檢舉人仍然可以以美國(guó)政府的名義繼續(xù)進(jìn)行起訴。而在這種情況下。檢舉人一般能夠獲得更高比例的獎(jiǎng)金，因?yàn)榇藭r(shí)沒有政府的參與，檢舉人承擔(dān)著更高的舉證責(zé)任和訴訟成本。

《多德-弗蘭克法案》下的獎(jiǎng)金機(jī)制則沒有賦予檢舉人單獨(dú)進(jìn)行訴訟的權(quán)利，僅在SEC依據(jù)檢舉人提供的信息進(jìn)行執(zhí)法之后才給予檢舉人獎(jiǎng)勵(lì)。SEC在整個(gè)程序當(dāng)中扮演著守門員甚至是路障的角色，批評(píng)者認(rèn)為這種機(jī)制設(shè)計(jì)會(huì)在兩個(gè)方面降低效率：

其一，SEC可能會(huì)繼續(xù)忽略某些有價(jià)值的信息，而此時(shí)檢舉人的單獨(dú)訴訟可以發(fā)揮作用。在檢舉人獎(jiǎng)金程序?qū)嵤┲?，SEC事實(shí)上已經(jīng)收到并且處理了大量的舉報(bào)信息，其中就包括麥道夫龐氏騙局的相關(guān)舉報(bào)，但是SEC沒能成功地從中發(fā)現(xiàn)欺詐行徑。如果不賦予檢舉人訴權(quán)，檢舉人獎(jiǎng)金程序也只能提高SEC收到信息的質(zhì)量，上述情況仍然無法避免。而SEC之所以會(huì)忽略有效信息，可能源于以下因素：缺乏執(zhí)法資源、和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的協(xié)作存在問題、SEC可能被捕獲，更進(jìn)一步，檢舉者出現(xiàn)本身或許就意味著監(jiān)管者的監(jiān)管不到位。

其二，《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》式的規(guī)則可以使檢舉人的舉報(bào)有更大的幾率通過一個(gè)公開的、公共的討論來解決，而《多德-弗蘭克法案》下除獎(jiǎng)金外沒有提供任何其他激勵(lì)方式。對(duì)于那些出于道德層面而非金錢動(dòng)機(jī)進(jìn)行舉報(bào)的檢舉人來說，他們更希望的可能是出現(xiàn)在法庭上，在公眾環(huán)境下“伸張正義”?！短撛p（檢舉）給付請(qǐng)求法》能夠保證這樣一個(gè)渠道，只要檢舉人本人選擇繼續(xù)，就有機(jī)會(huì)就其檢舉的事項(xiàng)進(jìn)行公開的辯論。這對(duì)于很多檢舉人構(gòu)成有效的激勵(lì)。當(dāng)然必須承認(rèn)，作為執(zhí)行規(guī)則的制定者，SEC也實(shí)在無法跳出《多德一弗蘭克法案》所設(shè)定的基本框架和權(quán)限。

3.大額的獎(jiǎng)金是否會(huì)激勵(lì)惡意與無價(jià)值的檢舉？

SEC規(guī)則雖然對(duì)適格的受獎(jiǎng)?wù)咦鞒隽艘?guī)定，但沒有為檢舉設(shè)定任何限制，不要求檢舉的信息達(dá)到“重大”標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)接受檢舉信息的范圍也十分廣泛——只要涉及違反證券法律法規(guī)即可，又因?yàn)椴灰髢?nèi)部報(bào)告前置程序，因此有評(píng)論者擔(dān)心抱著惡意或者“撞彩”心態(tài)的檢舉者可能會(huì)導(dǎo)致大量不準(zhǔn)確或者無價(jià)值的消息涌入SEC。消耗監(jiān)管部門的行政和財(cái)政資源，進(jìn)而影響執(zhí)法的有效性。當(dāng)然也有學(xué)者反駁這一觀點(diǎn)，認(rèn)為《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》等其他領(lǐng)域檢舉人獎(jiǎng)勵(lì)程序的實(shí)踐表明，無價(jià)值或錯(cuò)誤消息與有價(jià)值消息的比例并沒有想象中的高，這是由于獎(jiǎng)金受領(lǐng)要求檢舉人按照既定的程序提交非常具體的有關(guān)欺詐的信息，要捏造這些信息并不容易，同時(shí)檢舉人也會(huì)擔(dān)心惡意檢舉可能面臨的偽證懲處。

值得注意的是，SEC規(guī)則中至少設(shè)計(jì)了兩項(xiàng)機(jī)制專門限制惡意或無價(jià)值檢舉：其一，SEC規(guī)則與其他相近規(guī)則類似，要求想要參與到舉報(bào)程序中的檢舉人必須宣誓提交的信息在其所認(rèn)知的范圍內(nèi)是真實(shí)的，否則將承擔(dān)作偽證的責(zé)任。通過提高檢舉人進(jìn)行惡意或無價(jià)值檢舉的成本。可以減少SEC投入調(diào)查的資源。提高每條信息的準(zhǔn)確性和含金量，同時(shí)也可降低SEC調(diào)查對(duì)于涉事公司的影響。其二，要得到反報(bào)復(fù)規(guī)則的保護(hù)，前提條件是檢舉人必須是“合理地相信”其檢舉是真實(shí)的，而惡意編造或者隨意捏造消息的檢舉者顯然不符合這一條件，因此不受反報(bào)復(fù)規(guī)則的保護(hù)，可能面臨職業(yè)生涯終止的結(jié)局，該等預(yù)期也會(huì)抑制惡意或無價(jià)值檢舉。實(shí)踐數(shù)據(jù)也證實(shí)了這一點(diǎn)，2014年度三千多條的檢舉量并非難以承受，特別是考慮到建立在其基礎(chǔ)上的成功執(zhí)法案例及其威懾效應(yīng)時(shí)。

4.對(duì)違法者發(fā)放獎(jiǎng)金是否合適？

SEC規(guī)則在受獎(jiǎng)?wù)叩倪m格性條件中并未將本身參與違法行為的舉報(bào)者排除在外，這在規(guī)則制定過程中就存在爭(zhēng)議。有評(píng)論者對(duì)此持支持態(tài)度，認(rèn)為將自身牽涉被舉報(bào)違法行為的檢舉人排除在適格的受獎(jiǎng)人范圍外或者減少其獲得的獎(jiǎng)金都不可取。因?yàn)檫@部分檢舉人恰恰是最需要經(jīng)濟(jì)刺激來促使其進(jìn)行檢舉的，如果沒有足夠的激勵(lì)，那么這部分檢舉人就不會(huì)舉報(bào)，違法行為就不能得到發(fā)現(xiàn)和制止。同時(shí)，此類檢舉人通常也是最有價(jià)值的一手信息的內(nèi)部擁有者，可能是有關(guān)違法行為的最佳甚至唯一信息來源；而且，給予違法者獎(jiǎng)金還可能產(chǎn)生威懾作用，使得違法者永遠(yuǎn)面臨著被其同伙舉報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)。相反，也有論者主張不應(yīng)對(duì)此類檢舉人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，主要基于兩點(diǎn)理由：其一，在倫理上對(duì)違法者的違法行為進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)是不正確的，這會(huì)鼓勵(lì)違法者，并且無助于市場(chǎng)的健康發(fā)展；其二，給予這類檢舉人獎(jiǎng)勵(lì)可能使其延遲檢舉的時(shí)間，以滿足100萬美元的資格門檻或者謀求更多的獎(jiǎng)金。

綜合考慮以上因素，SEC認(rèn)為為了獲取有價(jià)值的信息，仍然有必要對(duì)于違法的舉報(bào)者給予獎(jiǎng)金激勵(lì)，但同時(shí)也對(duì)其可以獲得的獎(jiǎng)金進(jìn)行了限制，主要包括兩個(gè)方面：第一，對(duì)于參與到所舉報(bào)的違法行為中的檢舉人而言，計(jì)算罰金總額時(shí)不包括其個(gè)人因?yàn)檫`法所應(yīng)繳納的罰金，也不包括檢舉人操控或?qū)嵸|(zhì)影響的實(shí)體應(yīng)當(dāng)繳納的罰金。也就是說，違法者不能因?yàn)槠鋫€(gè)人的違法行為受到獎(jiǎng)勵(lì)，但是可以從舉報(bào)其他違法者中獲得獎(jiǎng)金激勵(lì)，第二，SEC將違法性作為確定獎(jiǎng)金比例的負(fù)面因素，參與到違法行為中的檢舉人應(yīng)當(dāng)接受更低的獎(jiǎng)金比例，這與一部分評(píng)論者的意見也是一致的。

四、我國(guó)證券檢舉人規(guī)則的進(jìn)化及進(jìn)一步完善

對(duì)照美國(guó)證券違法活動(dòng)檢舉人規(guī)范體系從一般到特殊的層層演化以及圍繞制度設(shè)計(jì)的精細(xì)考慮，我國(guó)的證券檢舉人規(guī)則的相關(guān)安排就粗線條得多涉及證券違法活動(dòng)舉報(bào)的規(guī)則發(fā)軔于2001年6月的《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于有獎(jiǎng)舉報(bào)證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為的通告》（以下簡(jiǎn)稱《通告》），全文六條，僅600余字，該通告旨在“為嚴(yán)厲打擊證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為，維護(hù)證券期貨市場(chǎng)正常秩序，切實(shí)保保護(hù)廣大人民群眾的合法權(quán)益，鼓勵(lì)知情人舉報(bào)證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為”，針對(duì)“以證券期貨投資為名，以高額回報(bào)為誘餌，詐騙群眾錢財(cái)，以及未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)非法從事或變相非法從事證券期貨業(yè)務(wù)，或非法設(shè)立和經(jīng)營(yíng)證券期貨交易場(chǎng)所從事證券期貨業(yè)務(wù)等違法犯罪行為，任何單位和個(gè)人都可以積極向證券監(jiān)管部門舉報(bào)”。在激勵(lì)部分，《通告》根據(jù)檢舉效果，規(guī)定了三檔獎(jiǎng)勵(lì)：凡提供證券期貨詐騙和非法證券期貨交易等線索，經(jīng)所在地方政府及有關(guān)部門查證屬實(shí)的，由受理舉報(bào)的證券監(jiān)管部門向舉報(bào)人一次性發(fā)放獎(jiǎng)金人民幣不高于3千元；獎(jiǎng)金不高于2萬元；直至“舉報(bào)重大線索或有特殊貢獻(xiàn)的，可給予重獎(jiǎng)”。與此同時(shí)，《通告》也對(duì)“借舉報(bào)故意捏造事實(shí)，誣告陷害他人，制造事端，干擾證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)正常工作的”申明了嚴(yán)正態(tài)度。

2014年6月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《證券期貨違法違規(guī)行為舉報(bào)工作暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），旨在“為保障個(gè)人、單位依法行使舉報(bào)證券期貨違法違規(guī)行為的權(quán)利，規(guī)范舉報(bào)工作，加大對(duì)證券期貨違法違規(guī)行為的打擊力度”，設(shè)立了“證券期貨違法違規(guī)行為舉報(bào)中心”，會(huì)同各地證監(jiān)局處理相關(guān)檢舉。在激勵(lì)方面，《暫行規(guī)定》將舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)限于舉報(bào)下列違法違規(guī)行為的實(shí)名舉報(bào)：內(nèi)幕交易或利用未公開信息交易；操縱證券、期貨市場(chǎng)；信息披露違法違規(guī)；欺詐發(fā)行證券。獎(jiǎng)勵(lì)幅度方面規(guī)定，經(jīng)調(diào)查屬實(shí)，已依法作出行政處罰且罰沒款金額在10萬元以上的，按罰沒款金額的1%對(duì)舉報(bào)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)；已依法移送司法機(jī)關(guān)后作出生效的有罪判決的，酌情給予獎(jiǎng)勵(lì)。獎(jiǎng)勵(lì)金額不超過10萬元。對(duì)于舉報(bào)在全國(guó)有重大影響，或涉案數(shù)額巨大的案件線索，經(jīng)調(diào)查屬實(shí)的，獎(jiǎng)勵(lì)金額不受前款規(guī)定的限制，但最高不超過30萬元。

相比美國(guó)，“中國(guó)式證券檢舉”制度具有如下特點(diǎn)。第一，鼓勵(lì)舉報(bào)人實(shí)名舉報(bào)，并將其作為獲得獎(jiǎng)勵(lì)的前提，類似美國(guó)通過律師完成前期溝通的做法難以實(shí)現(xiàn)。第二，獲取獎(jiǎng)勵(lì)的門檻較低，但同時(shí)金額上限也甚低，缺乏美國(guó)式比例加幅度調(diào)節(jié)的彈性。顯示出我國(guó)監(jiān)管部門對(duì)于大額獎(jiǎng)勵(lì)持更審慎態(tài)度。第三，在原生信息認(rèn)定、獎(jiǎng)金比例確定等環(huán)節(jié)，我國(guó)規(guī)則尚語焉不詳，不像SEC提供了較為明確的指引和考慮因素。第四，對(duì)舉報(bào)人本人參與其舉報(bào)的證券期貨違法違規(guī)行為的，我國(guó)不予獎(jiǎng)勵(lì)，表明了更高的道德要求，卻也壓縮了運(yùn)用經(jīng)濟(jì)刺激調(diào)整當(dāng)事人行為模式的空間。第五，整體制度安排上，缺少檢舉與內(nèi)部報(bào)告、單獨(dú)訴訟等的銜接和功能劃分，而這也與我國(guó)當(dāng)下相關(guān)規(guī)范本身闕如、私人訴訟開展不活躍直接相關(guān)。第六，在保護(hù)機(jī)制方面，我國(guó)目前比較強(qiáng)調(diào)監(jiān)管部門的保密操作，而不像美國(guó)更深入地與雇傭法律相結(jié)合，所提供的反報(bào)復(fù)武器未必能令檢舉人安心。

進(jìn)一步觀察，我國(guó)尚未在公司等商業(yè)組織內(nèi)部形成有利于違法活動(dòng)檢舉的整體框架和倫理氛圍。即便是僅就金融機(jī)構(gòu)來說也是如此，而這點(diǎn)上不單美國(guó)，其他一些國(guó)家或地區(qū)亦走在了我們的前面，相關(guān)舉措可提供參考。例如2015年10日，英國(guó)的主要金融監(jiān)管部門——金融行為監(jiān)管局（FCA）和審慎監(jiān)管局（PRA）就聯(lián)合發(fā)文，要求達(dá)到一定規(guī)模的商業(yè)銀行、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司等按期落實(shí)：（1）指定一名高管作為公司違法活動(dòng)檢舉事務(wù)負(fù)責(zé)人；（2）制定出內(nèi)部規(guī)則以應(yīng)對(duì)各類檢舉告發(fā)活動(dòng)所涉及的信息披露事宜；（3）每年至少向董事會(huì)提交一份有關(guān)該內(nèi)容的報(bào)告；（4）將上述兩個(gè)監(jiān)管部門提供的檢舉保護(hù)服務(wù)告知雇員并在雇傭合同中體現(xiàn)；（5）如果在與雇員的舉報(bào)相關(guān)爭(zhēng)議解決中落敗，則應(yīng)當(dāng)將情況及時(shí)報(bào)告給金融行為監(jiān)管局，等等。

總之，使內(nèi)部人能夠放下顧慮、有所作用，不僅要靠監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)的恰當(dāng)執(zhí)法，更直接仰仗于公司內(nèi)部的規(guī)則激勵(lì)和制度保障。檢舉以使公司惡行曝光，被認(rèn)為符合行業(yè)及監(jiān)管者兩方面的利益。統(tǒng)計(jì)顯示，涉及英國(guó)金融機(jī)構(gòu)有案可查的檢舉記錄。已從2007-2008財(cái)年的138宗上升到2014-2015財(cái)年的1340宗，上漲了近十倍。這些被證明行之有效且已成為慣例或者文化的做法，的確值得我國(guó)監(jiān)管部門的重視和借鑒。

五、結(jié)語

激勵(lì)和保護(hù)功能的雙重不足，折射出我國(guó)證券違法活動(dòng)檢舉機(jī)制遭遇的尷尬，這一方面受制于資本市場(chǎng)、法治環(huán)境的總體發(fā)展水平。另一方面也與該領(lǐng)域頗為薄弱的研究狀況息息相關(guān)。檢索可見的寥寥數(shù)篇較有價(jià)值的作品，勾勒出學(xué)界相關(guān)探索的軌跡。例如李俊峰曾對(duì)《虛詐（檢舉）給付請(qǐng)求法》中的“罰款分享”機(jī)制進(jìn)行說明，認(rèn)為這種機(jī)制屬于法律的私人執(zhí)行。而引入私人執(zhí)行有助于我國(guó)法律實(shí)施狀況的改善。李虹介紹了《多德一弗蘭克法案》下的檢舉人激勵(lì)程序，并將重心放在其所稱的“罰沒款分成”機(jī)制，提倡將大量市場(chǎng)主體轉(zhuǎn)化成私人監(jiān)督者，以提高違法成本，起到監(jiān)管效能倍增的效果。

將視野進(jìn)一步拓寬，從整體上來思考相關(guān)問題。李飛就主體和主觀要件、對(duì)象事實(shí)、處理程序、激勵(lì)與保護(hù)措施等方面對(duì)公益告發(fā)展開分析，認(rèn)為公益告發(fā)在公私領(lǐng)域的適用都非常廣泛。王貴松提出我國(guó)在引人公益告發(fā)制度時(shí)。應(yīng)當(dāng)將言論自由作為公益告發(fā)的基本依據(jù)，對(duì)公益告發(fā)的正當(dāng)性依據(jù)真實(shí)性、目的正當(dāng)性、方式妥當(dāng)性進(jìn)行判斷，給檢舉人提供恰當(dāng)?shù)募?lì)和保護(hù)。筆者贊賞并襄助同仁們的努力，聚焦證券領(lǐng)域，希望以本文引起更多對(duì)此問題的關(guān)注和思考，推動(dòng)金融違法活動(dòng)檢舉制度在理論、規(guī)范和實(shí)踐層面的繼續(xù)完善。

（責(zé)任編輯 李濤）