范進學

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

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建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度

范進學

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

摘要：人們關(guān)于我國現(xiàn)行憲法實施狀況的總體評價，基于以法律是否完備為標準還是以權(quán)利救濟為標準大致上存在兩種截然相反的觀點：一是認為憲法實施得好；一是認為憲法實施得不好。憲法實施之好壞其實不是以它有無完備的法律存在為標準，而是以憲法是否具有實效為標準。當公民基本權(quán)利受到國家機關(guān)立法侵害時，如果缺乏救濟渠道，則會加劇社會矛盾或沖突，引發(fā)社會失序。因此，順應(yīng)世界憲政潮流，應(yīng)當建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度。

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟；憲法實施；法律實施；憲法解釋

新中國成立后的66年、特別是1982年憲法頒行后的34年以來，憲法實施問題一直是中國立憲史上的核心與關(guān)鍵問題。制憲易，行憲難。難就難在憲法是人民用來約束國家政府權(quán)力的，讓國家或政府機關(guān)接受憲法對它的束縛，如果沒有一套有效的制度保障，僅僅依靠道德覺悟或道德自覺之類的自律，恐怕是難以持久或奏效的。這也就是對1982年憲法草案全民討論過程中許多人建議把違反憲法的懲治措施寫進憲法之中的原因所在。在當下，我們?nèi)绾卧u價與看待我國憲法實施的問題上存在三個問題：第一，現(xiàn)行憲法實施的狀況是怎樣的？如何評價？第二，構(gòu)建以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度的必要性；第三，如何建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度。

一、我國現(xiàn)行憲法實施狀況的總體評價

人們關(guān)于我國現(xiàn)行憲法實施狀況的總體評價，大致上存在兩種截然相反的觀點：一是認為憲法實施得好；一是認為憲法實施得不好。評價標準不同，其得出的結(jié)論亦會迥異。

(一)我國憲法實施得好的表現(xiàn)

認為我國現(xiàn)行憲法實施得好的觀點是基于憲法實施是通過制定完備的法律加以實施的標準來看待的，換言之，通過立法予以憲法實施，我國憲法大多數(shù)條款均具體法律化了。以立法法律實施等同于憲法實施的觀點是目前評價憲法實施的主流觀點。20世紀80年代，張友漁指出：“憲法只能規(guī)定原則，規(guī)定最基本的問題，條文比較抽象一些，不能很具體，要貫徹實施憲法還必須通過憲法制定的法律”；“它的各項規(guī)定只有通過各種具體法律加以體現(xiàn)才能得到實施?！挥袘椃ǘ鴽]有具體法律，憲法的各項規(guī)定就很難得到貫徹?！?《張友漁文選》(下卷)，法律出版社1997年版，第183、259頁。這一觀點又為“馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材”《憲法學》所采納。該教材認為：“法律實施是憲法實施的重要環(huán)節(jié)，就國家機關(guān)而言，立法機關(guān)依據(jù)憲法制定法律，將憲法原則和規(guī)定予以具體化，行政機關(guān)依據(jù)法律作出行政行為，司法機關(guān)依據(jù)法律作出裁判，如果其行為違反了法律，可以通過法律機制予以糾正并追究法律責任，使之嚴格依法行使職權(quán)。就社會組織和個人而言，如果其行為違反了法律，要承擔相應(yīng)的法律責任。法律得到實施，便意味著通過法律得到具體化的憲法實質(zhì)上也得到了實施”。*《憲法學》編寫組：《憲法學》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第296頁。所以，該教材之基本觀點就是法律實施即意味著憲法實施。這一觀點已為領(lǐng)導人所采用。習近平總書記指出：全國人大及其常委會“通過完備的法律推動憲法實施，保證憲法確立的制度和原則得到落實。國務(wù)院和有立法權(quán)的地方人大及其常委會要抓緊制定和修改與法律相配套的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，保證憲法和法律得到有效實施?！?習近平：《在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行三十周年大會上的講話》?？梢姡氨ＷC憲法有效實施”的途徑就是“立法實施”，只要享有立法權(quán)的各個機構(gòu)制定完備的法律、法規(guī)，就使憲法確立的制度和原則得到落實。根據(jù)該標準，現(xiàn)行《憲法》138個條款幾乎都得到了“立法實施”：

第一，憲法總綱中的大多數(shù)條款業(yè)已有了相應(yīng)的法律予以規(guī)范。《憲法》第一章“總綱”共32條，涉及國家國體、政體、民族平等與少數(shù)民族自治、法治原則、市場經(jīng)濟、國有經(jīng)濟、個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、農(nóng)村政策、自然資源、土地、國家公共財產(chǎn)、公民的私有財產(chǎn)保護、公共利益、社會保障、國家教育文化事業(yè)、科學與技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、體育事業(yè)、文化遺產(chǎn)保護、道德教育、計劃生育、環(huán)境保護、國家機關(guān)原則、國家安全、武裝力量、行政區(qū)劃、特別行政區(qū)、外國人保護等，這些規(guī)定屬于制度的原則性規(guī)定，基本上都有相應(yīng)的法律與之配套。

第二，《憲法》第二章關(guān)于“公民的基本權(quán)利”規(guī)定，大部分均得到了法律的具體化，只有少數(shù)條款如第35條關(guān)于言論出版結(jié)社的規(guī)定，第36條關(guān)于宗教信仰自由條款、第40條關(guān)于通信自由和秘密的條款等尚未法律化。換言之，憲法通過法律實施，既然大多數(shù)條款都已經(jīng)由法律具體化了，因而憲法就已經(jīng)得到了實施。

第三，通過憲法修改予以憲法實施(屬廣義上的立法實施)。現(xiàn)行《憲法》頒布33年來，已經(jīng)對現(xiàn)行《憲法》作了四次修改，即1988年、1993 年、1999 年和2004 年的四次修憲活動以及作為這四次修憲活動結(jié)果的31條修正案。從嚴格意義上來說，四次憲法修改活動都是對現(xiàn)行《憲法》第62 條第(一) 項規(guī)定的全國人大“有權(quán)修改憲法”以及第64 條第1 款規(guī)定的“憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過”的“實施”。

第四，公民基本義務(wù)條款，一般得到了相對較好的實施。《憲法》第49條、第51條至56條規(guī)定了公民的憲法義務(wù)，如實行計劃生育、撫養(yǎng)教育未成年子女、成年子女贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)，行使自由權(quán)利時不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利的義務(wù)，維護國家統(tǒng)一與民族團結(jié)、維護祖國安全榮譽利益的義務(wù)，依法服兵役義務(wù)，依法納稅義務(wù)，遵守憲法法律、保守國家秘密、愛護公共財產(chǎn)、遵守勞動紀律、遵守公共秩序、尊重社會公德的義務(wù)。應(yīng)當說，上述憲法義務(wù)實施得較好。

第五，《憲法》第三章“國家機構(gòu)”相對來說實施狀況較好。該章共有79個條款(第57—135條)，是憲法文本中條文最多的部分，也是實施得較好的部分。*參見林來梵：《轉(zhuǎn)型期憲法的實施形態(tài)》，載《比較法研究》2014年第4期。國家機構(gòu)一章規(guī)定了全國人大及其常委會、國家主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人大和地方人民政府、人民法院和檢察院等國家機構(gòu)的設(shè)置、人員組成、職權(quán)職責等內(nèi)容。只要各個國家機構(gòu)按照憲法規(guī)定履行職責，行使職權(quán)，就意味著憲法的實施。*參見周偉：《憲法的監(jiān)督、實施與解釋》，載張千帆、肖澤晨主編：《憲法學》，法律出版社2008年版, 第74-80頁。

第六，《憲法》第四章“國旗、國徽、國歌和首都”規(guī)定完全得到了實施。

(二)憲法實施得不好的表現(xiàn)

認為我國憲法實施得不好的觀點，既不是因為憲法原則與制度被法律化了，也不是因為國家各級機構(gòu)按照憲法規(guī)定的職權(quán)從事立法、行政、司法等活動，而是因為憲法上的權(quán)利得不到救濟，即沒有建立起有效的基本權(quán)利的法律救濟機制。正如有學者指出：我國目前憲法實施領(lǐng)域存在的主要問題是對國家機關(guān)行使國家權(quán)力的監(jiān)督以及公民享有的基本權(quán)利實現(xiàn)狀況制度上的保障力度不夠，一是缺少依憲行權(quán)的必要的法律程序，二是相關(guān)的憲法實施監(jiān)督機制不健全，缺少維護憲法權(quán)威、保證憲法實施的專門憲法實施保障機構(gòu)。*參見莫紀宏：《憲法實施狀況的評價方法及其影響》，載《中國法學》2012年第4期。

也有學者指出：迄今為止, 1982年《憲法》的“實施”主要限于程序性實施, 實體性實施嚴重不足。所謂“程序性實施是指公權(quán)力機構(gòu)按照憲法規(guī)定的程序作出的決定或行為, 實體性實施則是指以特定憲法條款為目標作出的決定或行為?！?張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，載《清華法學》2012年第6期。換言之，程序性實施就是法律實施，實體性實施則是權(quán)利救濟性實施。正如該學者所說：之所以制定憲法, 正是因為國家機構(gòu)未必按照憲法規(guī)定的那樣辦事，即便國家工作人員一絲不茍地依據(jù)憲法規(guī)定的程式履行職務(wù), 也不能保證他們制定的法律或作出的決定會自動遵循民主、分權(quán)、尊重人權(quán)等憲法實體原則, 否則憲法也就沒有必要規(guī)定這些實體原則了。既然政府可能違憲已成為眾所周知的常識, 那么要樹立公眾對憲法的信心, 只有建立有效的憲法審查制度。*參見張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，載《清華法學》2012年第6期。

(三)“立法實施”或“法律實施”不等于“憲法實施”

從形式上看，憲法規(guī)定的制度與原則比較概括、抽象，只要通過立法，將憲法上規(guī)定的內(nèi)容具體化、法律化，那么憲法規(guī)定的內(nèi)容就得以實現(xiàn)了。其實，這不是對憲法實施的誤解，而是對“憲法”本身的誤解。也就是說，制定“憲法”的目的是什么。憲法與法律之根本區(qū)別就在于各自防御的對象不同。憲法主要是防御國家或政府的抽象行為對公民個人基本權(quán)利的侵犯，也就是國家或政府機關(guān)通過制定具有普遍約束力的法律性文件構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害；而法律除了防御國家機關(guān)具體行為對公民權(quán)利的侵害外，更主要防范自然人或法人對公民個人權(quán)利的侵害。在傳統(tǒng)社會中，法律是國家制定的，其功能在于“定紛止爭”，處理國家政府之外的個人之間的法律問題，當單個人的權(quán)利受到其他人的侵害后，他很容易通過國家設(shè)立的法院尋求救濟。但是，以國家或政府的名義侵害人民的權(quán)利，則無從尋求救濟。所以，近代以來，憲法的出現(xiàn)就是要解決國家侵害基本權(quán)利的問題，其方式則是憲法救濟，遵循的基本原理不再是“國家決定人民”、“權(quán)力決定權(quán)利”的國家主義，而是“人民決定國家”、“權(quán)利決定權(quán)力”的人民主權(quán)理論。國家是人民的國家，若國家侵害了人民權(quán)利，就必須予以憲法上的救濟。由此決定了“憲法實施”不同于“法律實施”的三個理由：

第一，規(guī)范性法律文件需要合憲性審查。立法實施當然是憲法實施的重要組成部分，憲法序言和總綱部分必須通過法律的制定予以落實，但是制定的規(guī)范性法律文件、尤其是使公民基本權(quán)利條款具體化的法律，是否具有合法性與正當性則需要憲法審查?！稇椃ā返?條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”那么，由哪一個機構(gòu)有權(quán)作出判斷以及違憲后果的處理，才是憲法實施的核心與重點。

第二，憲法實施與法律實施的條件不同。憲法實施主要是保障公民權(quán)利的落實與實現(xiàn)，也就是當公民權(quán)利受到國家或政府的立法侵害后得到及時的憲法救濟；而法律實施則是解決公民個人權(quán)利受到國家機關(guān)的具體行為或其他公民的侵害后的法律救濟。即使法律實施得再好，它永遠解決不了立法侵害的權(quán)利救濟問題。立法侵害問題屬于憲法問題，需要憲法上的制度救濟。

第三，法律實施與憲法實施采取不同的進路。法律實施機制是人民法院之各個具體法庭的規(guī)范適用與規(guī)范解釋；憲法實施機制同樣需要實施憲法的具體機構(gòu)。凡是法律上的訴訟，往往通過法院可以得以實現(xiàn)，而憲法上的訴訟，人民法院一般不予受理。

因此，立法實施無法取代憲法實施，也取代不了，但是，如果以“立法實施”“法律實施”取代憲法實施，就遮蔽了憲法實施的本質(zhì)與功能。如果立法實施、法律實施就是憲法實施，那么可以說，只要有憲法的社會，就有憲法實施。張千帆對此也指出：假如依憲立法就是對憲法的“實施”，那么哪個國家都可以說自己有效實施了憲法。*同③。然而，問題恰恰在于：當公民基本權(quán)利受到國家立法侵害后，能否得到救濟？“有權(quán)利必有救濟”，“無救濟即無權(quán)利”。法國人權(quán)宣言中說：權(quán)利無保障的社會就沒有憲法。我們也可以說，權(quán)利無救濟的社會，憲法不過是口號式的道德宣言。為何說有憲法無憲政？就是因為有了憲法，憲法中的權(quán)利也無法得到救濟。百年以來的中國立憲，莫不如此。

二、建構(gòu)權(quán)利救濟憲法實施之必要性

上述對“憲法實施不等于立法實施”的判斷涉及一個對憲法實施的標準評價問題，即我們應(yīng)當用什么標準來評價憲法實施的好壞。如果按照目前評價我國憲法實施的標準，主要就是以法律是否完備為標準，由于我國在2010年就建成了以憲法為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系，可以說使憲法規(guī)定的內(nèi)容法律化的過程或歷史使命已經(jīng)完成，如果按照“立法實施”或“法律實施”標準來看待我國憲法實施，自然是實施得已經(jīng)很好。若果真如此，人們就不會感到憲法離我們愈來愈遠。一部憲法也好，法律也好，其實施好壞其實不是以它有無存在為標準，而是以它是否具有實效為標準。所謂實效，是指當公民個人的權(quán)利受到侵害后，能否用它作為救濟的武器。就好比一把手槍，當敵人來犯時，你能夠開槍把敵人殺死，那么這把手槍就是有用的武器。如果當保護自己時，這把手槍卻是一把沒有裝子彈的手槍，根本沒有射殺的功能，那么它就不是一把有用的手槍。憲法也是如此，當公民的基本權(quán)利受到國家機關(guān)的立法侵害后，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這部憲法無法適用：既沒有設(shè)立專門機構(gòu)適用，也不允許法院適用，公民無法獲得憲法上的權(quán)利救濟，那么這部憲法不就好比那把沒有裝上子彈的手槍嗎？ 習近平要求廣大人民群眾認識到憲法是“保障公民權(quán)利的法律武器”，然而，當人民群眾拿起憲法這一武器時，卻發(fā)現(xiàn)是一件無用的武器，人民是否會“發(fā)自內(nèi)心地掩護”憲法？是否會“真誠地信仰”憲法？所以，倘若使憲法成為公民保障其基本權(quán)利的“法律武器”，必須給這件法律武器安裝上“子彈”，這顆“子彈”就是權(quán)利救濟機構(gòu)的設(shè)置。

為何要構(gòu)建以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度？主要有兩大方面的原因，一是順應(yīng)世界憲政潮流；二是救濟我國現(xiàn)實生活中受到立法侵害的公民基本權(quán)利之必要。

(一)建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度是世界憲政潮流

耶魯大學布魯斯·阿克曼(Bruce Ackerman)教授在1997年提出了“世界憲政”(World Constitutionalism)的概念，他說，把時鐘撥回到60年前即20世紀30年代晚期，那時除了支離破碎的魏瑪憲法及其奧地利開始的司法審查的實驗外，無論法國還是英國對限制民主政治的成文憲法權(quán)力均不抱有過多的信任，拉丁美洲一個世紀的經(jīng)驗也沒有顯示出任何希望。然而，60年之后，啟蒙時期制定成文憲法的希望席卷世界，憲法法院在德國和法國、西班牙和意大利、以色列和匈牙利、加拿大和南非、歐盟和印度成為最具權(quán)力的力量。它們標志著“世界憲政的興起”。*Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Virginia Law Review, 1997, p. 771-72.

2003年芝加哥大學托馬斯·金斯伯格(Thomas Ginsburg)教授也指出：戰(zhàn)后憲法起草主要集中于兩個方面：一是列舉不允許被政府剝奪的個人基本權(quán)利，二是保障這些權(quán)利的特殊憲法法院的確立。*Thomas Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, Cambridge University Press, 2003, p.2.隨著“第三波”民主浪潮席卷全球，在業(yè)已確立的和新型的民主國家法官權(quán)力的擴張已經(jīng)完成。按照他的統(tǒng)計，截至2000年，世界已有72個國家通過了新憲法或修改了憲法，并在憲法中確立了某種形式的憲法審查。*Id. p.6-8.

2004年加拿大多倫多大學憲政學家蘭·赫施爾(Ran Hirschl)教授將二戰(zhàn)以來出現(xiàn)的“世界憲政”歸結(jié)為“新憲政”(the new constitutionalism)，其顯著特征是“邁向司法權(quán)威”(towards juristocracy)，即新制定的憲法或修正的憲法皆包括權(quán)利法案和確立司法審查的一些形式。這種邁向司法的新憲政的全球化趨勢是20世紀晚期和21世紀早期政府方面最重大的發(fā)展之一。*Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism, Harvard University Press 2004 & 2007, p. 1.赫施爾把后二戰(zhàn)時代權(quán)利憲法化與國家層面司法審查確立的世界憲政歸納為六大圖景：

(1)“重建”浪潮，即司法權(quán)是二戰(zhàn)后政治重建的結(jié)果，包括1946年日本憲法的修改、1948年意大利新憲法的制定和1956年意大利憲法法院的實施、1949年德國基本法的通過和聯(lián)邦憲法法院的確立、1958年法國憲法的通過和憲法委員會的確立。(2)“獨立”后去殖民化圖景，即主要是前英國殖民地國家在去殖民化過程中權(quán)利憲法化和司法審查確立。最典型模式是1950年印度根據(jù)1947年《印度獨立法令》頒布的新憲法和印度最高法院的建立。之后，非洲的加納于1957年、尼日利亞于1959年、肯尼亞于1960年緊隨印度模式確立權(quán)利憲法化。(3)“單一轉(zhuǎn)型”圖景，即權(quán)利憲法化和司法審查是從準民主或威權(quán)統(tǒng)治轉(zhuǎn)型為民主的結(jié)果。如南非1993年通過了過渡時期的權(quán)利法案，1996年通過了最終的權(quán)利法案，1995年建立憲法法院，從而在20世紀90年代中期轉(zhuǎn)型為徹底的民主國家；幾乎所有南歐國家如希臘于1975年、葡萄牙于1976年、西班牙于1978年以及拉丁美洲國家如尼加拉瓜于1987年、巴西于1988年、哥倫比亞于1991年、秘魯于1993年、玻利維亞于1994年都通過了包括基本權(quán)利法案在內(nèi)的新憲法并確立了實質(zhì)性的司法審查制度。(4)“雙重轉(zhuǎn)型”圖景，即不僅轉(zhuǎn)向西方民主，同時也轉(zhuǎn)向為市場經(jīng)濟，主要是東歐國家和前蘇聯(lián)國家，如波蘭于1986年建立了憲法法院，匈牙利于1989年至1990年、俄羅斯于1991年建立了憲法法院；捷克與斯拉夫共和國于1993年確立了司法審查制度。(5)“合并化”趨勢，即將國際或超國家的法律標準合并到本國法律之中而確立的司法審查制度。如丹麥于1993年、瑞典于1995年將歐洲制憲會議通過的人權(quán)法案納入到本國法律體系之中；英國于1998年通過了人權(quán)法案，亦將歐洲制憲會議通過的人權(quán)法案納入到英國憲法之中，這是英國300年以來第一次權(quán)利立法。(6)“非明顯的轉(zhuǎn)型”圖景，即不是通過憲法革命而完成的，也沒有任何明顯的政治或經(jīng)濟的根本變化。如瑞典于1979年、墨西哥于1994年確立了實際的司法審查制度，新西蘭于1990年通過了權(quán)利法案；以色列通過了兩部基本法以保護核心權(quán)利與自由；加拿大于1992年通過了權(quán)利與自由憲章。*Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism, Harvard University Press 2004 & 2007, p. 7-8.

世界憲政之共同特征是：第一，制定頒布載有人權(quán)法案和憲法保障機構(gòu)的根本法——憲法；第二，核心是限制政府權(quán)力、保障人權(quán)；第三，法庭(普通的或特別的法院)充當憲法的守護者和解釋者；第四，憲法作為法律而發(fā)揮法律的實際效力；第五，有專門的憲法律師，作為專門法律人才為實施憲法提供技術(shù)智慧支持。所以，從世界憲政的發(fā)展觀之，邁向憲政的世界各國，其實質(zhì)是“邁向司法權(quán)威”，確立憲法實施的機關(guān)即某種形式的司法審查制度：或由專門機構(gòu)審查、或由法院審查。沒有可訴的憲法，限制權(quán)力、保障人權(quán)還是停留于形式上?？梢?，憲政的關(guān)鍵不是是否制定了合法性的成文憲法，而是有無確立保障憲法實施的某種司法審查的形式，從而以司法性憲法解釋、憲法訴訟或憲法救濟來遏制政府權(quán)力、保障公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)。

在全世界193個聯(lián)合國會員國之中，有權(quán)利救濟的憲法實施制度的共有190個，其中96個由普通法院實施，74個由憲法法院實施，20個由憲法委員會實施，3個未確立的是阿曼、利比亞和沙特阿拉伯。*該統(tǒng)計是以《世界各國憲法》編輯委員會：《世界各國憲法》(中國檢察出版社2012年版)為樣本進行的，具體由中國人民大學法學院憲法學碩士生鄧靜秋同學提供，在此表示感謝。其中一個十分有意思的現(xiàn)象是，法國的憲法委員會，通過2008年以來的改革，其功能已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)轭愃茟椃ǚㄔ旱墓δ堋?/p>

(二)建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度是保障公民基本權(quán)利之必要

目前，針對國家機關(guān)具體行為的權(quán)利侵害，公民可以依法提起行政訴訟或國家賠償予以權(quán)利救濟；然而，當公民基本權(quán)利受到國家機關(guān)立法行為的侵害時，不僅缺乏救濟渠道，更使受害者投訴無門，從而加劇社會矛盾或沖突，引發(fā)社會失序，使惡法惡制長期存在。我國立法實踐中曾存在或繼續(xù)存在著立法侵權(quán)的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為：

1.財產(chǎn)權(quán)立法侵害?！稇椃ā返?3條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償。”《立法法》第8條第6款規(guī)定：“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”。據(jù)此，作為國務(wù)院及其部委，對于向公民、法人等財產(chǎn)征收是沒有憲法法律依據(jù)的。目前除了《企業(yè)所得稅法》《個人所得稅法》《車船稅法》是由全國人大制定的外，其他諸如《印花稅暫行條例》《資源稅暫行條例》《稅收征收管理法實施細則》《房產(chǎn)稅暫行條例》《煙葉稅暫行條例》等均為國務(wù)院制定，《資源稅暫行條例實施細則》由財政部制定，《營業(yè)稅暫行條例實施細則》由國家稅務(wù)總局制定，《車輛購置稅征收管理辦法》由國家稅務(wù)總局制定，《燃油消費稅》由國家稅務(wù)總局制定。再譬如，2015年5月財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整卷煙消費稅的通知》以及財政部于2012年3月制定的《民航發(fā)展基金征收使用管理暫行辦法》均構(gòu)成了對公民財產(chǎn)權(quán)的征收。上述規(guī)范性文件對公民財產(chǎn)征收明顯缺乏合法性，屬于違憲。

2.出版自由之立法侵害。目前關(guān)于出版自由的立法限制來自于以下規(guī)范性文件：1987年國務(wù)院《關(guān)于嚴厲打擊非法出版活動的通知》、1988年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于摘要轉(zhuǎn)發(fā)〈依法查處非法出版犯罪活動工作座談會紀要〉的通知》、1989年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于整頓、清理書報刊和音像市場，嚴厲打擊犯罪活動的通知》、1991年新聞出版署《關(guān)于認定、查禁非法出版物的若干問題的通知》、1998年最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2011年國務(wù)院修改施行的《出版管理條例》等。根據(jù)《立法法》第8條關(guān)于“對公民政治權(quán)利的剝奪”之“事項只能制定法律”之規(guī)定，即出版自由必須由全國人大及其常委會以“法律”的形式予以確認與保障。

3.生育權(quán)立法侵害?！稇椃ā返?3條：“國家尊重和保障人權(quán)?！?001年通過、2002年9月1日施行的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！薄秼D女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”然而，《計劃生育法》第18條規(guī)定“國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女;符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務(wù)委員會規(guī)定?！钡?1條規(guī)定“不符合本法第18條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當依法繳納社會撫養(yǎng)費。”這就是生育審批制與強制性交納社會撫養(yǎng)費制。這種生育審批制與強制性交納社會撫養(yǎng)費制需要進行憲法審查。

4.公民身份權(quán)的立法侵害。1958年開始實施的《中華人民共和國戶口登記條例》第2條明確規(guī)定：中華人民共和國公民，都應(yīng)當依照本條例的規(guī)定履行戶口登記；第7條規(guī)定：嬰兒出生后一個月以內(nèi)，由戶主、親屬、撫養(yǎng)人或者鄰居向嬰兒常住地戶口登記機關(guān)申報出生登記。根據(jù)這一條例，對出生的中國公民予以戶口登記，沒有任何附加條件。但是，公安部門作為各級人口和計劃生育兼職委員單位，在新生兒落戶時又要履行相關(guān)職責，即要求出示其父母《計劃生育服務(wù)證》，并將有關(guān)情況通報給當?shù)赜媱澤姓芾聿块T。根據(jù)第六次人口普查，中國約有1300萬人口沒有戶口，成為俗稱的“黑戶”， 占總?cè)丝?%的中國人沒有戶口。公安部高層會議上強調(diào)，依法登記戶口是憲法和法律賦予公民的一項基本權(quán)利。

5.平等權(quán)的立法侵害?！稇椃ā返?3條規(guī)定：“法律面前人人平等”。然而，由于我國城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)，即構(gòu)成了以戶籍為基礎(chǔ)的城鄉(xiāng)公民之間平等權(quán)的差異，其中城鄉(xiāng)公民在教育機會、就業(yè)機會、收入分配、社會保障及人身損害賠償?shù)确矫媸遣黄降鹊?。譬如，根?jù)最高人民法院2003年通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條關(guān)于“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算”的規(guī)定，造成了“同命不同價”的現(xiàn)象。

6.人身自由權(quán)的立法侵害。我國《憲法》第37條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比欢P(guān)于收容遣送制*收容遣送制度始于20世紀50年代之初，1982年國務(wù)院制定《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》使之制度化，1992年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于收容遣送工作改革問題的意見》將收容對象擴大到“三無人員”即無合法證件、無固定住所、無穩(wěn)定收入的人員。收容遣送制度逐步脫離原來社會救助的宗旨，淪為一項嚴重侵害公民人身自由的強制措施。2003年3月“孫志剛事件”發(fā)生后，在民意的壓力下，2003年6月國務(wù)院發(fā)布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，收容遣送制度隨告終止。、勞動教養(yǎng)制*勞動教養(yǎng)制度始于1957年全國人大常委會批準國務(wù)院頒布《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》，1979年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》，1982年國務(wù)院批準公安部發(fā)布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》。該制度未經(jīng)人民法院審判即以行政處罰的方式剝奪了公民的人身自由。2013年12月28日，十二屆全國人大常委會第六次會議作出決定，廢除該制度。等法規(guī)均構(gòu)成對憲法權(quán)利之侵害。

諸如此類的公民基本權(quán)利受到立法性侵害后，是無法按照目前現(xiàn)有的訴訟程序制度向人民法院提起權(quán)利救濟的。所以，如何實現(xiàn)立法侵害的權(quán)利救濟才是評價憲法實施好壞的標準。為此，就必須建立以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度。

三、建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度

(一)我國現(xiàn)有憲法實施機制的評價

作為我國現(xiàn)行憲法的1982年《憲法》，在起草憲法修改草案時，就維護憲法的尊嚴，保障憲法實施，還是非常重視的。這主要體現(xiàn)在憲法序言最后一段、第5條以及第62條、第67條，其中“憲法實施”與“憲法的實施”的概念就出現(xiàn)了三次，即“憲法實施”概念出現(xiàn)在序言最后一段最后一句話，“憲法的實施”概念出現(xiàn)在第62條第二款和第67條第一款。具體表現(xiàn)為：

第一，確認了憲法至上原則。序言中規(guī)定本憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力?！钡?條中規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！睆亩_立了憲法高于一切規(guī)范性法律文件的至尊地位。

第二，解決了“黨大”還是“法大”的問題。序言規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！钡?條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得超越憲法和法律的特權(quán)?！边@種規(guī)定確立了憲法大于一切組織和個人。

第三，明確了監(jiān)督憲法實施和解釋憲法的機關(guān)?！稇椃ā返?2條規(guī)定：全國人民代表大會行使“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)；第67條規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會行使“ 解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)。

第四，規(guī)定了違反憲法的法律、法規(guī)的處理程序?！稇椃ā返?2條規(guī)定：全國人民代表大會有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當?shù)臎Q定”；第67條規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，有權(quán)“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。

應(yīng)當說，誰有權(quán)解釋憲法，誰就是權(quán)利救濟的憲法實施主體。因為，立法性的權(quán)利侵害就是規(guī)范性法律文件涉及違反憲法問題，所以，必須接受憲法審查，對憲法相關(guān)條款作出解釋，以判斷有關(guān)規(guī)范性文件是否違反憲法。由于全國人大常委會是憲法規(guī)定的憲法解釋主體，因此，凡是屬于立法性權(quán)利侵害的問題，都應(yīng)由全國人大常委會作出審查并進行解釋。但是，全國人大常委會實際上自1982年以來從未行使過解釋憲法的權(quán)力。為了保障憲法實施，2000年制定的《立法法》確立了法規(guī)備案審查制度，針對法律外的行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例是否違憲問題作出了程序性規(guī)定。2004年又專門成立法規(guī)備案審查室。

目前存在的問題是：我國現(xiàn)行憲法法律文件通常把合憲審查與合法(律)審查置于同一個條款之中，因?qū)彶橹黧w、審查程序完全相同，從而導致了合憲審查與合法審查之混同?，F(xiàn)實中，國家立法機關(guān)本身也有意無意地將兩種審查機制混同，皆視為“憲法審查”。全國人大常委會委員、全國人大法律委員會主任委員喬曉陽針對媒體指出：從2004年成立“法規(guī)備案審查工作室”到2014年的十年期間，法規(guī)備案審查室一共提出了44件行政法規(guī)、地方性法規(guī)包括司法解釋和憲法法律不一致的審查案。經(jīng)過溝通，44件全部進行了修改或者廢止。他把合憲審查與合法審查均作為“憲法審查”看待。*參見《喬曉陽詳解我國憲法監(jiān)督職能：10年推動44件法規(guī)修改或廢止》，載《長江日報》2015年4月9日。備案審查制度應(yīng)當說是我國特有的一種憲法監(jiān)督與法律監(jiān)督形式，它通過對法律以外的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋等，由不同層級的備案機構(gòu)主動或被動方式審查是否違反憲法和法律進行的實質(zhì)性審查。盡管備案審查制度對于維護憲法和法律的權(quán)威、維護社會主義法制的統(tǒng)一與尊嚴、保障憲法和法律的實施發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但其功能與價值無需放大，更不能期待把備案審查制作為違憲審查制度之樣板。因為目前我國設(shè)計的備案審查制度內(nèi)含自身無力消解的缺陷：第一，審查對象有限，無法承載違憲審查的重任。第二，程序設(shè)計內(nèi)置錯誤，堵塞憲法解釋之道。*參見范進學：《完善我國憲法監(jiān)督制度之問題辨析》，載《學習與探索》2015年第4期。如果要建構(gòu)我國違憲審查制度，就必須廢除這一預設(shè)的程序前提，一旦由負責審查的機構(gòu)認定是違憲的，就必須直接提請全國人大常委會委員長會議，由委員長會議決定向全國人大常委會提出憲法解釋案，最終由常委會審議并作出正式憲法解釋案。

(二)建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度

在目前憲法實施與憲法解釋機制框架之下，嘗試建構(gòu)以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度存在憲法、法律上的充分依據(jù)的，也符合《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》關(guān)于“健全憲法解釋程序機制”要求。確立我國以權(quán)利救濟為核心的憲法實施制度需要三大制度上的突破：

第一，設(shè)立憲法委員會。關(guān)于設(shè)立憲法委員會的問題，在1982年憲法修改時就一直是討論最熱烈的一個問題。從世界各國的情況看，保障和監(jiān)督憲法實施的模式有三種：一是美國模式，由最高法院來解釋憲法、監(jiān)督憲法實施；二是歐洲憲法法院模式；三是法國的憲法委員會模式。當時研究，多數(shù)意見傾向于憲法委員會模式。當時，如何設(shè)立憲法委員會，也有三種方案：一是直屬全國人大的憲法委員會；二是在全國人大及其常委會領(lǐng)導下的憲法委員會；三是與全國人大平行的憲法委員會，類似于法國的憲法委員會。

我國憲法為何最終沒有確立憲法實施的專門機構(gòu)？ 1982年9月，彭真在召集憲法修改委員會秘書處工作人員研究憲法修改問題時指出：有人提出搞憲法委員會，也有提設(shè)憲法法院的。怎么監(jiān)督憲法執(zhí)行？主要是依靠人民，十億人。專門機構(gòu)要不要，可以提兩個方案，權(quán)衡一下。就是設(shè)憲法委員會，也要設(shè)在全國人大和人大常委會下，全國人大要一元化不要多元化。放在誰手里？放在大多數(shù)人手里可靠。秘書處根據(jù)彭真意見提出了兩個方案：一是不設(shè)憲法監(jiān)督機構(gòu)的方案；一是設(shè)立憲法監(jiān)督機構(gòu)的方案。幾天后當彭真同鄧小平交換意見時，鄧小平很明確地說，不要搞憲法監(jiān)督委員會。彭真同胡耀邦交換意見時，胡耀邦也主張不要搞。這樣，設(shè)立憲法監(jiān)督委員會的方案就沒有采納。*參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻出版社2012年版，第1473頁。在1982年11月26日召開的第五屆全國人大五次會議上，又有許多代表團提出設(shè)立憲法委員會問題，當時的憲法修改小組進行研究之后，由胡繩同志在主席團會議上作了說明。他說，設(shè)立一個什么樣的最高權(quán)力機構(gòu)合適呢？實際上還只能是全國人大常委會。在我們國家不可能在全國人大常委會以上再有一個什么更高的權(quán)力機關(guān)。所以現(xiàn)在我們的憲法規(guī)定，全國人大常委會負有監(jiān)督憲法實施的責任。過去50年來憲法是把這個職責歸于全國人大，但是全國人大每年才召開一次會議，所以它要來監(jiān)督是困難的，而全國人大常委會可以比較經(jīng)常地執(zhí)行這個職務(wù)。而且這一次又規(guī)定設(shè)立各個專門委員會，它可以審議全國人大常委會交付的被認為與憲法相違背的法規(guī)和決議。而且憲法又規(guī)定，對全國人大常委會制定的不適當?shù)臎Q定，全國人大可以提出意見加以糾正。這樣一套制度實際上已經(jīng)起到了某些國家憲法法庭、憲法委員會的作用。1982年憲法在正式通過之前一天的12月3日，彭真在大會主席團第二次會議上專門就憲法實施保障問題又作出了下列解釋，他說：大家關(guān)心的憲法能不能執(zhí)行的問題。是不是搞一個有權(quán)威的機構(gòu)來監(jiān)督憲法的實施？外國有的是憲法委員會，有的是大法官。我們是不是也采用這樣的形式？這個問題，在起草憲法的過程中反復考慮過。大家所想的，就是“文化大革命”把1954年《憲法》扔到一邊去了。實際上，在當時無論你搞什么樣的組織，能不能解決這個問題呢？不見得?？峙潞茈y設(shè)想再搞一個比全國人大常委會權(quán)力更大、威望更高的組織來管這件事。按照憲法規(guī)定，全國人大和它的常委會設(shè)的六個專門委員會，凡是人大和它的常委會認為有違背憲法的問題，就可以交有關(guān)的專門委員會去研究。違憲的，全國人大常委會組成人員可以提出來，代表也不可以提出來，每一個公民、每一個單位也不可以檢舉，由常委會交專門委員會去研究，這在組織上講比較理想。另外，地方各級人大常委會也有這樣的責任。當然，隨著情況的發(fā)展，是不是可以搞一個具體的規(guī)定，那要等將來再說。*參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻出版社2012年版，第1484-1487頁?？梢姡灰O(shè)立憲法專門監(jiān)督機構(gòu)雖被鄧小平、胡耀邦等中央高層所否定，但就具體領(lǐng)導憲法修正和起草工作的彭真而言并沒有完全否定將來設(shè)立憲法監(jiān)督委員會的可能。

1993年中共中央關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議的說明中指出：“有的建議，在第七十條中增加規(guī)定全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會的內(nèi)容。根據(jù)憲法第七十條的規(guī)定，全國人大可以設(shè)立專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會，憲法可以不再作規(guī)定?！?/p>

所以，設(shè)立憲法委員會是有廣泛民意基礎(chǔ)與憲法依據(jù)的。

第二，擴大憲法解釋請求的提起主體。除了按照《立法法》第99條中所規(guī)定的提請憲法審查的主體外，增加最高人民法院“憲法解釋案移送”制度，即地方各級人民法院、專門人民法院在審理案件過程中，認為所適用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等規(guī)范性文件同憲法相抵觸的，應(yīng)當裁定中止訴訟程序，逐級報告最高人民法院，由最高人民法院決定是否向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出解釋憲法的要求。此外，增加個人請求憲法審查的情形，即當公民認為自己的基本權(quán)利受到國家機關(guān)和國家工作人員的侵害后，在窮盡所有的法律途徑仍得不到救濟之情形下，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出憲法審查的請求。

第三，直接進入憲法審查程序通道。全國人民代表大會憲法委員會接受憲法審查請求后，應(yīng)當就是否需要憲法審查向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出意見；由全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長會議討論并作出決定。經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長會議討論決定憲法審查的，由全國人民代表大會憲法委員會擬訂憲法審查意見，并提交全國人民代表大會常務(wù)委員會，最終由全國人大常委會作出決定。

[責任編輯：王德福]

收稿日期：2015-12-22

基金項目：本文是教育部人文社科基地重大項目《權(quán)利與政治研究》(12JJD820001)的階段性成果之一。

作者簡介：范進學(1963-)，男，山東臨朐人，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授，主要研究方向：法理學、憲法解釋學。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0005-09

Subject:The Construction to Right Relief System as the Core of Implementation of the Constitution

Author & unit:FAN Jinxue

(Koguan Law School,Shanghai Jiao Tong University,Shanghai 200030,China)

Abstract：That people about the evaluation of the overall situation of current implementation of the constitution in our country, based on whether the law is complete as the standard or the right remedy as standard generally there are two opposite views: One is that the constitution implement was well; The other is that the constitution implement was not well. Whether Implementation of the constitution is good or not is not to have it without complete law exists as the standard, but on the basis of whether the constitution has the actual effect. When fundamental rights of citizens is infringed by any legislation, it will exacerbate social contradiction or conflict and lead to social disorder without the lack of relief channels,. Keep up with the trend of the world constitutionalism, therefore, should be constructed to right relief system as the core of implementation of the constitution.

Key words：right remedy; implementation of the constitution; law enforcement; constitutional interpretation

【特別策劃】·憲法權(quán)威與憲法實施