規(guī)范司法解釋：規(guī)避空白罪狀“口袋化”的路徑選擇

李學(xué)良

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

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規(guī)范司法解釋：規(guī)避空白罪狀“口袋化”的路徑選擇

李學(xué)良

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益是市場準(zhǔn)入秩序，刑法第二百二十五條第四項規(guī)制的行為方式應(yīng)當(dāng)與前三項行為方式是同質(zhì)的。本罪情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：以非法經(jīng)營數(shù)額為主綜合考慮其他情節(jié)。本罪第四項的空白罪狀致使本項成為“口袋化”條款，相關(guān)17項法律解釋條文表征司法解釋侵犯立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。司法解釋是在條文內(nèi)涵之內(nèi)的明晰性解釋而非在條文之外進(jìn)行創(chuàng)制性解釋，應(yīng)當(dāng)規(guī)范司法解釋，避免司法權(quán)“越界”，從而有效規(guī)避空白罪狀的“口袋化”。

非法經(jīng)營罪；口袋化；規(guī)避；規(guī)范；司法解釋

現(xiàn)行刑法第二百二十五條*“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處3違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！薄⒌诙偃粭l*“單位犯本節(jié)第二百二十一至二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！币?guī)定非法經(jīng)營罪的行為主體有兩類：自然人和單位。本罪屬于故意犯罪且為直接故意，但直接故意的內(nèi)容是否包含了特定目的即本罪是否屬于目的犯存在爭議。此外，本罪條款第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”的規(guī)定存在很大爭議，也是該罪淪為“口袋罪”的源頭?！捌渌麌?yán)重擾亂市場秩序的行為”究竟有哪些？何為“嚴(yán)重擾亂”市場秩序？“其他”非法經(jīng)營行為又該如何確定？基于本罪第四項“口袋化”特征，最高司法機(jī)關(guān)擬通過司法解釋限縮本罪的行為方式，以期達(dá)到統(tǒng)一理解與適用的目的，但司法解釋在某種程度上解決了該條款適用上的麻煩，解決了現(xiàn)實(shí)中的不規(guī)范行為，卻違背刑法的安定性，損毀了刑法的權(quán)威性，致使罪刑法定原則成為具文。國家出于經(jīng)濟(jì)政策的考量或者刑法威懾力立法的目的保留這一“口袋罪狀”，固然在可以打擊一些突發(fā)的“不規(guī)范經(jīng)營行為”，但不可預(yù)知的違法性使民眾處于恐慌之中，對刑事法治是一種破壞。結(jié)合具體案件分析本罪的罪質(zhì)，以明晰本罪第四項的內(nèi)涵與外延，以期對本罪的司法適用有所啟示。

一、非法經(jīng)營罪成罪因素的分析

79年刑法典規(guī)定的投機(jī)倒把罪是一個全面規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名，而沒有關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。刑法學(xué)界一般認(rèn)同“此罪是1979年刑法典投機(jī)倒把罪中分離出來的一個獨(dú)立犯罪”。[1]592而投機(jī)倒把罪是一公認(rèn)的“口袋罪”，對于取消投機(jī)倒把罪，立法機(jī)關(guān)的理由是：“其規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性……隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，需要規(guī)定的犯罪行為，盡量做出具體規(guī)定，……不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪”。[2]這一規(guī)定的出臺得到刑法學(xué)界的一致好評，認(rèn)為這是罪刑法定原則的落實(shí)和體現(xiàn)，避免司法實(shí)踐中執(zhí)法的任意性，更加清晰的區(qū)分罪與非罪，但是結(jié)果卻大相徑庭。由于現(xiàn)行刑法第二百二十五條第四款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”的存在，“非法經(jīng)營罪的價值取向存在與罪刑法定原則相背離的傾向，也與市場經(jīng)濟(jì)的基本要求不相符，其適用與立法機(jī)關(guān)的初衷相去甚遠(yuǎn)”。[3]事實(shí)上，我國刑法中的非法經(jīng)營罪司法解釋的擴(kuò)張以及刑事司法中法官的自由裁量已經(jīng)成為這樣一種犯罪：只要某種經(jīng)營活動被認(rèn)為嚴(yán)重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更適合的具體罪名，均可認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”。[4]只有認(rèn)清本罪的犯罪構(gòu)成要素才能準(zhǔn)確的把握本罪的實(shí)質(zhì)，避免造成“罪與非罪，此罪與彼罪”的混淆。

(一)本罪保護(hù)的法益是市場準(zhǔn)入秩序

國家之所以對行為人判處刑罰是因為行為人的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益。而規(guī)范違反理論認(rèn)為，之所以懲罰行為是因為行為人的行為破壞了已有的法律秩序，正如雅科布斯所說，“刑法就是通過對罪犯的懲罰向守法的公眾展示：法律秩序被恢復(fù)了”。事實(shí)上，刑法的本質(zhì)是對法益的維護(hù)，對已破壞秩序的重建。非法經(jīng)營罪的所保護(hù)的法益是什么？其所修護(hù)或者維護(hù)的法律秩序又是什么？

學(xué)界對本罪保護(hù)的法益的論述較多，有學(xué)者對各種觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納，主要為兩大類：簡單客體說和復(fù)雜客體說。簡單客體說認(rèn)為本罪只侵犯一種具體的社會關(guān)系；復(fù)雜客體說認(rèn)為本罪侵犯兩種具體的社會關(guān)系。[5]簡單客體說中的“市場秩序說”把本罪的法益等同于刑法第三章類罪名的法益，以一個類罪名法益作為一個具體罪名的法益，難以體現(xiàn)非法經(jīng)營罪與其他罪的區(qū)別，造成司法實(shí)務(wù)中對本罪的理解更加混亂?！肮芾碇贫日f”和“市場管理活動說”認(rèn)為本罪侵犯的客體是“國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)活動的管理制度”“國家對市場正常的管理活動”，此兩種論點(diǎn)沒有本質(zhì)的區(qū)別，都主張本罪是對國家經(jīng)濟(jì)管理活動的侵犯。如若將此認(rèn)定為本罪的法益，必然擴(kuò)大本罪的犯罪圈，不但沒有限制本罪的成立范圍反而使本罪更彰顯“口袋化”的特征。而復(fù)雜客體說論者認(rèn)為本罪的客體是市場經(jīng)濟(jì)秩序和國家對經(jīng)營活動的管理制度。[6]但是正如有學(xué)者指出的那樣，市場經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)營管理制度只是從不同角度反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，而不能從全局把握其本質(zhì)特征。只有把握好非法經(jīng)營罪與其他犯罪的本質(zhì)的區(qū)別才能保證刑法的正確適用。故而有學(xué)者指出的本罪的侵害的法益是市場準(zhǔn)入秩序，認(rèn)為“作為非法經(jīng)營罪法益的市場準(zhǔn)入秩序，是指為限制市場主體進(jìn)入某些特殊市場，由全國人大及其常委會以及國務(wù)院就進(jìn)入特殊市場的資格條件制定專門的法律、行政法規(guī)，市場主體只有經(jīng)過依法審批后才能獲得營業(yè)許可，據(jù)此而形成的取得市場營業(yè)許可的秩序。”[7]

筆者贊同上述的市場準(zhǔn)入秩序說。刑法第二百二十五條前三項都是對于市場準(zhǔn)入秩序的規(guī)定，如：專營專賣物品的準(zhǔn)入規(guī)定、關(guān)于許可證的規(guī)定、證券等金融業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入制度。前三項的行為方式都是要求相關(guān)的經(jīng)營者具備相關(guān)市場領(lǐng)域的經(jīng)營資格，無資格的一律不得經(jīng)營，違法嚴(yán)重者就要受到刑法制裁。作為本罪第四項其保護(hù)的法益，不管是實(shí)然還是應(yīng)然角度都應(yīng)當(dāng)是對于市場準(zhǔn)入制度的保護(hù)。這種解釋是基于體系性的考量，其也符合本罪的價值內(nèi)涵。正如儲槐植教授在其《刑事一體化論要》中所說的那樣“堵截條款只限于未經(jīng)列舉的同類情形，而不能包括不同類的情形”。因而，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”應(yīng)當(dāng)是對市場準(zhǔn)入秩序的破壞，即本罪所保護(hù)的法益是市場準(zhǔn)入秩序。

(二)本罪行為方式的要素

“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是非法經(jīng)營罪的補(bǔ)漏條款，也是本罪“口袋化”傾向的根源所在。對本項規(guī)定的存廢眾說紛紜，有學(xué)者主張廢除本項規(guī)定，還刑法以安定性；有學(xué)者則主張繼續(xù)保留這一堵截條款，使刑法更加靈活，適應(yīng)不斷變化的社會。廢除論者認(rèn)為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一不明確規(guī)定容易放縱司法裁量權(quán)，致使一切難以定罪、難以偵查的案件通過簡化手續(xù)以本罪入刑，導(dǎo)致此罪與彼罪的混亂。此外，廢除論者還認(rèn)為這種口袋化的條文更容易遭到行政權(quán)的侵犯，致使地方行政權(quán)干涉司法，架空司法權(quán)，致使輕罪重判、重罪輕判，并且“非法經(jīng)營罪堵漏條款已經(jīng)處于失控的邊緣，日益成為類似于舊刑法投機(jī)倒把罪這樣的‘口袋罪’”[1]111。但支持論者認(rèn)為“從司法實(shí)踐的情況看，也正是第四項規(guī)定越來越多地被援引，成為了對刑法沒有明文規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)?！盵8]作為“堵截構(gòu)成要件”可以堵塞攔截犯罪，避免逃脫法律空檔的功能，但在司法實(shí)踐中存在被濫用的危險。基于“密而不嚴(yán)”刑法結(jié)構(gòu)的構(gòu)建，需要類似的補(bǔ)漏條款存在以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會。而解決的關(guān)鍵在于通過規(guī)范的解釋來彌補(bǔ)立法明確性不足和防止被司法濫用的危險。[9]

從法教義學(xué)角度，我們認(rèn)為現(xiàn)存的法律條文都是合理的，通過規(guī)范靈活的解釋技術(shù)可以解決法條中存在的漏洞。因而認(rèn)為，非法經(jīng)營罪中堵漏條款的存在是合理的，不應(yīng)被廢除，可以通過合理的解釋使該項規(guī)定發(fā)揮其作用。那么該項條文該怎么理解？應(yīng)當(dāng)運(yùn)用何種解釋方法？理解該項條款的關(guān)鍵是對于“其他”的理解。通過對比前三項規(guī)定，有學(xué)者指出，“其他”類的非法經(jīng)營行為應(yīng)該具有如下特征：一是發(fā)生在經(jīng)營活動中；二是違反國家的市場管理法規(guī)，具體來說，是違反了國家予以保護(hù)的市場準(zhǔn)入制度和許可證制度；三是嚴(yán)重擾亂市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重 。[10]623有學(xué)者提出不同的觀點(diǎn)認(rèn)為：“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”中的“其它”所指的非法經(jīng)營必須具備下列基本特征：第一，這種行為必須發(fā)生在生產(chǎn)和流通領(lǐng)域。此領(lǐng)域之外的違法行為，不會對市場管理秩序造成直接的侵害，因而不被本條所規(guī)制。第二，這種行為必須具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者超出部門批準(zhǔn)的范圍進(jìn)行經(jīng)營的活動。這也表明本罪是“法定犯”的特點(diǎn)。第三，這種行為必須違反了我國相關(guān)的經(jīng)營許可制度，侵犯了市場準(zhǔn)入秩序——表現(xiàn)為經(jīng)營主體的違法性。第四，這種行為具有嚴(yán)重擾亂市場秩序且達(dá)到犯罪程度的社會危害性。這是情節(jié)和危害后果應(yīng)具備的要件，一般的擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[8]兩種觀點(diǎn)的差別在于后一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)本罪屬于法定犯，只有在行政法規(guī)難以規(guī)制時才要求刑法介入。而法定犯的特征在于其本身存在一定的行政性規(guī)定了，這也就迎合了本罪保護(hù)的法益“市場準(zhǔn)入秩序”，因而后一種觀點(diǎn)更為合理。

所以適用、解釋本罪第四項規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)在滿足上述四要件的前提下進(jìn)行分析，缺一不可入刑，更不能入罪。朝陽區(qū)人民法院審理的“立二拆四”等非法經(jīng)營罪一案*http://digi.163.com/14/1119/07/ABD6K8PI00162OUT.html．2014年12月6日訪問。中天仙公司和互動公司的經(jīng)營行為是否具備上述的四個要件？答案是否定的。理由如下：一是兩個公司的行為既沒有發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域也沒有發(fā)生在流通領(lǐng)域，縱使其行為具有一定程度的違法性也沒有對市場的準(zhǔn)入秩序造成直接的侵害，因而不受本條所規(guī)制。二是兩公司的行為不具有行政違法性，在沒有行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制時，直接以最嚴(yán)厲的制裁措施刑法處罰當(dāng)事人有悖刑法的謙抑性。三是兩公司的行為沒有違反我國相關(guān)市場領(lǐng)域的市場經(jīng)營許可制度，不是對市場準(zhǔn)入秩序的破壞，沒有侵犯本罪所保護(hù)的法益。四是兩個公司的行為更難以說是“嚴(yán)重擾亂市場秩序，達(dá)到犯罪程度的社會危害性”。兩個公司的經(jīng)營行為不具有本罪的行為特征，以本罪判刑值得商榷。法院如此判決正是本罪第四項規(guī)定“口袋化”的顯現(xiàn)，嚴(yán)格遵守本罪的罪質(zhì)才能區(qū)分罪與非罪的界限。

(三)情節(jié)嚴(yán)重的判定標(biāo)準(zhǔn)

非法經(jīng)營罪是一情節(jié)犯，即情節(jié)嚴(yán)重的才能判處刑罰，沒有達(dá)到入罪情節(jié)的不能以犯罪論處?？疾旆欠ń?jīng)營的行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”，就成為區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。[11]那么怎樣才算是情節(jié)嚴(yán)重？其衡量的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否單純的考慮數(shù)額問題？是非法經(jīng)營數(shù)額還是非法所得數(shù)額抑或兩者擇一適用？

1985年7月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(已失效)中規(guī)定：“認(rèn)定‘情節(jié)嚴(yán)重’，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營的數(shù)額或非法獲利的數(shù)額較大為起點(diǎn)，并結(jié)合考慮其他嚴(yán)重情節(jié)。目前對于追究投機(jī)倒把罪的數(shù)額起點(diǎn)不宜規(guī)定太死，應(yīng)本著既有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，又可以因地制宜、適當(dāng)掌握的原則，把數(shù)額和其他嚴(yán)重情節(jié)結(jié)合起來認(rèn)定。對非法經(jīng)營數(shù)額在一萬元以上，或者非法獲利數(shù)額在三千元以上的，一般可視為‘?dāng)?shù)額較大’。同時，應(yīng)結(jié)合考慮其他嚴(yán)重情節(jié)，例如：多次進(jìn)行投機(jī)倒把活動，經(jīng)行政處罰仍不悔改的；利用職權(quán)進(jìn)行投機(jī)倒把活動，影響很壞的；哄抬物價，嚴(yán)重擾亂市場，引起民憤的，等等。”

2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中關(guān)于非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的?！?/p>

2013年9月10日起實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’，……：(一)個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上；(二)單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的?！?/p>

從以上歷次規(guī)定可以看出國家司法機(jī)關(guān)對于經(jīng)濟(jì)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)中“情節(jié)嚴(yán)重”同時規(guī)定“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”，并以“或者”連接前后兩種不同的數(shù)額要求，“同時規(guī)定，擇一適用”能夠最大程度的規(guī)制違法犯罪行為。“違法所得數(shù)額”較“非法經(jīng)營數(shù)額”的數(shù)額要求要低一些，這樣規(guī)定似乎更是強(qiáng)調(diào)了國家對于本罪牟利性的打擊。但這樣的規(guī)定是否合理？此種規(guī)定能否有效的規(guī)制、打壓違法犯罪行為？《規(guī)定》中追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額太低，降低了本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)致使一些輕微的違法行為面臨刑事處罰。而《解釋》中提高了個人“非法所得數(shù)額”卻降低了單位犯罪的“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”，這一變動的目的何在？并且在不同的解釋中“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額要求不同，對于不同違法行為也有不同的數(shù)額規(guī)定。司法解釋的不統(tǒng)一致使該條款中“情節(jié)嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)五花八門，造成“同案不同罪，同罪不同罰”。

筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以非法經(jīng)營數(shù)額為主并考慮其他犯罪情節(jié)綜合考量行為人的行為是否達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。理由在于：一是非法經(jīng)營數(shù)額是經(jīng)營行為的客觀結(jié)果，是必然存在的且具有累積性的特點(diǎn)，能夠全面表現(xiàn)行為的危害程度。二是非法經(jīng)營數(shù)額比非法所得數(shù)額更容易查詢，也更容易確定。現(xiàn)實(shí)中不能忽略這樣一種情況行為主體在經(jīng)營活動中未盈利且出現(xiàn)虧損，此時若以非法所得數(shù)額計算無異于放縱了部分犯罪人。同時也會造成部分存在非法利益的主體“造假賬”形成虧損的狀態(tài)，但是他的非法經(jīng)營數(shù)額可能已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，不處罰就放縱了犯罪行為。三是以“非法經(jīng)營數(shù)額”判斷情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)同時兼顧其他的情節(jié)因素，如非法所得數(shù)額、行為人的主觀惡性、造成的后果等，綜合考量各種因素避免罪責(zé)刑的不統(tǒng)一。因而在考慮認(rèn)定非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”時，應(yīng)以行為人的非法經(jīng)營數(shù)額為主要依據(jù)，綜合考慮非法獲利數(shù)額和其他情節(jié)，其數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋做出具體的規(guī)定。

二、非法經(jīng)營罪相關(guān)法律解釋的評析

追尋非法經(jīng)營罪的立法演變，可以很清晰的察覺到司法解釋在本罪中的重要地位，以至于本罪司法解釋中關(guān)于行為方式的規(guī)定超越了刑法條文本身的規(guī)定。97年刑法典頒布至今，非法經(jīng)營罪主要通過立法、司法機(jī)關(guān)的解釋擴(kuò)張其行為方式，對刑法第二百二十五條創(chuàng)建性補(bǔ)充，對“非法經(jīng)營活動”作了明確列舉，如下表：

非法經(jīng)營罪司法解釋時間表

上表所列法律文件中有2個是立法機(jī)關(guān)即全國人大常委會頒發(fā)的，其余15個文件發(fā)布主體最高人民法院、最高人民檢察院或者最高司法機(jī)關(guān)與其他部門聯(lián)合頒布，法律解釋主體可謂五花八門。上列17個解釋中，除兩個立法機(jī)關(guān)頒布的解釋合并入刑法條文之內(nèi)，通過立法方式使立法解釋成為法律條文，避免了解釋對立法的沖擊，同時立法解釋的主體是立法機(jī)關(guān)其法律效力高于司法解釋，是對立法的直接呈現(xiàn)。進(jìn)而言之，立法主體的立法解釋與立法某種意義上等同的，但司法主體的司法解釋效力等級上弱于立法解釋。司法解釋的泛濫損壞了法律條文的效力，致使司法權(quán)侵犯立法權(quán)之嫌疑。

關(guān)于上表中第1、2兩項司法解釋是在1999年刑法修正案出臺前頒發(fā)的，適用于79年刑法典第三項即現(xiàn)行刑法第四項的解釋。該兩條解釋是對違反市場經(jīng)濟(jì)秩序行為的刑法規(guī)制，突破了原有刑法的規(guī)制范圍，是一種造法解釋，侵犯了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。

關(guān)于上表第3、4、6、7項，前兩項分別是立法機(jī)關(guān)頒發(fā)的立法解釋與刑法修正案，后者屬于正式法律條文，且該兩項內(nèi)容的規(guī)定是對市場準(zhǔn)入秩序的規(guī)范，符合本罪罪質(zhì)。而第6、7項中表現(xiàn)了對非法破壞動植物資源案件的威懾打擊，擇重處罰的規(guī)定致使有適用本罪的可能，但在行為方式是存在難以彌合的鴻溝，是為了懲罰而解釋，突破了立法從側(cè)面反應(yīng)了本罪第四項“口袋化”的特征。

關(guān)于上表第5、9、10、11、13、14、16項“非法經(jīng)營電信行為、非法生產(chǎn)禁用藥品行為、非法經(jīng)營食鹽行為、非法經(jīng)營彩票行為、非法經(jīng)營基金行為、非法經(jīng)營證券行為”解釋為非法經(jīng)營罪的一種行為方式是值得肯定的，此幾項解釋中的行為方式是對市場準(zhǔn)入秩序的破壞，與本罪前三項規(guī)定的行為方式具有同質(zhì)性，可以歸入本罪第四項的犯罪圈之內(nèi)。

關(guān)于上表第8、12、15、17項中相關(guān)司法解釋中規(guī)定的行為以非法經(jīng)營罪論處是值得商榷的。第8項司法解釋已被廢止，其行為方式歸入非法傳銷行為中，變相的表達(dá)了本項之解釋不符合本罪的罪質(zhì)。第12項所規(guī)定的行為只能算是一種無道德的市場競爭行為，由行政法規(guī)進(jìn)行處罰足以且此種行為沒有侵害本罪的法益，即使處于刑事政策的考量亦不應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)的一個解釋任意的歸入非法經(jīng)營罪第四項的規(guī)定中。第15條中“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”此種行為很難與本罪的行為方式“搭邊”，此種行為可以通過刑法中信用卡犯罪的相關(guān)法條進(jìn)行規(guī)制，解釋為本罪的行為方式不妥。第17項所列行為并未侵犯市場準(zhǔn)入秩序，且該種行為有無以刑法規(guī)制存在質(zhì)疑，將非侵犯市場準(zhǔn)入秩序的行為強(qiáng)迫、暴力的納入第四項的犯罪圈是不合理的。

通過以上分析可見，一系列的司法解釋所規(guī)定的行為方式，有的是本來就屬于本罪的行為方式的一種；有的是與本罪行為方式是同質(zhì)的；有的行為方式不符合本罪的罪質(zhì)。這三類解釋中僅有第二種情形才屬于本罪中第四項的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。司法解釋的這種肆意的解釋不僅沒有起到釋明法條的用意，反而使本罪的行為方式泛化，把一些不屬于本罪規(guī)制的行為劃入本罪的犯罪圈，司法解釋的適用造成司法實(shí)踐中多以非本罪的行為方式列為本罪規(guī)制的對象，致使本罪“口袋化”。

三、規(guī)避“口袋化”之路徑——司法權(quán)退還立法權(quán)的地位

最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋本應(yīng)是對法律條文中不明確的地方做出進(jìn)一步的明確，是在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上釋義，而非創(chuàng)設(shè)新的行為方式或者罪名，而關(guān)于非法經(jīng)營罪的系列司法解釋卻與此截然不同。最高司法機(jī)關(guān)出臺的十?dāng)?shù)個司法解釋中大多是對一些違法行為直接犯罪化，使原本不是犯罪行為的行為成為本罪的一種行為方式，在上述案件中朝陽區(qū)人民法院根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定作出判決就是這樣一種模式，把原本不屬于刑法規(guī)制的行為犯罪化，致使本罪被“口袋化”。事實(shí)上此種行為應(yīng)當(dāng)先被行政法規(guī)所規(guī)制只有當(dāng)行政法規(guī)無能為力時劃入刑法規(guī)制范圍，而司法解釋直接犯罪化是對罪刑法定原則的擯斥，也為刑法謙抑性所抵制。有學(xué)者指出，當(dāng)下司法實(shí)務(wù)對于非法經(jīng)營罪認(rèn)知混亂和刑法基本立場的偏離，少數(shù)司法機(jī)關(guān)甚至將非法經(jīng)營罪作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)犯罪“以不變應(yīng)萬變”的法寶，不分情形肆意突破刑法底線地適用。破解當(dāng)前困境，最為重要的路徑當(dāng)屬規(guī)范解釋非法經(jīng)營罪，即應(yīng)當(dāng)立足罪刑法定原則、刑法的謙抑性原則和體系解釋原則，在遵循審慎控制非法經(jīng)營罪、防止非法經(jīng)營罪“口袋化”刑事司法政策基礎(chǔ)上，規(guī)范解釋非法經(jīng)營罪本身，以明法理，以解存惑，以應(yīng)現(xiàn)實(shí)。[9]

(一)司法解釋不是刑事立法

解釋是對法條的進(jìn)一步闡明，不是從無到有的造法，只能是對法條的“續(xù)造”，明晰法條原本的內(nèi)在。在我國法律解釋體系中，實(shí)然解釋主體表現(xiàn)為“三元一級”即全國人民代表大會常務(wù)委員會、最高人民法院和最高人民檢察院，但在司法實(shí)踐中解釋主體成了“多級多元，兩個主體獨(dú)撐”的局面。有學(xué)者就指出“但遺憾的是，在我國刑法解釋的實(shí)踐中，出現(xiàn)了無權(quán)機(jī)關(guān)也參與制定刑法有權(quán)解釋以及不遵守其他解釋規(guī)則的現(xiàn)象，越權(quán)刑法解釋問題成為類推制度壽終正寢后罪刑法定主義的最大敵人，極大地傷害了刑法的人權(quán)保障機(jī)制”。[12]這種現(xiàn)象在非法經(jīng)營罪的司法解釋中表現(xiàn)尤甚，極大破壞了刑法的權(quán)威。立法機(jī)關(guān)的解釋屬于立法解釋，“兩高”的解釋屬于司法解釋，但三個主體都是“解釋”不是“立法”。立法是立法機(jī)關(guān)的職能，也只能是立法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事立法。在關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋中不僅有非法主體進(jìn)行解釋，還存在合法主體越權(quán)解釋，即非司法部門解釋刑法規(guī)范和司法機(jī)關(guān)立法性解釋。而“最高人民法院、最高人民檢察院不是立法機(jī)關(guān)，其刑法解釋權(quán)自然更加應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守全國人大和全國人大常委會已經(jīng)制定的刑法規(guī)范。具體而言，司法解釋的任務(wù)對于刑法規(guī)范的意義是‘說明’而不是‘創(chuàng)造’，即司法解釋的任務(wù)是進(jìn)一步闡明刑法立法的含義而不是對之進(jìn)行廢、改、立?！盵12]因而解釋只能在刑法條文的含義內(nèi)進(jìn)行，不能超出條文的含義肆意解釋。否則，民眾不能判斷行為是否合法，難以預(yù)知自己行為的性質(zhì)，出現(xiàn)“事后法”，違背了罪刑法定原則。

現(xiàn)行司法解釋中存在大量創(chuàng)法行為，此種做法是完全沒有法理基礎(chǔ)的?！胺ā眮碜粤⒎ㄕ叩谋硎觯杞?jīng)過嚴(yán)格的表決程序，每一種行為的規(guī)制都經(jīng)歷了嚴(yán)格的考核。如果某個機(jī)關(guān)自我隨意的解釋出法中沒有的條文，便是一種“造法”。但是這種解釋從司法實(shí)踐和理論上都沒有嚴(yán)格的表決程序，不能保證這樣的解釋是否符合廣大人民的意志，而且實(shí)際上此種行為創(chuàng)設(shè)的法律往往造成原有法秩序的混亂，模糊了司法權(quán)與立法權(quán)的界限。司法權(quán)是司法機(jī)關(guān)享有的在司法實(shí)踐中運(yùn)用的權(quán)力，該權(quán)力主旨就在于保證司法機(jī)關(guān)在司法活動中的主體地位。權(quán)力分離與分立的價值選擇要求不同機(jī)關(guān)在各自權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)，且在我國立法機(jī)關(guān)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，立法具有至上性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是由其產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)。法院和檢察院的司法權(quán)是由立法權(quán)這一“母權(quán)”產(chǎn)生，其權(quán)力邊界也就不會更不能超過產(chǎn)生它的權(quán)力之源。在司法解釋中，特別是刑事領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)解釋的條文是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的，司法解釋要符合立法本意或者至少不超出條文的內(nèi)涵，解釋主體應(yīng)當(dāng)在法條之內(nèi)進(jìn)行解釋，不能任意的解釋。

具體到非法經(jīng)營罪的司法解釋中，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行解釋時應(yīng)當(dāng)是在條文的內(nèi)涵中解釋刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，保證解釋的行為方式的種類與本罪前三項規(guī)定的罪質(zhì)是相同的。不應(yīng)該也不能在司法權(quán)之外任意解釋，把本罪當(dāng)作一個“口袋罪”無限制的解釋更應(yīng)該禁止。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重自身的解釋權(quán)，不進(jìn)行“解釋性立法”，不篡奪立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。當(dāng)存在應(yīng)當(dāng)規(guī)制行為時應(yīng)通過合法的程序提交立法建議，由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法，而不是肆意解釋。

(二)法官自由裁量的界限

法官是司法職權(quán)的最小單元，是司法機(jī)關(guān)中最核心的一體。司法權(quán)的運(yùn)用實(shí)際是法官司法權(quán)的運(yùn)用，具體到每一個案件中也是法官結(jié)合案件的事實(shí)找尋應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。正是在具體的案件中每一條文的意義才具有實(shí)際效益，才能體現(xiàn)法條的深刻內(nèi)涵。對于個案的解釋，則由具體行使審判權(quán)的法官行使解釋權(quán)，它沒有級別上的限制，但是必須是直接參與刑事案件處理的法官。[13]審理每一個案件時法官的職權(quán)使其必然存在著解釋法律的活動，這是一種必然行為。

法官的自由裁量權(quán)是相對的自由，這是不言而喻的。在我國的司法實(shí)踐中鑒于法官素質(zhì)參差不齊，法官的自由裁量權(quán)也被大量的具體而微的司法解釋給鈍化。司法官員已經(jīng)失去了自由裁量的能力，懶得自由裁量，遇疑難案件就上報、請示，致使上級法院不斷批復(fù)，案件的審級“被提高”，下級法官的審判被“虛無化”。與這種司法弱化相對的是那種肆意進(jìn)行自由裁量的法官，不顧法條的本意，也不理會客觀的實(shí)際，憑著自己的理解獨(dú)斷獨(dú)行。這兩種都是一種病態(tài)的司法模式，這種司法氛圍只會制造枉法者，難能培養(yǎng)法治社會的司法者。

良好的司法官應(yīng)當(dāng)是足以充當(dāng)司法解釋的主體，能夠切中法條的真意，更能控制自我的情感。不任意斷案，不任意釋法。同樣的法條面對同樣的案件會得出同樣的判決，至少是相差不大的判決結(jié)果。面對疑難問題首先是尋找法律的實(shí)在內(nèi)涵而不是請示。當(dāng)然，司法者在適用時需結(jié)合具體案件，案件事實(shí)的求證和法條解釋需要相符才能保證做出的判決是真實(shí)、正確的。法官的自由裁量權(quán)應(yīng)該是在一種合理的區(qū)間內(nèi)波動，在此區(qū)間內(nèi)法官可以自由的裁量，超出這個特定的范圍，就應(yīng)當(dāng)由有權(quán)者進(jìn)行立法或解釋。以非法經(jīng)營罪的第四項為例，法官遇到的案件事實(shí)法條中沒有規(guī)定，但是此種行為有一定的危害性，那么該怎么判處？如果沒有2013年最高司法機(jī)關(guān)的《解釋》，法官能不能把前文案件中兩公司的行為歸入到非法經(jīng)營罪第四項的規(guī)定中？

正如前文所述，《解釋》的這一規(guī)定是創(chuàng)法的行為，法官如果自由裁量認(rèn)為該行為符合刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，無疑也是在造法，創(chuàng)造了一種“先例”。但是結(jié)合本罪的前三項行為方式和本罪的保護(hù)的法益，可以清晰明了的認(rèn)識到，即使行使自由裁量法官也不能將“通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)和發(fā)布虛假信息服務(wù)”歸入第四項與前三項行為方式并列。我們不否認(rèn)法官有自由裁量權(quán)正如不否認(rèn)司法機(jī)關(guān)有司法解釋權(quán)限一樣，但是權(quán)力是有邊界的，不能任意的行使。法官的自由裁量僅限于法條的含義內(nèi)，法條外的創(chuàng)法裁量還應(yīng)該交由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。

(三)規(guī)范司法解釋

法條是冰冷的、僵硬的，需要解釋。但鑒于國情使然實(shí)時性的立法解釋不現(xiàn)實(shí)，故而司法解釋應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起刑法解釋的重任。但是司法解釋要在解釋中解釋不是以解釋之名進(jìn)行立法，應(yīng)當(dāng)規(guī)范司法解釋，使其發(fā)揮應(yīng)有的效能。

其一，立法權(quán)與司法權(quán)的界限應(yīng)當(dāng)清晰化，司法權(quán)不能越界干涉立法。憲法第六十二條第三項規(guī)定全國人大的職權(quán)之一“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。第六十六條規(guī)定全國人大常委會的職權(quán)“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”“解釋法律”?！读⒎ǚā返谒氖l規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！?981年6月10日《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中規(guī)定：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋?！睆纳鲜鰲l文中可以看出對刑法進(jìn)行解釋的主體為全國人大常委會和“兩高”。司法機(jī)關(guān)的司法解釋的權(quán)源來自立法機(jī)關(guān)，故而其解釋權(quán)限也只能在立法機(jī)關(guān)的權(quán)限之內(nèi)解釋不能超出法條任意解釋。司法機(jī)關(guān)的解釋只能是對“工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進(jìn)行解釋，不能進(jìn)行“預(yù)防性”解釋。簡言之，司法解釋只能在遇到實(shí)際問題且已有立法規(guī)制了此種行為，但是相關(guān)法條不明晰時進(jìn)行解釋。

其二，司法解釋要嚴(yán)守刑法謙抑性精神。從司法解釋的角度來看，刑法謙抑性要求對空白罪狀的解釋空間盡可能的小，盡可能的縮小犯罪圈，以與謙抑性的“質(zhì)的規(guī)定性”保持一致。[14]司法解釋是為了明確法條的內(nèi)涵不是擴(kuò)大某種罪的處罰范圍，解釋當(dāng)然要嚴(yán)守刑法的謙抑性，在某種行為能適用其他法律如民法行政法規(guī)制時就不動用刑法。

其三，司法解釋要堅守罪刑法定原則?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”司法解釋是對條文的明確化，不能把犯罪行為解釋為“無罪”，也不能把非犯罪行為解釋為“有罪”。而且解釋是對不明晰的條文進(jìn)一步的明確，此時就不能解釋的“不清不楚”再由相關(guān)的文件“再解釋”。

其四，司法解釋要堅持系統(tǒng)解釋的立場。司法解釋要體現(xiàn)系統(tǒng)性，在同一條款中對某一詞句的解釋應(yīng)當(dāng)相同，在相同罪名下的犯罪行為的特質(zhì)即罪質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一樣的。在整部法律框架中司法解釋也應(yīng)當(dāng)不失系統(tǒng)性，前后文句不矛盾。

其五，司法解釋在基本思想上應(yīng)堅持“折中論”?！靶谭ㄖ忉屢瞬芍饔^說與客觀說之綜合理論，即：原則上采主觀理論，對刑法條款之解釋仍應(yīng)忠實(shí)地停留在立法者于立法時標(biāo)準(zhǔn)原意。唯如有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時之價值判斷，顯因時過境遷，而與現(xiàn)階段之公平正義、社會情狀與時代精神等不相符合時，則應(yīng)例外地采取客觀理論?！盵15]99

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責(zé)任編輯：馬 睿

Regulating Judicial Interpretation: Path Selection of Avoiding the “Pocket Clause”for Blank Indictments

Li Xue-liang

(Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Crime of illegal business operation is regulated by the order of market access. The business operation patterns regulated by Article 225 of Criminal Law shall be homogenous with the three previous patterns. Whether this crime is serious or not is determined by the volume of illegal business operations and some other conditions. The blank indictment of this crime in Item 4 makes this item a "pocket" clause and the implementation of the relevant 17 Items of judicial interpretation violates the legislation right of legislative organs. Judicial interpretation of provisions shall be strictly confined to the internal connotation for definite interpretation rather than the external connotation for creative interpretation. Therefore, judicial explanation shall be regulated in order to avoid crossing jurisdiction boundary and the "pocket clause" for blank indictments.

crime of illegal business operation; pocket clause; avoid; regulation; judicial interpretation

2016-05-11

李學(xué)良(1991-)，男，山東濱州人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事刑法學(xué)研究。

DF73

A

1009-3745(2016)03-0086-10