反腐國際合作維度下量刑承諾制度的反思與完善以死刑不引渡原則的司法應(yīng)對為視角

徐文進，姚競燕

(1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025)

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反腐國際合作維度下量刑承諾制度的反思與完善以死刑不引渡原則的司法應(yīng)對為視角

徐文進1，姚競燕2

(1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025)

目前在我國引渡或遣返外逃貪腐人員的過程中，死刑不引渡一直是困擾反腐國際合作的最大程序障礙之一。由于我國貪污受賄犯罪中的死刑適用在相當(dāng)長時間內(nèi)繼續(xù)存在，充分有效不判處死刑的量刑承諾就成為化解該障礙的主要途徑。我國的反腐司法格局、引渡現(xiàn)狀決定了我們要正視死刑適用的客觀性。無論是人權(quán)與主權(quán)的博弈、制度是否違憲方面，還是適用法律是否平等方面，量刑承諾制度均存在諸多爭議和不完善之處，但并不足以否定量刑承諾制度的合理性和必要性。通過借鑒美國、英國和日本等國量刑承諾制度的現(xiàn)狀，在我國量刑承諾制度有效存續(xù)的前提下，我們應(yīng)從透明化、制度化等方面對量刑承諾的流轉(zhuǎn)程序、作出程序、承諾內(nèi)容等方面加以完善，增強量刑承諾的有效性和權(quán)威性。

量刑承諾；死刑不引渡；反腐；國際合作

十八大以來，黨中央以零容忍姿態(tài)強力反腐，因一大批“蒼蠅”和“老虎”的落網(wǎng)而贏得普遍贊譽。隨著反腐力度的加大，一些腐敗分子持續(xù)攜款潛逃境外。如何讓這些外逃貪腐人員得到有效的懲戒、不讓其引發(fā)反腐中的“破窗效應(yīng)”，*參見《習(xí)近平：堅決查處違紀違法者 防止“破窗效應(yīng)”》，載http://news.ifeng.com/a/20150627/44056306_0.shtml，于2016年4月20日訪問。成為當(dāng)前反腐向縱深發(fā)展的重要課題。2011年中國社科院的一份報告顯示，自上世紀90年代截至2011年就有1.8萬名外逃貪官，攜帶款項共計8000億元人民幣。*參見：央行揭貪官外逃路徑：過萬官員外逃 攜款8000億，載http://money.163.com/11/0615/07/76ITH83I002529IR.html，于2016年4月20日訪問。中央對此有著清醒的認識，2014年10月，中央反腐敗協(xié)調(diào)小組設(shè)立國際追逃追贓工作辦公室。 “獵狐”、“天網(wǎng)”等行動將一批涉嫌經(jīng)濟犯罪的貪腐分子緝捕回國內(nèi)，取得了一定的成績。然而無論是緝捕的人數(shù)和涉案的影響力方面均有大幅度提升的空間。

導(dǎo)致我國目前國際追逃不甚理想的原因是多方面的，關(guān)鍵在于有效引渡制度的缺位。引渡原本是國際刑事互助協(xié)作的重要方式，但我國對外引渡實踐中的最大障礙在于政治犯不引渡和死刑不引渡。死刑不引渡是指當(dāng)被請求國有理由認為被引渡人將被判處或執(zhí)行死刑時不予引渡。但經(jīng)請求方出具充分有效的不判處死刑或不執(zhí)行死刑的承諾，引渡仍然可能繼續(xù)進行。

所謂量刑承諾是指由請求引渡犯罪嫌疑人的國家司法機關(guān)向被請求引渡的國家作出引渡該犯罪嫌疑人回國受審后減輕刑罰處罰的決定，包括不被判處死刑、判處死刑不予執(zhí)行、或限制刑期的許諾保證。[1]

一、實踐檢視：死刑不引渡原則對量刑承諾的需求

(一)死刑價值沖突：死刑不引渡的人權(quán)保護

死刑不引渡是指當(dāng)被請求國有理由認為被引渡人判處或執(zhí)行死刑時，不予引渡。隨著人權(quán)觀念的興起和廢除死刑運動的高漲，世界上大多數(shù)國家已經(jīng)廢除死刑或不再執(zhí)行死刑。西方的法學(xué)界則普遍認為，腐敗之所以發(fā)生的重要原因是現(xiàn)存的社會制度有漏洞，不能過高預(yù)期重刑遏制腐敗的作用。因此雖然入罪的門檻不高，入罪后的刑罰并不重。[2]已經(jīng)廢除死刑的國家認為，如果把本國控制的、有可能被判處死刑的人引渡到還沒有廢除死刑的國家，則相當(dāng)于把人推向了死地。這顯然違反了這些國家所奉行的廢除死刑的宗旨。死刑不引渡已經(jīng)成為當(dāng)代國際引渡合作中的“剛性原則”，在大量國際條約及各國國內(nèi)法律中均有明確規(guī)定：1)國際多邊條約，如聯(lián)合國《引渡示范條約》第4條第4項、《歐洲引渡公約》第11條、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第3條。2)國際雙邊條約，如《美國和西班牙引渡條約》第7條、《歐盟與美國引渡協(xié)議》第13條。3)國內(nèi)引渡法，如《意大利刑事訴訟法典》第698條、葡萄牙《1975年引渡法》第4條、瑞士1981年《聯(lián)邦國際刑事協(xié)助法》第37條、聯(lián)邦德國1982年《國際刑事司法協(xié)助》第8條和西班牙1985年《被動引渡法》第4條。[3] 24-29

我國是傳統(tǒng)的死刑保留國家。雖然學(xué)術(shù)界存在廢除死刑的思潮，但無論是我國目前社會治理的客觀需要還是社會公眾的預(yù)期，徹底廢除死刑都為之尚早。在反腐民意如此熾烈的今天，廢除職務(wù)犯罪的死刑顯然更不切實際。2015年刑法修正案九通過后，我國刑法規(guī)定罪名共457個，死刑罪名減至46個。*參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(六)》。(圖表1)

我國與西方國家對于引渡死刑制度的分歧不僅在于對死刑的一般態(tài)度，對腐敗予以懲治的法理理念也存在差異。西方法學(xué)界普遍認為，腐敗之所以發(fā)生的重要原因是現(xiàn)存的社會制度有漏洞，不能過高預(yù)期重刑遏制腐敗的作用，因此入罪后的刑罰并不重。[2]我國對腐敗懲治傾向于重刑主義，我國刑法自1997年到2015年間一直規(guī)定，貪污或受賄達10萬元即可能被判處死刑。刑法修正案九方才將可能適用死刑的條件修訂為貪污或受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”。2016年4月18日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“數(shù)額特別巨大”予以明確，貪污或受賄150萬元以上且具有“其他特別嚴重情節(jié)”的，即可能被判處死刑。我國的貪腐案件中涉嫌貪污和受賄的比例要占到69.5%。*參見中國社會科學(xué)院：《中國法治發(fā)展報告(2014)》，載http://news.qq.com/a/20140225/002572.htm，于2016年4月20日訪問。(圖表2)在涉貪腐案件中，涉案金額小于150萬元的案件數(shù)量相當(dāng)少。換言之，近七成的貪腐人員在理論上都可能被判處死刑。雖然我們在實務(wù)中判處死刑的案件數(shù)要遠低于這個比例，但基于對我國刑法條款的文義理解，在引渡過程中外國司法機構(gòu)有充分的理由相信被請求人引渡回國后可能被判處死刑，從而拒絕引渡。

(二)引渡條約沖突：死刑不引渡的應(yīng)然與實然

截至2016年1月，我國已與67個國家締結(jié)司法協(xié)助條約、引渡條約和打擊“三股勢力”協(xié)定共121項，105項已生效。*參見外交部：《我國對外締結(jié)司法協(xié)助及引渡條約情況》，載http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml，于2016年4月20日訪問。(圖表3)從上述數(shù)據(jù)可得出如下結(jié)論。

1.既有引渡條約數(shù)量少且覆蓋面窄

全世界共有220多個主權(quán)國家和地區(qū)，其中與我國簽訂引渡條約并生效的國家僅有32個，不到全部國家數(shù)的14%，且與我國簽訂引渡條約的以我國周邊國家及發(fā)展中國家為主。貪腐人員主要外逃地的美國、加拿大等國均未與我國簽訂引渡條約。這些國家又大多均為條約前置主義的國家，也即在未簽訂雙邊引渡條約的無法引渡。

2.引渡外刑事協(xié)作條約作用有限

我國雖然簽訂了54項刑事司法協(xié)助條約和12項移管被判刑人的條約，但刑事司法協(xié)助條約的內(nèi)容僅限于法律文書送達、協(xié)助取證、贓物返還等，并不包括最為重要的犯罪人員移交。移管被判刑人條約針對的是對已判決的罪犯，而我國未建立刑事缺席審判制度，因此不適用于外逃貪腐人員。

3.引渡條約對死刑不引渡多有要求

我國是傳統(tǒng)的死刑保留國家，因此在引渡法中對死刑不引渡予以回避，并未加以明確，在雙邊引渡條約中本也未做明確約定。因為締約方若是死刑廢除國家，則雙邊引渡條約中約定死刑不引渡就將成為我國單方的條約義務(wù)。然而，2006年4月29日通過的《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》第3條第8款明確載明：“根據(jù)請求方法律，被請求引渡人可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑，或者在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑。”這是我國第一次在雙邊條約中約定死刑不引渡，在其后與法國、意大利、澳大利亞簽訂引渡條約中均有類似表述，其中澳大利亞的引渡條約尚未生效。

在之前的引渡條約中，即使未明確死刑不引渡，但同樣存在諸如不得違反被請求國重大公共利益或法律基本原則的隱晦約定。如我國與葡萄牙簽訂的引渡條約第3條第8項規(guī)定“執(zhí)行請求將損害被請求方的主權(quán)、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者違背其法律的基本原則?！痹诔▏⑽靼嘌烂鞔_規(guī)定死刑不引渡之外，其他有11項的引渡條約中規(guī)定了類似條款。這種規(guī)定理論上可被解釋為死刑不引渡，尤其是其國內(nèi)法明確規(guī)定死刑不引渡的情形時。因此我國引渡條約中明確載明或隱晦載明死刑不引渡的已達13項。如日本等在與我國做引渡協(xié)議談判中的國家也基本上要求將死刑不引渡寫入?yún)f(xié)議。這就使得我們依據(jù)雙邊引渡協(xié)議將外逃貪腐分子引渡回國內(nèi)就會遭遇死刑不引渡的問題。(圖表4)

此類規(guī)定理論上可被解釋為死刑不引渡，尤其是該國國內(nèi)法明確規(guī)定死刑不引渡的情形時。因此我國32項生效引渡條約中明確載明或隱晦載明死刑不引渡的已達14項，占全部雙邊引渡條約的43.75%。

(三)替代措施沖突：死刑不引渡在引渡外的適用

由于雙邊引渡協(xié)議的極度匱乏，且貪腐人員主要外逃國與我國均未簽訂引渡協(xié)議。中央反腐敗協(xié)調(diào)小組及相關(guān)追逃部門靈活的運用多種引渡替代措施。引渡的替代措施包括非法移民遣返、異地追訴、勸返等合法替代措施以及誘騙、綁架等非法替代措施。[4]對于誘騙、綁架等非法替代措施暫且不論，勸返完全是外逃人員自愿回國，通常伴隨自首和重大立功的認定帶來的大幅度減刑甚至緩刑，這是目前境外歸案主要方式。*參見《最高檢：一季度勸返職務(wù)犯罪在逃人員47人回國自首》，載http://www.chinanews.com/fz/2015/04-27/7235887.shtml，于2016年4月20日訪問。但這完全依賴于外逃貪腐人員的自我意愿，缺乏大面積復(fù)制的可能性。異地追訴是指由中國司法機關(guān)向外逃貪腐人員所在國司法機關(guān)提供其違反所在國法律的證據(jù)，由該外國司法機關(guān)依據(jù)其本國法律對外逃人員在該國的違法行為予以追訴，通常主要以涉嫌洗錢、移民欺詐、偽造護照等罪名。從之前判例來看，外國司法機關(guān)的異地追訴并未對外逃人員在我國的貪腐行為予以懲戒。由于西方司法成本高企和訴訟制度的不同，實際中適用異地追訴案例極為罕見，目前也僅包括中國銀行開平支行的“兩許案”、中儲糧周口倉庫喬建軍案。*參見《異地追訴后兩大法律問題待解決》，載http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2015-03/24/content_6011446.htm?node=5954，于2016年4月20日訪問。

遣返通常是以違反所在國移民法為由，將外逃貪腐人員作為非法移民遣返回國內(nèi)。雖然從程序上看，貌似只要該外逃人員違反當(dāng)?shù)匾泼穹ň蛻?yīng)被遣返。但實際上在許多發(fā)達國家對遣返人員也存在大量的評估聽證程序，其中就包括是否會被判處死刑。[5]例如加拿大在遣返賴昌星過程中，即要求中國保證不會判處賴昌星死刑。換言之，在尋求以遣返方式將外逃人員緝捕回國內(nèi)時，依然會面臨不判處被遣返人死刑的承諾問題。

綜上，由于我國在相當(dāng)長時期內(nèi)均會保留死刑，而世界上絕大多數(shù)國家已經(jīng)廢除死刑或不再執(zhí)行死刑，因此無論是依據(jù)現(xiàn)有引渡條約請求引渡還是運用引渡替代措施的遣返，都會需要我國出具保證不判處被引渡人或被遣返人死刑的承諾。

二、解構(gòu)反思：量刑承諾法律現(xiàn)狀的探究

我國引渡法第五十條規(guī)定：“被請求國就準(zhǔn)予引渡附加條件的，對于不損害中華人民共和國主權(quán)、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表中華人民共和國政府向被請求國作出承諾。對于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定；對于量刑的承諾，由最高人民法院決定。在對被引渡人追究刑事責(zé)任時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束?！?/p>

從上述規(guī)定可知，我國量刑承諾制度具有如下特點：1.量刑承諾的決定主體只能是最高人民法院。2.量刑承諾實行一案一承諾制。3.承辦案件的司法機關(guān)應(yīng)受最高院在先承諾的約束。由于這條規(guī)定頗為簡單，在實際中產(chǎn)生諸多爭議：

(一)主權(quán)性的思考

量刑承諾是由死刑不引渡原則所衍生的法律制度，而廢除死刑又因人權(quán)保護主義的盛行而受到普遍推崇。因此有學(xué)者主張量刑承諾制度實際上是人權(quán)與主權(quán)的博弈，損害了本國的司法主權(quán)。*參見溫耀原：《論引渡中的主權(quán)與人權(quán)》，載《法學(xué)雜志》2013年第5期；彭峰：《引渡原則研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年8月第1版，第165頁。這種觀點在我國雙邊引渡條約談判中是否將死刑不引渡條款寫入條約產(chǎn)生極大影響，主管官員的這種思潮在相當(dāng)程度上制約了我國引渡協(xié)議的簽訂。我們認為，這是對量刑承諾制度的不當(dāng)理解。在量刑承諾體系下，當(dāng)外逃人員被引渡回本國受審時，本國司法機關(guān)的判刑裁量權(quán)受到了自身在先承諾的制約。但這并不意味著本國主權(quán)因為人權(quán)的主張而得到限制。

1.全球化過程中國家主權(quán)已當(dāng)然受限

所謂主權(quán)是指，國家對其領(lǐng)土范圍的人和事物的最高權(quán)力。[6] 99國家主權(quán)分為對人的管轄權(quán)和對事的管轄權(quán)。全球化過程中人員的跨境流動使得各主權(quán)實體對主權(quán)的行使不可避免的產(chǎn)生了交叉和沖突。若貪腐人員T從A國逃往B國，則A國對T享有屬人管轄權(quán)，而B國對T享有屬地管轄權(quán)。由于時空的局限性，現(xiàn)實中屬地管轄權(quán)往往優(yōu)于屬人管轄權(quán)。雖然我國依然享有對外逃貪腐人員的屬人管轄權(quán)，但由于該人員已經(jīng)處于其他國家領(lǐng)土范圍內(nèi)，除非貪腐人員自愿被勸返，否則我國對其行使管轄主權(quán)已然受到所在國主權(quán)的當(dāng)然限制。

2.自愿作出的主權(quán)讓渡不屬于侵害主權(quán)

主權(quán)讓渡是指主權(quán)實體將自身的主權(quán)范疇讓渡給其他政治實體行使。國際公法領(lǐng)域?qū)λ麌饨蝗藛T的司法管轄豁免就是典型例子。量刑承諾制度并非他國單方強行要求所致，若沒有本國自愿作出司法主權(quán)的相應(yīng)讓渡，該量刑承諾完全可以不發(fā)生。這只是本國司法機關(guān)為了自身法治的需要而主動作出的相應(yīng)妥協(xié)，并非本國司法主權(quán)被動地遭受了他國主權(quán)的侵害。

(二)合憲性的思考

有學(xué)者認為量刑承諾制度中最高人民法院對被引渡或被遣返人員的未審先判違反了我國目前法律對于法院審級的規(guī)定，有違憲之虞。*參見封利強：《量刑承諾：懲治外逃涉案人員的理性選擇》，載http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_37560.shtml，2016年4月20日訪問；《鐘茂初：對賴昌星案量刑承諾的思考》，載http://finance.ifeng.com/roll/20110726/4312962.shtml，于2016年4月20日訪問。

誠然，人民法院組織法第十一條規(guī)定：人民法院審判案件實行兩審終審制。刑事訴訟法第十二條亦規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。那最高人民法院是否可未經(jīng)審判就限定刑期呢？此一問。

人民法院組織法第二章第三十一、三十二條規(guī)定最高人民法院的職權(quán)僅包括兩項：一是審判相應(yīng)一審、二審和再審案件，二是對如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋。憲法第一百二十七條和人民法院組織法第二十九條也僅規(guī)定最高人民法院有權(quán)“監(jiān)督”地方各級人民法院的審判工作。最高人民法院的承諾如何對下級承辦案件法院產(chǎn)生拘束力？此二問。

量刑承諾是否違反了人民法院組織法、刑事訴訟法甚至是憲法的規(guī)定而無效呢？我們認為不能這樣理解。

1.主權(quán)實體的承諾應(yīng)拘束其所有政權(quán)機構(gòu)

量刑承諾是由外交部門代表國家這個主權(quán)實體作出，依據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，該主權(quán)國家理應(yīng)受此承諾的約束。無論是三權(quán)分立、君主立憲抑或是我國議行合一的政體模式，主權(quán)實體對外具有唯一性。而國際法慣例認可外交機構(gòu)有權(quán)代表該主權(quán)實體作出相應(yīng)承諾。該承諾通常被認為對該主權(quán)實體境內(nèi)包括政府、司法機關(guān)在內(nèi)的所有政權(quán)機構(gòu)產(chǎn)生拘束力。[7] 169因此，在最高人民法院決定并經(jīng)外交部以其名義對外做出相應(yīng)的量刑承諾，該承諾理應(yīng)對其境內(nèi)所有司法機關(guān)產(chǎn)生拘束力，具體承辦被引渡人案件的司法機關(guān)在判罪量刑時，不得違反在引渡時的量刑承諾，否則即構(gòu)成對國際義務(wù)的違反。

2.法律的明確規(guī)定是拘束力產(chǎn)生的法律淵源

1)從各法的立法位階來看，憲法、人民法院組織法和刑事訴訟法均由全國人大制定，引渡法也由全國人大常委會制定。依據(jù)立法法第七條規(guī)定和我國目前立法實踐，全國人大和全國人大常委會在立法位階上并無差異。因此，全國人大常委會作為全國立法機關(guān)將引渡法作為特別法的形式將量刑承諾的權(quán)限賦予給最高人民法院，本身并不違反立法法關(guān)于立法位階的規(guī)定。

2)從拘束力的法律淵源來看，全國人大常委會制定的引渡法第五十條第二款是從法律的位階上明確司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從最高人民法院在引渡過程中所作的量刑承諾。換言之，最高人民法院所作承諾對案件承辦法院產(chǎn)生拘束力，并非基于最高人民法院對全國法院的“監(jiān)督”權(quán)力，而是基于“法律”的明確規(guī)定。

3)從減輕刑罰的具體規(guī)定來看，我國刑法第六十三條明確規(guī)定：雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。另據(jù)刑事訴訟法第二百三十五條規(guī)定死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。因此，可以說當(dāng)被引渡人并不存在自首、重大立功等法定減輕刑罰的情節(jié)時，最高人民法院對其作出減輕刑罰或不判處死刑的決定是有法律依據(jù)的。

然而毋庸諱言，這項規(guī)定雖然從法律上有其合理之處，但由于與法院的被動管轄原則存在矛盾之處，也使得司法的程序正義蕩然無存，難以避免地跌入了“未審先判”的泥沼。

(三)平等性的思考

我國憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。但是量刑承諾制度卻使得貪腐人員只要外逃至境外，就可以基于死刑不引渡原則獲得不判處死刑的結(jié)果。有學(xué)者認為這相當(dāng)于給外逃貪官下發(fā)了一道“免死金牌”，不僅容易造成同罪不同罰的后果，而且還破壞了罪刑相適應(yīng)原則。[8]全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會委員、國家行政學(xué)院法學(xué)部主任應(yīng)松年教授等人也曾表示出這樣的擔(dān)憂。*參見《編織全球追逃網(wǎng) 中國與發(fā)達國家談判引渡條約提速》，載http://news3.xinhuanet.com/legal/2006-05/24/content_4591227_1.htm，于2016年4月20日訪問。在最高人民法院為賴昌星出具不判處死刑的承諾后，也曾引發(fā)許多全國人大代表和政協(xié)委員的關(guān)注和質(zhì)疑。*參見《最高法：承諾不判處死刑是緝捕賴昌星的必要條件 》，載http://news.xinhuanet.com/legal/2007-03/13/content_5841673.htm，于2016年4月20日訪問。這其實是量刑承諾制度在實踐中的最大爭議。

我們必須承認，量刑承諾制度客觀上的確會導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生，會導(dǎo)致司法不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)：1)有共犯的，別的共犯被處以死刑，而被引渡者最重只能被處以無期徒刑甚至更短；2)沒有共犯的，也會與其他死刑案件產(chǎn)生不均衡的結(jié)果；3)絕對應(yīng)判處死刑的情形*參見《中華人民共和國刑法》第121條【劫持航空器罪】：“……致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”第239條【綁架罪】：“……致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睙o法判處死刑。

然而，我們在界定司法公平的時候不應(yīng)僅與其他罪犯作橫向比較，更應(yīng)從被引渡人在引渡前后所受刑罰的角度作縱向比較。由于國家主權(quán)對人的管轄權(quán)客觀上會因領(lǐng)土范圍而受到限制。貪腐人員外逃后，若我們不運用引渡或其他替代措施將其羈押回國，該外逃人員就不會因為他的貪腐行為遭受任何刑事懲戒，使得司法公平的實現(xiàn)更為艱難。但在我們作出量刑承諾后，雖然外逃人員不會被判處死刑，但依然會被判處有期徒刑甚至無期徒刑，對其肉體人身造成的懲戒無疑仍是相當(dāng)嚴重的。這比不作出量刑承諾而讓其在國外逍遙法外對司法公平的效果要好得多。

綜上，雖然量刑承諾制度在是否造成主權(quán)減損、是否合乎憲法、適法是否平等方面均有不盡如人意之處，但都不足以否定量刑承諾制度的合理性和必要性。但當(dāng)前的量刑承諾制度規(guī)定過于簡單，我們應(yīng)當(dāng)怎樣完善以加強其合法性和有效性呢？以下僅從各國的具體規(guī)定作簡要比較。

三、域外探究：比較法視野下量刑承諾制度的借鑒

(一)美國

美國是目前保留并執(zhí)行死刑的少數(shù)發(fā)達國家之一。美國簽訂的100多項雙邊引渡條約中相當(dāng)多都包含了死刑不引渡條款，因此美國對于死刑不引渡原則的應(yīng)對值得我們重點考察。

美國對于引渡的程序通常散見于各雙邊引渡條約，但在這些雙邊引渡條約中亦未對量刑承諾或承諾不判處死刑作出約定。美國國內(nèi)法律對引渡的規(guī)范記載于《美國法典》的第18編第209章第3181條至3196條。[9]*See United States Code Title 18 Chapter 209 § 3181-3196, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title18/html/USCODE-2011-title18-partII-chap209.htm, 2016-04-20.其中，第3184條規(guī)定了從外國向美國引渡的程序，該條規(guī)定國務(wù)卿(Secretary of State)會出具相應(yīng)承諾(Warrant)，但該承諾是指向境外國條約方保證會被處以相應(yīng)刑罰。縱觀《美國法典》第18編引渡(Extradition)的全部內(nèi)容，并未見對引渡中的量刑承諾制度加以規(guī)定。美國也沒有先例判決確認行政機關(guān)或其他機關(guān)有權(quán)在美國法院未對被引渡人審判前即作出量刑承諾。然而，我們在諸多案例中均可見美國政府對外國政府承諾不會判處被引渡人死刑，并且有相當(dāng)多的案例中美國政府的承諾被認為是“足夠的”，[10]那美國政府這種承諾之所以有效的法律依據(jù)又在哪里呢？

為了能充分地保障人權(quán)和憲法權(quán)利，美國的死刑審判是一項極為冗長復(fù)雜的法律制度。[11]《美國聯(lián)邦檢察手冊》[12]*See U.S. Attorneys' Manual, Title 9 §10.000, Capital Crimes, http://www.justice.gov/usam/usam-9-10000-capital-crimes, 2016-04-20.第9-10.010條規(guī)定，司法部和聯(lián)邦地方檢察官根據(jù)聯(lián)邦法律適用死刑時均應(yīng)適用該規(guī)定。*See U.S. Attorneys' Manual Title 9 §10.010 Federal Prosecutions in Which the Death Penalty May be Sought.而在該手冊的第9-10.050條明確規(guī)定，是否尋求判處死刑的最終決定應(yīng)由美國聯(lián)邦總檢察長(Attorney General)作出。*See U.S. Attorneys' Manual Title 9 §10.050 Confidentiality of Process.也即美國對于死刑案件的提起須由聯(lián)邦檢察官經(jīng)聯(lián)邦總檢察長的授權(quán)。美國的聯(lián)邦總檢察長就是美國的司法部長，作為司法部的最高行政長官，是美國總統(tǒng)的內(nèi)閣成員之一。因此在諸多案例中由美國聯(lián)邦檢察總長也即美國司法部長作出不判處死刑的承諾是有法律依據(jù)的。這也不屬于行政對司法權(quán)力的干預(yù)，并不違反美國的司法獨立和憲法對于三權(quán)分立的規(guī)定，因此通常被認為是充分有效的承諾。

(二)英國

英國是一個引渡立法比較頻繁的國家，最新的引渡立法是《2003年引渡法》(Extradition Act 2003)。在該法第143條【有關(guān)服刑人員的承諾】中規(guī)定：[13]*See Extradition Act 2003, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/117676/extradition-act-2003.pdf, 2016-04-20.“(2)外交大臣(Secretary of State)可以就以下兩項之一或全部向第一類法域的代表作出承諾(Undertaking)：(a)簽發(fā)的逮捕令所涉之人在聯(lián)合王國的待遇；(b)將該人遣送回第一類法域?！痹摋l規(guī)定中的“在聯(lián)合王國的待遇”是否包括判處死刑，進而可推導(dǎo)出英國外交大臣有權(quán)對被引渡人在英國是否判處死刑作出承諾？鑒于英國早已廢除死刑，因此我們認為此處對于被引渡人待遇的承諾應(yīng)僅指該法第166-177條所規(guī)定的訴訟權(quán)利。*See Extradition Act 2003, Part 4 Police Powers, Treatment following arrest, Section 166-171.

即使此處“在聯(lián)合王國的待遇”作廣義理解包括了法定不判處死刑，也不能視作行政機構(gòu)對司法權(quán)力的干預(yù)，僅應(yīng)視作對其國內(nèi)法律政策的聲明。英國外交大臣對其他國家作出的承諾無需司法機關(guān)的背書或確認，但其作為行政機關(guān)的承諾效力也并非必然會得到司法機關(guān)的認可。例如在該引渡法第154條【在外交大臣作出承諾的情況下對保釋的限制】之規(guī)定充分表明，作為行政機關(guān)的外交大臣對外作出的待遇和應(yīng)被羈押的承諾，都可能會被具體承辦案件的司法機關(guān)推翻。*See Extradition Act 2003, Part 3 Extradition to the United Kingdom, General, Section 154.

(三)日本和中國臺灣

鑒于日本和中國臺灣都保留并執(zhí)行死刑。筆者對日本、中國臺灣等地在引渡中的承諾制度加以考察。經(jīng)檢索日本《逃亡犯罪人引渡法》[14]和中國臺灣“《引渡法》”，*中國臺灣“《引渡法》”，載http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0202.aspx?lsid=FL010152，2016-04-20.均未記載對于量刑承諾的規(guī)定，也未檢索到日本和中國臺灣存在從外國引渡過程中作出過量刑承諾的實例。有學(xué)者認為在日本缺乏量刑承諾的憲制基礎(chǔ)。[15] 248經(jīng)與中國臺灣相關(guān)實務(wù)人士確認，臺灣在引渡中亦不存在量刑承諾制度。*在此一并對臺灣的國巨律師事務(wù)所所長幸大智律師、瀛睿律師機構(gòu)兩岸事務(wù)中心執(zhí)行長簡榮宗律師表示感謝。

綜上，由前述四個國家和地區(qū)量刑承諾制度的相關(guān)考察可以看出，1)英國等已經(jīng)廢除死刑的國家，在引渡中無需向被請求國承諾不判處死刑，因此引渡中的承諾內(nèi)容并不包括不判處死刑的量刑承諾。2)日本、中國臺灣地區(qū)雖然保留死刑，但并無引渡中量刑承諾的規(guī)定，因此實務(wù)中不乏被請求國要求日本出具不判處死刑承諾未果而未能達成引渡的實例。3)保留死刑的美國在引渡中頻頻出具不判處死刑的承諾，承諾機關(guān)并非任何一級法院，而是由美國總統(tǒng)內(nèi)閣成員之一的司法部長或再由國務(wù)卿出具。這是因為美國司法部長對其本國死刑控訴的啟動享有排他的否決權(quán)。這充分表明有明確的、有效合理的法律依據(jù)，是量刑承諾制度得到認可的前提。

四、重構(gòu)完善：使我國量刑承諾更加充分有效

通過域外制度的比較可知，我國以法律的方式明確將引渡中量刑承諾的權(quán)力賦予給最高人民法院，在國際上并不多見?？v觀諸多雙邊引渡條約的規(guī)定和引渡操作實踐，量刑承諾是否為引渡被請求國認可而致引渡成功，就在于該承諾是否充分(Sufficient)、是否具備有效的拘束力。[10]在賴昌星遣返案中，加拿大聯(lián)邦法院對賴昌星不會被我國判處死刑承諾的認可，是基于“中國政府為了榮譽和臉面，將會恪守這些承諾”的判斷。*See Articl 6, Sing v. Canada (IMM-4373-11), 2011 FC 915, http://decisions.fct-cf.gc.ca/fc-cf/decisions/en/item/59794/index.do?r=AAAAAQANbGFpIGNoYW5neGluZwE, 2016-04-20.這從側(cè)面印證我國出具的量刑承諾能得到外國認可并非基于該制度本身，而是在透支我國政府信譽。這不僅會使引渡中外國政府自由裁量的空間過大，也會平添諸多不確定性。我國現(xiàn)行引渡法對量刑承諾的流轉(zhuǎn)程序、決定過程、刑罰轉(zhuǎn)換內(nèi)容等方面均未有透明化的明確規(guī)定，這對于證明我國量刑承諾的充分性和有效性是相當(dāng)不利的。我們應(yīng)當(dāng)從透明化、制度化和規(guī)范化方面著手，以立法解釋的方式對我國量刑承諾制度進一步完善：

(一)量刑承諾的流轉(zhuǎn)程序透明化

引渡法對最高人民法院受理前的啟動程序、決定后的流轉(zhuǎn)程序、以及對外承諾的通知形式都缺乏明確的規(guī)定。曾任最高人民法院刑庭副庭長的薛淑蘭法官對此有簡要描述[16] 315*薛淑蘭法官描述量刑承諾的流轉(zhuǎn)程序為：量刑承諾由申請機關(guān)向外交部提出，外交部認為有必要，轉(zhuǎn)最高人民法院決定，最高人民法院做出決定后，書面通知外交部，由外交部對外做出。，但這種流轉(zhuǎn)程序未見制度化的規(guī)定，也未對外交機關(guān)作出承諾的形式作出規(guī)定，無法體現(xiàn)最高人民法院的承諾意志。透明化的規(guī)定能有效解決行政機關(guān)與司法機關(guān)之間對于引渡理念的分歧。[17]我們可作出如下規(guī)定：

“引渡被請求國提出量刑承諾要求的，各相關(guān)部門應(yīng)及時將該請求轉(zhuǎn)交給外交部，外交部應(yīng)及時通過外交途徑對該請求的具體內(nèi)容進行核實。外交部在核實相關(guān)請求后，認為必要的，將該量刑承諾的請求以公函形式轉(zhuǎn)交給最高人民法院。最高人民法院在作出量刑承諾的決定后，應(yīng)將該決定書以書面方式轉(zhuǎn)交給外交部。外交部對外作出量刑承諾的，該承諾內(nèi)容不得違反最高人民法院的決定。外交部對外出具外交公函的，應(yīng)將最高人民法院的決定書正本一并作為公函附件。”

(二)量刑承諾的決定過程制度化

引渡法對最高人民法院量刑承諾程序的決定過程亦未規(guī)定，我們需要將該決定的作出過程以明確的程序加以規(guī)定。我們可作如下規(guī)定：

“最高人民法院在接到外交部轉(zhuǎn)交的外國量刑承諾請求的，應(yīng)由審判員七人組成合議庭舉行聽證程序，對引渡被請求國的承諾要求、被引渡人的追訴罪名、被請求國的法律規(guī)定、引渡條約規(guī)定等方面加以聽證評估。同意出具相應(yīng)承諾的，最高人民法院應(yīng)以決定書的方式作出該承諾。不同意出具該承諾的，也應(yīng)以決定書的方式作出。初次量刑承諾的決定應(yīng)自收到外交部的請求后60日內(nèi)作出。待異議程序終結(jié)后，終局決定書應(yīng)以法院公函的方式轉(zhuǎn)交給外交部?！?/p>

(三)量刑承諾的刑罰內(nèi)容法定化

量刑承諾對死刑加以刑罰轉(zhuǎn)換的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括哪些法律并無明文規(guī)定。實踐中賴昌星案和余振東案采取不同的承諾方式。賴昌星案中我們僅就不會判處死刑作出承諾：“對他在遣返前所犯的所有罪行，中國有關(guān)適當(dāng)?shù)男淌路ㄍゲ粫刑幩佬??！盵5]余振東案中則不僅承諾不判處死刑，還承諾最高刑期不得超過12年，因為美國已就對余振東在美國罪行判處其144個月的有期徒刑。[18]

對量刑承諾我們應(yīng)使用負面清單的模式，不宜直接限定刑期，對于被請求國要求超出所列清單之外的，我們可采取異地追訴等替代方式實施懲戒。我們可作出如下規(guī)定：

“最高人民法院作出量刑承諾的，承諾的內(nèi)容包括不判處死刑、不判處死刑緩期執(zhí)行、不執(zhí)行死刑或不判處無期徒刑?！?鑒于部分人權(quán)保護理念盛行的國家認為無期徒刑是對人身的殘酷懲罰，也將之列為不予引渡的范疇，故也可作為量刑承諾的范圍。

(四)量刑承諾的異議程序規(guī)范化

我國目前并未在量刑承諾中設(shè)置異議制度。這不僅在程序上無法保證最高人民法院聽證結(jié)果的全面性和準(zhǔn)確性，還會在程序上降低承諾內(nèi)容的認受性，同時也會使得最高人民法院不必要地承受了所有輿論壓力。我們可作出如下規(guī)定：

“最高人民法院的聽證程序應(yīng)通知最高人民檢察院、被害人、被引渡人或其近親屬參加，拒不參加或無法通知的，不影響聽證程序的進行。最高人民法院作出初次決定書后，應(yīng)向聽證程序的參與方送達決定書正本。參與方對初次決定書不服的，應(yīng)在15天內(nèi)以書面形式向最高人民法院提出異議。最高人民法院認為異議理由有可能成立的，應(yīng)當(dāng)另行組成七人合議庭再次聽證。最高人民檢察院對決定書不服的，最高人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成七人合議庭再次聽證。當(dāng)事方未按時提出異議的，初次決定書自動生效。再次聽證應(yīng)自收到異議申請之日起30日作出決定。再次聽證的終局決定書具有終局效力?！?/p>

五、結(jié)語

我國目前的反腐局勢依然十分嚴峻，對外逃貪腐人員尚缺乏有效的震懾手段。黨的十八屆四中全會提出“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系。”為克服引渡過程中死刑不引渡的障礙，我們應(yīng)及時完善我國引渡法中的量刑承諾制度，并適當(dāng)理順相應(yīng)的配套措施，讓有效的引渡和遣返成為懸在外逃貪腐人員頭上的達摩克利斯之劍。

習(xí)近平同志在十八屆中央紀委三次全會上的講話依然擲地有聲——“不能讓國外成為一些腐敗分子的‘避罪天堂’，腐敗分子即使逃到天涯海角，也要把他們追回來繩之以法，五年、十年、二十年都要追，要切斷腐敗分子的后路！”。

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[2]李瑛. 懲治外逃貪官的國際刑事司法協(xié)助解決機制探析[J]. 政法學(xué)刊，2009，(4).

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[4]趙秉志，張磊. 賴昌星案件法律問題研究[J].政法論壇，2014，(4).

[5]王勇. 賴昌星“難民”案的法理評析[J]. 法學(xué)，2002，(10).

[6]邵津. 國際法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2011.

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[9]United States Code Title 18 Chapter 209 § 3181-3196.

[10]黃風(fēng). 國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展[J]. 比較法研究，2006，(3).

[11]高一飛. 對美國死刑案件訴訟程序的考察[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2008，(1).

[12]U.S. Attorneys' Manual, Title 9 §10.000, Capital Crimes, §10.010 Federal Prosecutions in Which the Death Penalty May be Sought, §10.050 Confidentiality of Process.

[13]See Extradition Act 2003, Part 3 Extradition to the United Kingdom, General, Part 4 Police Powers, Treatment following arrest.

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責(zé)任編輯：馬 睿

Reflections on Penalty Commitment System from the Perspective of Anti-corruption International Cooperation-From the Perspective of Judicial Response to the Principle of Non-extradition for Death Penalty

Xu Wen-jin1, Yao Jing-yan2

(1.Shanghai No. 1 Intermediate People's Court, Shanghai 200336, China; 2.Shanghai Huangpu People's Court, Shanghai 200025, China)

At present non-extradition for death penalty is one of the biggest procedural barriers confronting anti-corruption international cooperation in the process of extraditing or repatriating corrupt personnel fleeing to other countries. Since the application of death penalty to corrupt criminals in China will still exist for a long time, the commitment of no death penalty will become a major way to resolve this barrier. The status quo of anti-corruption justice and extradition in China determines that we should pay attention to the objectiveness of applying death penalty. Although there are many disputes or defects in the application of penalty commitment system, it is still necessary and reasonable to apply this system. By referring to the relevant systems in American, UK and Japan, we shall improve this system from the aspects of transfer procedure, agreement procedure and commitment content and enhance the effectiveness and authority of penalty commitment.

penalty commitment; non-extradition for death penalty; anti-corruption; international cooperation

2016-05-14

徐文進(1984-)，男，安徽岳西人，上海市第一中級人民法院審判人員，從事刑法、國際法研究；姚競燕(1983-)，女，上海人，上海市黃浦區(qū)人民法院審判人員，從事刑法、國際法研究。

DF979

A

1009-3745(2016)03-0096-10