周德霞，劉 劍

(新疆醫(yī)科大學人文社科部，新疆 烏魯木齊 830011，zhoudexia2012@126.com)

20世紀60年代，美國學者在一份立法建議中首先提出應該在器官移植法律中規(guī)定推定同意制度。最初對推定同意的設想是:只要公民本人生前未明確表示反對器官捐獻，就推定其同意死后捐獻器官用于移植。理由在于一方面法律應該優(yōu)先保護生命，另一方面基于尸體無用論的觀念，實行推定同意可以盡可能避免尸體器官的浪費[1]。

當有學者提出在中國實行推定同意原則時，引起了很大爭議。可能是因為“一切由國外開創(chuàng)而引入國內的事物，均會遭遇文化適應性問題。愈是有深厚文化傳統(tǒng)的國家，對外來事物的接納愈是謹慎，愈需要辨析取舍與融合和鳴的工夫[2]?！庇袑W者正是基于對推定同意的文化適應性的擔憂，認為在我國不宜實行推定同意[3]。

事實上，根據對大量國外立法實踐和中外文獻的研究發(fā)現，器官捐獻推定同意原則在實踐中和最初的設想并不完全一致。表現在：①在實施該原則時，一般會允許家庭參與，且賦予家庭對器官捐獻的否決權；②推定同意原則之所以在一些國家起到了促進器官捐獻的作用，并不是以犧牲公民的自主權為代價，而是通過推定同意原則的實施，讓公眾知曉并參與到器官捐獻事業(yè)中，從而達到促進器官捐獻的目的。可見，器官捐獻推定同意原則的實施并不像有學者指出的那樣是對器官的強制征用[4]，同時，當允許家庭參與器官捐獻時，推定同意并不必然造成對公民自主權的侵犯。

中國傳統(tǒng)文化中重生惡死、重義輕利、實用理性等特點，不僅不會阻礙器官捐獻，反而是促進器官捐獻的積極因素。

1 推定同意并不意味著對器官的強制征用

根據生命倫理學百科全書，推定同意是指除非病人已經正式登記了不愿捐獻器官的意愿，否則法律上允許利用病人死后的器官用于移植的制度。這一界定是目前學界對推定同意的主流看法，但這一界定不僅模糊，也容易引起爭議。它容易讓人誤解為國家通過推定同意立法實現對尸體器官的強制征用，從而引起了人們對器官捐獻可能侵犯個人自主權的疑慮；同時，這一概念中并未考慮家庭參與，這與世界范圍內家庭普遍參與器官捐獻決定的實際不符。

1.1 推定同意的類型

推定同意被很多國家立法承認后，在實踐中又表現出幾種不同的形式。根據有無生前預囑可以分為有生前預囑和無生前預囑的推定同意；根據有無家庭參與可以分為有家庭參與和無家庭參與的推定同意。

1.1.1 有無生前預囑的推定同意。

源于美國一個重要醫(yī)療案例的“生前預囑”概念，在國外很多器官移植立法中都有規(guī)定，如美國實行的器官捐獻卡制度，即美國公民在申領駕照時被要求表達是否捐獻器官的意愿。德國《器官移植法》規(guī)定每一個成年的德國公民在購買醫(yī)療保險時都要做出是否捐獻器官的選擇。我國《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定：公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意愿，對已經表示捐獻其人體器官的意愿，有權予以撤銷。由此可見，在我國，公民可以在生前以書面形式提出捐獻器官，這和有生前預囑的情況非常類似。但從實踐來看，很少有人在生前就對死后的事做出安排。所以存在大量生前意愿不明的群體，對于這個群體，《條例》做了如下規(guī)定：公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿。也就是說，公民沒有生前預囑明確表明同意或不同意器官捐獻，其親屬可以根據對死者意愿的推測決定是否捐獻死者的器官用于移植。按照學者的觀點，這可以被視為無生前預囑的親屬推定同意[5]。

1.1.2 有無家庭參與的推定同意。

推定同意作為人體器官捐獻的同意模式之一，在實踐中取得了一定的效果。但圍繞推定同意所帶來的倫理道德問題的探討也一直存在。有學者發(fā)現，推定同意能否帶來器官捐獻的增加和是否符合倫理道德方面并不是絕對的，它會因具體的實施條件而發(fā)生改變。其中有無家庭參與，就是引起推定同意效果發(fā)生變化的一個典型。如Kokkedee, William.[6]在肯定推定同意制度效果的同時，也提出“在選擇退出制度下，如果在摘取死者器官之前需要通知死者近親屬，醫(yī)生將可能不太愿意啟動器官獲取程序，家庭更可能反對器官捐獻?！币馑际钦f，很多人在討論推定同意制度實施效果時，都忽略了一個重要因素，即是否有家庭的參與。有研究表明，是否有家庭參與會對推定同意制度的實施產生很大影響，有時候甚至能達到與預期相反的效果。

1.2 推定同意本質上仍然是知情同意

結合各國實行推定同意的實踐，完全排除親屬參與并不常見。也就是說實行無家庭參與的推定同意會存在執(zhí)行上的困難，可以想象在中國傳統(tǒng)家庭文化根深蒂固的情況下，并不適宜實施嚴格意義上的無家庭參與的推定同意，但允許家庭參與的推定同意和《條例》關于“公民生前未表示不同意捐獻，由親屬共同決定捐獻”的規(guī)定并不矛盾。區(qū)別僅在于在我國現行同意模式下，這種親屬推定的做法需要由死者親屬主動發(fā)起，而在推定同意模式下，則是由醫(yī)療機構提出。這種有家庭參與的推定同意是否與經典的知情同意相背離，是否必然侵犯公民的自主權呢？

1.2.1 有家庭參與的推定同意本身是知情同意。

推定同意和知情同意的差別在于：①法律的前提假設不同。前者假設所有人都是潛在的器官捐獻者，只要公民本人生前未明確聲明不愿意捐獻器官，死后其親屬即被要求做出是否捐獻器官的決定；后者是假設所有人都不是器官捐獻者，只有公民本人生前或其親屬在公民死后明確表達捐獻意愿的才能成為實際捐獻者。②表達意愿的內容不同。前者是在知情基礎上沒有明確表示拒絕，不表示拒絕就是同意；后者是在知情情況下做出是否同意捐獻的決定。

從上述分析可以看出二者并非完全不可通約。作為兩種獲取器官的法律體系，解決的是“生前捐獻意愿不明者”的器官捐獻問題，推定同意是通過讓捐獻者及其親屬表達拒絕的方式，而知情同意是通過讓捐獻者及其親屬表示同意的方式，二者都沒有違背捐獻者及其親屬的意愿，所以在本質上都是知情同意[7]。

1.2.2 無生前預囑的親屬推定同意并不必然侵犯公民自主權。

韓國學者沈在宇把公民無生前預囑死后由親屬代為決定器官捐獻的權利稱為“他人決定權”，認為他人之所以可以決定是基于對死者生前意愿的合理推測[8]。這種解釋和器官捐獻實踐中的做法是相符合的。對很多器官捐獻的實際案例分析也證實了這一點?！耙驗樗?她)生前就是一個樂于助人的人，所以我們相信他(她)愿意以這種方式幫助別人。”這是在實際案例中，捐獻者親屬常說的一句話?？梢?，由于親屬是和死者共同生活，最能了解死者的意愿，由他們根據死者生前的意愿做出推定，是最能讓人信服的說法。這種情況下，親屬推定捐獻并不比推定不捐獻更容易侵犯個體自主權。

2 中華文化背景下實行器官捐獻推定同意的特點和要求

2.1 生前預囑很少涉及器官捐獻

受中國傳統(tǒng)重生、貴生、樂生惡死、全生避死的生死觀影響的中國民眾，對死亡的態(tài)度表現為忽視死亡，忌諱死亡。所以無生前預囑是非常普遍的現象，尤其是器官捐獻的主體大多為因意外事故或突發(fā)疾病導致死亡的年輕人，這就使得生前預囑的可能性大大降低。生者缺乏對死亡的理性思考，必然存在大量“生前捐獻意愿不明”群體，對于這些生前未表達捐獻意愿的公民，如果強制捐獻，必然是對公民基本人權的侵犯；如果都默認為不捐獻，又會與當前器官移植事業(yè)發(fā)展對器官的迫切需求矛盾。所以允許親屬基于對死者生前意愿的推定，決定是否捐獻器官。也就是說在中國文化背景下實行推定同意有積極意義，它能夠盡可能減少因意愿不明而導致的不捐獻，從而在不違背本人與親屬意愿的前提下增加器官供給。

2.2 以親屬推定作為推定同意的主要形式

理論上，器官捐獻推定同意有兩種形式，一種是只要本人生前未表示反對，死后即可摘取器官用于移植，甚至可以不顧及家庭的反對；另一種是公民本人生前未表示反對，死后親屬也不反對才能摘取器官用于移植。事實上，由于尸體器官捐獻本身的特殊性，從世界范圍內來看，后一種形式更具有普遍性，也就是說幾乎所有國家在實行推定同意原則時都允許家庭參與。相對于以自由主義和個人主義為特征的西方文化而言，中國的儒家文化則是以家庭主義為特征的。在儒家思想中特別強調家庭的內在價值，一方面家庭成員在考慮個人行為時必須顧及家庭整體利益；另一方面家庭整體對家庭成員個體行為決策具有話語權。正如有學者指出的“作為一個以儒家思想作為其思想文化基礎的國度，其成員的各種社會活動，并不推崇個人的自由決定，而是倡導家庭的整體智慧和關懷[9]?！边@就注定了在我國實行推定同意，必須充分考慮儒家家庭本位思想的影響，以有家庭參與的親屬推定同意為主要形式。

2.3 建立適當的器官捐獻補償激勵機制

長期農業(yè)社會形成的思想觀念并不會自發(fā)的形成強烈的利他意識，而是導致互利式利他精神的自發(fā)生長[10]。因此，完全“自愿、無償”雖然能夠體現崇高的人道主義精神，但對普通民眾來說，適當補償也許更能激發(fā)捐獻者的積極性。這和某些學者的觀點是一致的：即人體器官“無償”獲取彰顯人性正義卻有損捐贈人福利，所以應實行“提倡無償、允許有償(補償、激勵)獲取人體器官模式和機制”。[11]考慮目前我國經濟發(fā)展的地區(qū)差異性以及醫(yī)療保障制度不健全等現實情況，適當補償既能夠幫助貧困捐獻者解除后顧之憂，也更符合社會正義的要求，有利于提高公民器官捐獻的積極性，從而促進器官捐獻推定同意原則的實施。

2.4 依靠國家法律的規(guī)制和推動

雖說中國文化中有促進器官捐獻的因素，但農業(yè)社會導致的公共精神缺失和普遍缺乏的宗教信仰使得人們無法克服對死亡的恐懼。同時，當前整個社會的信任危機折射在器官移植行業(yè)表現為捐獻者對醫(yī)療機構的不信任，加上器官捐獻程序的繁瑣，對器官公正分配的擔憂等阻礙公眾器官捐獻意識的形成的因素存在。如果沒有國家立法的規(guī)制和推動，普通民眾的自愿捐獻意識很難自發(fā)形成，實行推定同意必然缺乏“存在同意極大可能性”的必備法律要件。所以國家不僅要通過實體法律明確規(guī)定器官移植各方參與者的權利和義務，尤其是對捐獻者的權利給予充分保護，對捐獻者的尊嚴給予充分的尊重，打擊器官捐獻中的違法犯罪行為。同時，由于器官捐獻各方地位的特殊性(捐獻方利他捐獻，接收方是純受益方)，所以還要通過程序立法，讓器官捐獻的過程充分體現程序正義的要求。

3 中華文化背景下實行器官捐獻推定同意的可行性

根據對中國民眾的器官捐獻意愿的調查，有人從推定同意的法律構成要件方面認為因中國不具有“存在同意的極大可能性”，所以我國不宜實行推定同意[12]。當分析影響我國公民器官捐獻的因素時，很多學者認為傳統(tǒng)文化和觀念是阻礙器官捐獻的重要原因之一。針對傳統(tǒng)文化和觀念影響器官捐獻意愿，沒有多數人的同意就不能實行推定同意的思路，本文認為這是對中國傳統(tǒng)文化的誤解，中國傳統(tǒng)文化中存在促進器官捐獻的積極因素。

3.1 對我國整體身體觀和傳統(tǒng)孝道的詮釋

幾乎在所有討論中國傳統(tǒng)文化影響器官捐獻的文章中都會提到“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀損，孝之始也”這句話?！缎⒔洝分械倪@句話是對我國整體身體觀和傳統(tǒng)孝道的經典闡釋。但以這句話來論證中國傳統(tǒng)文化影響了器官捐獻，未免過于武斷。就像有學者指出的那樣，這種認識只是普通百姓在生活實踐中更加重視傳統(tǒng)文化中的禮儀、風俗等形而下的部分，而較少關注傳統(tǒng)文化的底蘊和精神等形而上的部分的緣故[13]。

從中國傳統(tǒng)文化精神底蘊來看，確實有對身體完整性的追求，如“死要全尸”。但在現代醫(yī)學特別是外科技術被普遍接受的今天，這種觀念已經受到極大動搖。僅以外科手術為例，為了保存患者的更大利益，切除患者身體一部分的做法每天都在進行，似乎沒有人會因為這樣會傷害到身體完整性而產生質疑。與捐獻器官，挽救他人生命相比，問題的關鍵不是身體完整性的問題，而是前者是為了患者本人的利益，后者是為了他者的利益。根據傳統(tǒng)的重義輕利的義利觀來看，這種為他人之利，損害自己的身體完整性，是義的體現，恰恰符合了傳統(tǒng)文化中“君子喻以義”的思想。同樣，對“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀損，孝之始也”的理解也要與時俱進，認為捐獻器官，毀傷身體，違反傳統(tǒng)孝道，更是對傳統(tǒng)孝道的曲解。

3.2 “重生惡死”生死觀和生命神圣論思想

在中國傳統(tǒng)文化中，儒家文化一直占據主導地位。儒家文化生死觀最濃縮的概括就是“重生惡死，生命神圣”。[14]這種思想在現代社會仍然有重要的影響，人們通常所說的“好死不如賴活著”就是這種思想的最通俗表達。這種生死觀在醫(yī)學上體現的醫(yī)生職責是“治病救人”，保存(或延長)生命成了目前醫(yī)學的終極追求。器官移植技術的發(fā)展正是順應了這種生死觀的需要，但一方面器官移植技術的發(fā)展受到器官短缺的影響，另一方面大量的可移植器官因為法律等諸多原因不能為移植所用。推定同意作為通過立法增加器官供給的一種嘗試，存在的首要依據就是“法律應該優(yōu)先保護生命”，同樣體現了生命神圣思想。從這一點上來看，推定同意并不違背中國的傳統(tǒng)文化。

3.3 “實用理性”的文化特征與避免器官浪費

在中國的思想文化中，“實用理性”占據著基礎性、核心的地位。所謂“實用理性”是指“關注于現實社會生活，不作純粹抽象的思辨，也不讓非理性的情欲橫行，事事強調‘實用’‘實際’和‘實行’，滿足于解決問題的經驗論水平，主張以理節(jié)情的行為模式，對人生世事采取一種既樂觀進取又清醒冷靜的生活態(tài)度。”[15]其實，對中國人來說，“實用理性”不僅是一種生活態(tài)度，更是一種思維習慣。這種思維習慣決定了中國人更為靈活的處世方式。如中國人在生死問題上，并不是一成不變的。僅以喪葬為例，古代中國強調，死者要“入土為安”。隨著喪葬制度改革的推進，人們逐漸接受了從“土葬”到“火葬”再到其他更為實際的喪葬方式。同時，從繁瑣喪葬儀式的簡化也可以看出，即使在傳統(tǒng)被認為的“生死”大事上，中國人的“實用理性”也能夠充分發(fā)揮作用。在器官捐獻問題上，導致目前中國公民自愿捐獻器官數量偏低的原因，與其說是傳統(tǒng)文化和觀念，倒不如說是缺乏高效協(xié)調的工作體系、公正合理的分配系統(tǒng)、廣泛深入的宣傳教育以及適當的法律規(guī)制等[16]。

3.4 現代無神論思想為捐獻者減輕了思想負擔

器官移植是現代醫(yī)學科學技術進步的產物，其思想基礎是西方傳統(tǒng)的“身心二元論”的身體觀。在古希臘哲學家看來，肉體/靈魂、感性/理性是可以分開的，身體被貶抑為肉體，成為了靈魂的“墳墓”“鐵鐐”，成為了可以被分割的機械之身，所以這種身體觀也被稱為“機械身體觀”。和西方的機械身體觀不同，中國傳統(tǒng)文化強調身心一體，強調今生和來世整體身體觀，器官捐獻確實可能因其會破壞身體的完整性和影響人們對彼岸世界的想象遭到阻礙。中國傳統(tǒng)文化中一直存在著“有神”和“無神”兩種觀點的對立，普通民眾中還流傳著更為折中的第三種看法：“對于鬼神，信則有，不信則無”。不過，隨著科學技術的發(fā)展，科學精神的普及，馬克思辯證唯物主義和歷史唯物主義思想的影響，無神論思想越來越為普通民眾所接受?，F代無神論思想的普及在一定程度上減輕了捐獻者的思想負擔。

4 小結

器官捐獻推定同意原則作為一種獲取器官的法律體系之一，雖然從提出就備受爭議，尤其是把推定同意概念與中國文化相聯(lián)系，更是引發(fā)了很多擔憂和質疑。事實上，這里包含很多對推定同意原則本身的片面解讀和對中國傳統(tǒng)文化的誤解。

厘清推定同意類型、推定同意與知情同意和尊重自主關系，結合對中國傳統(tǒng)文化精神的的理解，認為在中國實行推定同意具有文化上的適應性。中國傳統(tǒng)文化并非像一些學者認為的那樣，只有排斥器官捐獻的消極因素，其中也有促進器官捐獻的積極因素。在法律的合理規(guī)制和推動下，推定同意原則同樣可以在中國文化背景下對器官捐獻起到積極促進作用。

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