李海平

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

一、引言：“國家所有”即“國家所有權(quán)”的解釋學(xué)追問

“城市的土地屬于國家所有”是1982年憲法修改時首次寫入的條款。這一條款看上去簡單明了，實際上卻存在著很大的解釋空間，具有多種解釋方案。而且，不同的解釋方案在利益調(diào)整上具有很大差距。決定這種利益差距的關(guān)鍵點有兩個：一是“城市”的概念如何界定，二是“國家所有”所指何為？一般而言，憲法上的模糊概念，在普通立法中會得到進一步明確。遺憾的是，此后的《土地管理法》和《土地管理法實施條例》僅僅間接地澄清了憲法第10條第1款中“城市”的含義，即用“城市市區(qū)”的概念代替了“城市”，而對于“國家所有”究竟所指何意，普通立法并沒有涉及，基本上重復(fù)了憲法中“國家所有”的規(guī)定。因而，城市土地“國家所有”的規(guī)范內(nèi)涵無論在憲法層面還是法律層面仍然懸而未決。在城市化進程尚未啟動時，該條款背后隱含的利益沖突沒有呈現(xiàn)，因而較少引起人們的關(guān)注。而城市化進程一旦啟動，那些因城市擴張而被劃入城市市區(qū)范圍的非國有土地，那些在農(nóng)村土地上建立起來的城市的非國有土地，能否根據(jù)憲法和法律所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”，將非國有土地的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)，城市非國有土地所有權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)如何保護等問題會立刻凸顯。城市土地“國家所有”的解釋自然成為無法回避的問題。

在城市管理實踐層面，各地城市政府對城市土地“國家所有”的理解基本一致，把城市土地“國家所有”理解為國家對城市土地的所有權(quán)。以西安市為例，西安市政府2014年頒布實施的《西安市棚戶區(qū)改造管理辦法》規(guī)定，城市棚戶區(qū)集體土地上的房屋征收補償按照國有土地上房屋征收補償辦法執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)定并非排除對城市集體土地的任何補償，但實質(zhì)上是把城市土地的集體所有權(quán)作為了國有土地使用權(quán)加以對待。城市集體土地的補償，按照房地一體的原則，以國有土地使用權(quán)標(biāo)準(zhǔn)補償，而不是按照集體土地所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)補償。對于實踐中的城市土地屬于國家所有即是指城市土地的所有權(quán)屬于國家的解釋，學(xué)術(shù)界雖然沒有明確表達贊同的立場，但從近幾年對“國家所有”憲法條款及憲法上國家所有權(quán)的研究看，基本上對這一解釋予以了默認。學(xué)者在研究憲法中的“國家所有”條款時，名義上是對“國家所有”的研究，但在研究過程中卻往往聚焦于“國家所有權(quán)”的性質(zhì)、內(nèi)容等問題。學(xué)者提出的物權(quán)說[1]、名義所有權(quán)說[2]、制度保障說[3]、公權(quán)說[4-1]等各種觀點，也基本上圍繞“國家所有權(quán)”這一主題展開論述。不難看出，“國家所有”憲法條款的研究者含而不露地遵循了一個這樣的推理邏輯：“國家所有”即是指國家所有權(quán)，對“國家所有”條款的研究實質(zhì)上就是對“國家所有權(quán)”的研究。至于“國家所有”何以能夠解釋為“國家所有權(quán)”，其推理的根據(jù)和過程，鮮有學(xué)者對此作出論證和說明。似乎，“國家所有”即是指國家所有權(quán)，乃是一個不言自明的常識。

然而，“國家所有”和“國家所有權(quán)”是兩個完全不同的規(guī)范表述。將“國家所有”等同于“國家所有權(quán)”需要負擔(dān)必要的論證義務(wù)。未經(jīng)具體細致的法律論證，將“國家所有”直接等同于國家所有權(quán)是武斷的。對國家所有權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容和效力等問題的研究，并不當(dāng)然能夠回答“國家所有”的規(guī)范內(nèi)涵問題。因此，“國家所有”究竟所指何為，“國家所有”是否就是指國家所有權(quán)，仍然是一個值得進一步反思和追問的問題。筆者試圖闡明的是，將“國家所有”解釋為國家所有權(quán)的確是“國家所有”規(guī)范的一種可能解釋方案，但這種解釋方案并不一定是正確的方案。本文提出并論證了城市土地“國家所有”的另一種解釋方案——所有權(quán)資格說方案，認為城市的土地屬于國家所有應(yīng)當(dāng)解釋為國家具有獲得城市土地所有權(quán)的資格，而不應(yīng)解釋為國家直接具有城市土地的所有權(quán)。論文第一部分論證了所有權(quán)資格說得以成立的理由。第二部分揭示了國家的城市土地所有權(quán)資格的專屬性特征。第三部分探討了國家所有權(quán)資格的公權(quán)力屬性。第四部分闡述了國家對城市中非國有土地實施國有化的實體和程序等基本條件。最后，透過城市土地國家所有條款的解釋，反思了轉(zhuǎn)型憲法解釋的困境，論證了中庸主義憲法解釋方法論的基本主張及普遍意義。

二、城市土地國家所有權(quán)資格說的規(guī)范證成：文義范圍與價值平衡

法律是利益關(guān)系的平衡器，法律規(guī)范的核心內(nèi)容和目的在于平衡利益。法律對利益的調(diào)整和分配，通常通過權(quán)利、權(quán)力或者義務(wù)的形式加以體現(xiàn)。憲法第10條第1款規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”，顯然是對城市土地利益的分配，特別是賦予了國家對城市土地的特殊利益。那么，這種利益究竟是何種利益？這很大程度上取決于對“國家所有”的規(guī)范解釋?！耙驗槲淖质欠梢庵几禁惖乃冢惨驗樗欠山忉尰顒拥淖畲蠓秶?，因此，著手解釋法律的時候，首先便須去確定文義涵蓋的范圍?！盵5-1]城市土地“國家所有”解釋的第一步就必須從其文義范圍談起。

在漢語習(xí)慣中，談到某物屬于某主體所有，通常有兩種解釋可能。一種可能是，“所有”意在確認某物已經(jīng)被某主體所擁有的基本事實。另一種可能是，“所有”是面對未來的一種期待，某物屬于某主體意味著某物將來屬于某主體而不是過去和現(xiàn)在，更不是確認某主體已經(jīng)實際擁有某物的事實。法律解釋固然具有專業(yè)性特征，但這種專業(yè)性也必須尊重法律用語在日常生活中的表達習(xí)慣。據(jù)此，“城市的土地屬于國家所有”也存在兩種可能的解釋。一種可能是確認國家對城市土地實際擁有的事實狀態(tài)，即“國家所有”是指國家擁有所有權(quán)。實務(wù)部門和學(xué)術(shù)界普遍認同的觀點即是采納了這一解釋方案。我們可以稱之為“所有權(quán)說”。第二種解釋的可能是，“國家所有”表達了國家未來對城市土地實際擁有的期待，但并不意味著國家對城市中的土地直接擁有所有權(quán)。在這一意義上理解，“國家所有”是指一種資格，即賦予了國家具有獲得城市土地所有權(quán)的資格。我們把第二種解釋方案稱為“所有權(quán)資格說”。兩種不同的解釋方案，利益關(guān)系差異之大顯而易見。其中，最為實質(zhì)和核心的區(qū)別體現(xiàn)在國家取得城市土地所有權(quán)的方式上?！皣宜小苯忉尀閲覔碛兴袡?quán)，意味著城市的土地不管以前的所有權(quán)主體是誰，其在憲法生效或者被劃入城市范圍以后，其所有權(quán)自動歸屬國家。解釋為所有權(quán)資格，則意味著國家對城市中1982年憲法生效前的非國有土地以及之后被納入城市范圍的非國有土地，并不立即享有所有權(quán)，所有權(quán)的取得仍然需要具備相應(yīng)的條件，經(jīng)歷一定的程序。

法治是一項追求規(guī)則治理確定性的事業(yè)。法律解釋的可能性可以有多種，但法律解釋的最終結(jié)論卻只能確定其一。文義涵蓋范圍的確定，“極其量只表示各因素因其功能而被考慮的先后，絲毫不意味著那一個因素在分量上應(yīng)優(yōu)先于另一個因素。”[5-1]解釋者還須在多元的解釋可能中作出取舍。而這種取舍需要借助其他解釋方法、通過法律上的論證來完成。無論采納何種解釋方案，解釋者都負有必不可少的論證義務(wù)，“必須考慮各種不同的解釋觀點，并說明其選擇某種觀點為決定性標(biāo)準(zhǔn)之理由”[6-1]。如果遺漏或者忽視了多種解釋方案的其他解釋，或者對其他解釋方案視而不見，其解釋結(jié)論在邏輯上就存在嚴重的缺陷。事實上，實務(wù)界和學(xué)者普遍采納了第一種方案，但都沒有對第一種解釋方案的合理性作出論證，更沒有對排除第二種解釋方案的理由作出說明。當(dāng)然，沒有對第二種方案進行分析而直接采用另外一種解釋方案，盡管在解釋邏輯上存在缺陷，但并不一定意味著解釋結(jié)論是錯誤的。這就如同案件審判過程中存在程序瑕疵并不一定說明裁判結(jié)論在實體上錯誤。問題在于，筆者認為，學(xué)界普遍接受的解釋結(jié)論恰恰是錯誤的解釋方案，被忽視的解釋方案較普遍接受的結(jié)論更具有正當(dāng)性和合理性。

如何在所有權(quán)說和所有權(quán)資格說之間做出取舍，是解釋憲法第10條第1款的關(guān)鍵。根據(jù)德國法學(xué)家拉倫茨的理論，當(dāng)法律的文義及其意義脈絡(luò)有作不同解釋的空間時，應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋?！凹偈骨笆鰳?biāo)準(zhǔn)仍有未足，解釋者即不得不求助于客觀的目的論標(biāo)準(zhǔn)，雖則立法者本身對此未必有充分的意識。這種客觀的目的論標(biāo)準(zhǔn)，一方面包含規(guī)范范圍的事物結(jié)構(gòu)，另一方面包含法秩序中的法律原則。”[6-2]如果對這一解釋原理做一個簡化的描述就是，當(dāng)存在多種文義選擇可能時，解釋方案的確定需要依次借助探求立法者意圖和法律客觀目的來實現(xiàn)。

就立法者的意圖而言，我們大致能從1982年憲法修改委員會的成員對第10條第1款的討論情況看出一些端倪。在討論這一條過程中，發(fā)言的委員均沒有非常明確提出所有權(quán)和所有權(quán)資格的區(qū)別問題，更沒有明確提出“國家所有”即是指國家所有權(quán)，或者是國家所有權(quán)資格。但是，我們大體上從中能夠判斷出，發(fā)言的委員基本上都把國家所有當(dāng)然地理解為國家所有權(quán)。其中，作為憲法修改委員會兩名副主任之一的彭真和作為委員的楊尚昆的發(fā)言頗具代表性。彭真說：“土地所有制牽涉心理狀態(tài)，其實都是農(nóng)民使用。你要用地，他1畝地要你30萬元。（榮毅仁插話：要100多萬?。┪屹澇蓢?，但應(yīng)采取漸進。現(xiàn)在國務(wù)院搞了個《土地征用條例》?？傊?，無論國家所有，還是集體所有，你用土地，他都得向你要錢。現(xiàn)在，先把城市定了，規(guī)定‘城市的土地屬于國家所有’，郊區(qū)的土地則按照法律。法律規(guī)定為國有的，屬于國有。農(nóng)村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這樣，震動小一些。侵占、買賣土地是不準(zhǔn)的。山是國有的，村子附近的小山有的是集體所有的。先籠統(tǒng)點，作為過渡。”楊尚昆認為：“城市土地國有，天津街道拆遷時有3戶硬不搬。北京廣安門也有這種情況。宣布國有，震動太大，有征用這1款，就可以了。逐步過渡較好，先通過土地征用條例?！盵7-1]

彭真和楊尚昆的發(fā)言中都不約而同地提出，宣布土地國有會“震動太大”，直接或者間接提到使用農(nóng)民土地時農(nóng)民要錢的問題。實際上，即使憲法宣布城市土地為國家所有，如果對原非國家所有權(quán)的主體在國有化過程中給予合理補償，并不一定會有什么震動。所謂“宣布國有，震動太大”，根本上還是是否補償?shù)膯栴}，背后的隱含含義就是宣布土地國有就等同于國家對城市土地所有權(quán)的無償取得。從中推斷出，所謂的城市土地屬于國家所有，就是指城市土地的所有權(quán)歸屬于國家，而非僅僅指國家具有取得土地所有權(quán)的資格。彭真和楊尚昆的觀點不僅僅是他們個人的看法，一定程度上也是主導(dǎo)這場修憲的領(lǐng)導(dǎo)者的基本共識。鄧小平曾經(jīng)指出：“城市地產(chǎn)是國家所有的，沒有什么問題?！盵8]這一表述與憲法第10條“城市的土地屬于國家所有”還有著明顯的差異?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小?，尚存在將國家所有解釋為國家具有取得城市土地所有權(quán)的資格的可能性。“城市地產(chǎn)是國家所有的”已經(jīng)非常明確地指明城市土地的所有權(quán)屬于國家。可以說，彭真和楊尚昆的發(fā)言代表著代表人民實施修憲的主體當(dāng)時的基本立場。從修憲者修憲意圖考量，所有權(quán)說的解釋方案更符合1982年憲法修改時的修憲者的意圖。

然而，在憲法解釋學(xué)上，修憲者乃至立憲者的意志并不是確定規(guī)范內(nèi)涵的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果“立法以來已經(jīng)經(jīng)過長久時間、規(guī)范環(huán)境變化、基本的法律原則演變，以致于歷史上的立法目的及法律起草者的規(guī)范想法為準(zhǔn)據(jù)的解釋變得不能接受?！偈挂酝慕忉尩钟|憲法原則，則應(yīng)審查合憲性解釋是否可能，如果可能，則應(yīng)優(yōu)先選擇此種解釋方式，如否，則規(guī)范因違憲而歸于無效?！盵6-2]也就是說，當(dāng)立憲原旨的合理性因歷史變遷而出現(xiàn)問題時，就必須在規(guī)范文義范圍內(nèi)，對解釋方案的選擇做出調(diào)整。此時，便強化了去探求法律規(guī)范的客觀目的的必要性。從修憲者的意圖出發(fā)，“城市的土地屬于國家所有”，即為城市土地的所有權(quán)屬于國家。然而，1980年代以來，中國社會發(fā)生了劇烈的變化，憲法也不斷根據(jù)社會發(fā)展的需要增加新的規(guī)范內(nèi)容，憲法的根本理念和具體規(guī)范都發(fā)生了巨大變遷。尤為突出的是，憲法越來越注重對人權(quán)及私有財產(chǎn)權(quán)的保護。2004年人權(quán)入憲意味著我國憲法正式將人權(quán)保障作為憲法基本原則，而私有財產(chǎn)權(quán)保護入憲則在我國憲法權(quán)利清單中加入了私有財產(chǎn)權(quán)這一新內(nèi)容。在我國憲法秩序已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性變化的情況下，憲法規(guī)范的解釋就不能不考慮人權(quán)及私有財產(chǎn)權(quán)保護的客觀目的?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小钡慕忉?，直接關(guān)乎公民的人權(quán)及財產(chǎn)權(quán)?！巴恋丶w所有權(quán)在現(xiàn)行憲法文本中被構(gòu)造成了一項與私有財產(chǎn)權(quán)大體相當(dāng)?shù)幕緳?quán)利?！盵9]如果堅持所有權(quán)說解釋方案，符合了修憲者的憲法原旨，卻顯然不利于私有財產(chǎn)權(quán)的保護。相反，如果堅持所有權(quán)資格說的解釋方案，雖然和修憲的原旨意圖有些懸隔，但卻符合了憲法的客觀目的，有利于人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護。

“由法律制定史而得的論據(jù)何時必須向客觀目的論的標(biāo)準(zhǔn)低頭，原本妥當(dāng)?shù)慕忉尯螘r必須向另一種取向于現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)的解釋低頭，對這些問題終究無法作精確的答復(fù)?！薄拔覀円呀?jīng)一再強調(diào)，解釋不是計算題，而是一種有創(chuàng)造性的精神活動。”[6-3]此時，憲法解釋就不可避免地訴諸價值判斷和價值平衡。在兩種方案當(dāng)中，所有權(quán)說的價值立場是效率，有助于加快城市化進程。所有權(quán)資格說的價值基礎(chǔ)則是人權(quán)，有利于保護城市化進程中城市非國有土地所有權(quán)主體的財產(chǎn)權(quán)利。所有權(quán)說和所有權(quán)資格說的選擇問題歸根結(jié)底是如何在效率和人權(quán)之間進行平衡。人權(quán)和私有財產(chǎn)權(quán)條款入憲，表征著我國憲法整體價值原則的巨大變遷，人權(quán)原則在規(guī)范意義上已經(jīng)上升為我國憲法的基本原則。在人權(quán)價值和效率價值之間，人權(quán)價值是首要價值，效率的實現(xiàn)必須滿足最低限度人權(quán)的價值。沒有最低限度人權(quán)基礎(chǔ)的效率是不可欲的，也是違反憲法精神的。所有權(quán)說的解釋方案，片面強調(diào)效率忽視了財產(chǎn)權(quán)利，與憲法人權(quán)保障原則構(gòu)成沖突。而所有權(quán)資格說既保證了國家對城市土地所有權(quán)的取得，又保護了城市土地原非國有所有權(quán)人的利益，很好地實現(xiàn)了效率價值和人權(quán)價值的兼顧。比較而言，所有權(quán)資格說是更為合理、更具正當(dāng)性的解釋方案。

三、城市土地所有權(quán)資格的主體：國家專屬，還是多元并存？

國家依據(jù)憲法第10條第1款的規(guī)定，擁有對城市土地的所有權(quán)資格。那么，這一資格是專屬于國家所有，抑或其他主體也可以擁有？這需要從第10條第1款的規(guī)范語詞分析中得出結(jié)論。一般而言，法律規(guī)范語句常常通過應(yīng)當(dāng)、可以、必須、禁止等語詞達到規(guī)范表述的目的。從漢語習(xí)慣看，“城市的土地屬于國家所有”并非一個規(guī)范語句，而是一個事實陳述。該款顯然是省略了規(guī)范的語詞。作為該款的法律解釋，就必須要闡明這里的規(guī)范語詞是什么，是可以，還是應(yīng)當(dāng)，是禁止，還是必須？不同的解釋會影響到該條款是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范、是授權(quán)性規(guī)范還是義務(wù)性規(guī)范的認定，進而影響到城市所有權(quán)主體的歸屬狀態(tài)。如果該條款省略的規(guī)范語詞是“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”，那么國家對城市土地的所有權(quán)資格就是專屬的。如果該條款省略的規(guī)范語詞是“可以”，那么除了國家擁有城市土地所有權(quán)資格，其他主體也可以擁有。

省略“禁止”和“必須”語詞的解釋，是首先可以排除的。在漢語習(xí)慣中，“禁止”和“必須”都是表達強烈的客觀必然性的語詞，具有確定無疑的結(jié)果指向。在話語表達時，如果不使用“禁止”或者“必須”的語詞就無法表達相應(yīng)的語義內(nèi)涵。因此，“禁止”和“必須”的語詞是不能夠省略的?；蛘哒f，語句中沒有“禁止”和“必須”的語詞，恰恰是說明了語言表述中并不包含“禁止”和“必須”的語義?！皯?yīng)當(dāng)”和“可以”的語詞由于結(jié)果指向相對較弱，在意義表達時為了達到語言簡練的目的，常常被有意或者無意地省略。所以，第10條第1款中省略的語詞也只有在“應(yīng)當(dāng)”和“可以”之間進行判斷和選擇。

有學(xué)者從保障人權(quán)的前提出發(fā)，對憲法第10條第1款做出了“可以論”的解釋結(jié)論。認為如果解釋為“應(yīng)當(dāng)”，“城市土地屬于國家所有”條款就會帶來城市土地的“無償國有化”問題，并會造成社會不穩(wěn)定、農(nóng)民貧困等不良后果。于是，主張“城市的土地屬于國家所有”，應(yīng)當(dāng)解釋為“可以屬于國家所有”，即“城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有（比如屬于集體所有或者其他主體所有）”[10-1]。

毫無疑問，按照“可以論”的解釋方案，城市的土地即使屬于國家以外的集體所有或者個人所有都符合該條款的規(guī)范內(nèi)涵，集體作為城市土地的所有權(quán)主體不僅法律上不存在障礙，在中國推行土地私有制也能夠獲得憲法上的依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，“可以論”的解釋是頗具想象力和啟發(fā)意義的，其字里行間洋溢著令人欽佩的理想主義情懷。然而，這一解釋方案既不符合制憲者的意志，也遠遠超出土地集體所有的文義范圍，其說服力難免使人懷疑。

法律解釋的最終目標(biāo)是“探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體規(guī)范想法，而不是忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義”[6-4]。根據(jù)1982年憲法修改委員會關(guān)于土地所有制問題在起草過程中的討論情況，盡管城市的土地屬于國有還是集體所有的爭論較大，但主導(dǎo)性意見是確立城市土地的國家所有原則，排除國家以外的其他主體擁有城市土地，更看不出承認城市土地私有制的絲毫痕跡[7-2]?！翱梢哉摗苯忉尫桨竿瑫r為城市土地所有權(quán)主體的多元化和私有化改革提供了憲法空間，但卻十分明顯地背離了制憲者原意。當(dāng)然，“可以論”者對此辯護稱，“憲法的原意究竟為何物是不清楚的”，甚至“根本就不存在‘真實的憲法原意’”[10-2]。這一能動主義的憲法解釋理論對原旨主義解釋的批判在類似美國這樣的西方國家尚且具有一定道理，但在社會主義的中國并不一定具有適用性。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨和制憲代表在新中國制憲完成后是常在的，這與西方國家制憲完成后制憲代表回歸社會的情況具有根本的不同。當(dāng)時的修憲委員會根據(jù)執(zhí)政黨提名而成立，代表著制憲權(quán)常在代表的意志，其意見完全可以作為制憲意志看待。城市土地屬于國家所有解釋為“可以屬于國家所有”，顯然背離修憲委員會的制憲原意。

當(dāng)然，“可以論”解釋思路試圖突出人權(quán)保障作為憲法解釋前提的重要意義。筆者對此深表贊同。原旨主義解釋的有效性必須接受人權(quán)價值前提的檢驗。背離人權(quán)價值的原旨解釋不應(yīng)成為憲法解釋的最終結(jié)論。前述關(guān)于國家所有的所有權(quán)資格說解釋即是在這一指導(dǎo)思想下得出的結(jié)論。然而，必須強調(diào)的是，憲法解釋對制憲者、修憲者意志一定條件下的在所不問尚且可以成立，但憲法文本的范圍卻是無論如何都不能超越。人權(quán)價值可以優(yōu)先于原旨解釋，但符合人權(quán)價值的解釋卻不能超出文義的界限。如果說，憲法解釋是一種“帶著鐐銬跳舞”的事業(yè)，那么，文義就是約束憲法解釋任意發(fā)揮的“鐐銬”。文義的涵攝范圍是任何解釋方案無論如何都不能掙脫的。掙脫了文義“鐐銬”的解釋，或許看去上美不勝收，但終究不是憲法解釋，而是靜悄悄的憲法修改了。

文義解釋包括雙重含義：一是符合文字的表面含義，二是遵守語言表達規(guī)則。有時，文字的字面含義常常又和語言表達規(guī)則密不可分。城市的土地屬于國家所有條款就是一個典型的例子。該條款的含義確定，既不能忽略文字的含義范圍，更需要遵守關(guān)于語詞的語言表達規(guī)則。在漢語習(xí)慣中，省略語詞的句子一般被認為是祈使句，省略的語詞一般被理解為是表達命令或者要求的“應(yīng)當(dāng)”。這是漢語表達的一個基本規(guī)則。不難看出，“可以論”解釋方案已經(jīng)違反了漢語語言的使用規(guī)則，超出文義的射程范圍。

在我國憲法文本中，類似第10條沒有規(guī)范語詞的條款比比皆是。例如，第二條規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民；第三條規(guī)定，中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則；第四條規(guī)定，中華人民共和國各民族一律平等。如果按照“可以論”的解釋邏輯，這些條文依次可解釋為中華人民共和國的一切權(quán)力可以屬于人民、中華人民共和國的國家機構(gòu)可以實行民主集中制原則、中華人民共和國各民族可以一律平等，等等。這顯然是不妥的。毋庸置疑，憲法中以事實性陳述方式表述的條款，都省略了“應(yīng)當(dāng)”這個語詞，這些規(guī)范本身也應(yīng)當(dāng)理解為強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范。

對于將第10條第1款“城市土地屬于國家所有”解釋為“城市土地可以屬于國家所有”，所可能導(dǎo)致的荒謬，“可以論”者有著清醒的認識。但是，“可以論”者擔(dān)心“應(yīng)當(dāng)論”的解釋，會使憲法第10條“籠罩上‘文革遺產(chǎn)憲法化’的陰影，使現(xiàn)行憲法的正當(dāng)性遭到質(zhì)疑”[10-2]。在憲法解釋的價值關(guān)懷和文義邏輯的沖突中，“可以論”者最終舍棄了語言表達的邏輯而選擇了具有終極關(guān)懷的理想。然而，法治的事業(yè)或者說法律解釋和適用的事業(yè)，注定是邏輯優(yōu)先的，法律的理想必須符合法律的邏輯才能得以正當(dāng)化。如果為了法律理想而舍棄法律的解釋邏輯，其最終結(jié)果恐怕是對理想的背離。作者所擔(dān)心的“文革”不就是如此嗎？某種特定的理想具有先天的正當(dāng)性，實現(xiàn)這一理想的手段卻可以忽略不計；只要理想高遠、動機純潔，采用何種手段、經(jīng)歷什么過程無關(guān)緊要。如果說有什么“文革遺產(chǎn)”，這些恐怕是最集中的體現(xiàn)。作者堅持人權(quán)保障的理念看上去與“文革遺產(chǎn)憲法化”迥然有別，但在思維方式上已經(jīng)趨同了，從根本上都違反法治原則。

由此可見，從憲法解釋學(xué)的邏輯出發(fā)，憲法第10條第1款省略的語詞只能是“應(yīng)當(dāng)”，而不是“可以”。相較于“可以論”的解釋結(jié)論，“應(yīng)當(dāng)論”既符合修憲者的原旨意圖，也完全符合該條款的文義范圍?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小?，完整的表述應(yīng)為：“城市的土地應(yīng)當(dāng)屬于國家所有”。這一條款是一個強制性條款，而非任意性條款。除非修改憲法，否則，從憲法第10條第1款中解釋出“城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有”的規(guī)范內(nèi)涵是行不通的。該條款的強制性條款屬性，再結(jié)合城市土地國家所有的所有權(quán)資格說論證，我們便不難得出城市土地的所有權(quán)資格專屬于國家的結(jié)論，即只有國家才具有城市土地的所有權(quán)資格，國家以外的其他任何主體都不具有這一資格。

四、城市土地國家所有權(quán)資格的性質(zhì)：權(quán)利能力，還是專有權(quán)力？

將城市土地屬于“國家所有”理解為國家所有權(quán)資格，意味著城市土地的非國家所有權(quán)人并不會因為1982年憲法的實施或者土地被劃入城市市區(qū)，而當(dāng)然失去土地所有權(quán)。這必然會引發(fā)對國家的城市土地所有權(quán)資格專屬性的質(zhì)疑。既然國家的城市土地所有權(quán)資格是專屬的，為何其他主體卻可以擁有所有權(quán)？二者豈不自相矛盾？要回答這一問題，就不能不對國家的城市土地所有權(quán)資格的性質(zhì)進行澄清。

主張“城市的土地屬于國家所有”只是賦予了國家對城市土地所有權(quán)的資格，而非所有權(quán)，筆者并非第一位。首次提出這一觀點的學(xué)者是程雪陽博士。程博士曾經(jīng)一直是國家所有即國家所有權(quán)的主張者，甚至指出國家所有權(quán)“是一項民法意義上的所有權(quán)”[11]。程博士后來對之前的觀點進行修正，提出憲法第10條第1款規(guī)定的“城市土地屬于國家所有”，在規(guī)范性質(zhì)上屬于“財產(chǎn)權(quán)資格授予條款”，規(guī)范含義是“憲法授權(quán)國家和集體通過一定的方式將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜小?，?guī)范功能是“授予了國家和集體取得城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村土地所有權(quán)的資格”[12-1]。程博士進而指出，憲法第10條第1款只是授予了國家獲得“私法上城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村土地財產(chǎn)所有權(quán)的資格”，只有通過法律具體化、土地征收、市場購買和接受贈與、無償沒收四種方式才能成為現(xiàn)實[12-2]。

筆者贊同授予國家所有權(quán)資格的解釋結(jié)論，但對將國家所有權(quán)資格的性質(zhì)認定為“私法上的所有權(quán)資格”（以下簡稱私法資格說）持有不同看法。私法上的資格，是一個與權(quán)利能力密切相關(guān)的概念。擁有對某個客體的權(quán)利資格，實質(zhì)上只是承認主體對該客體具有權(quán)利能力。將國家對城市土地的所有權(quán)資格認定為私法上的資格，無異于只是承認國家對城市的土地具有權(quán)利能力。而私法上的權(quán)利能力是普遍和平等的，國家具有對城市土地的權(quán)利能力并不排除其他主體的同等資格和能力。正是由于這一原因，程博士主張不僅國家對城市土地具有所有權(quán)資格，集體也具有這一資格。國家對城市土地所有權(quán)資格的私法資格說，與前文所提到的對第10條第1款規(guī)范屬性的“可以論”解釋基本上保持了一致，從不同層面強調(diào)城市土地所有權(quán)主體多元性，試圖為國家以外的其他主體擁有城市土地的所有權(quán)打開了方便之門。然而，如前所述，第10條第1款是強制性條款，賦予了國家對城市土地所有權(quán)專屬資格，從根本上排除國家以外的主體享有這一資格的可能性。私法資格說不僅不能獲得憲法上的規(guī)范依據(jù)，而且與第10條第1款的強制性規(guī)范屬性明顯相悖。

公私法二元分立是“現(xiàn)代法的秩序的基礎(chǔ)”[13]。離開這一分析框架，法治便喪失了基本的邏輯前提，現(xiàn)代法治文明也將無法建立。對于國家的城市土地所有權(quán)資格性質(zhì)的厘定，還須從公私法二元分立的基本前提出發(fā)。在公私法二元分立框架下，憲法是調(diào)整公民和國家關(guān)系的法律，屬于公法，以規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利為基本原則。私法主要是指民法，是調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律，以主體平等、意思自治、契約自由為最高理念。盡管民法是憲法的下位法，不得與憲法相抵觸，但憲法和民法畢竟是兩種不同性質(zhì)的法律，遵循不同的法律邏輯，不能簡單套用憲法的邏輯解釋民法問題，也不能簡單套用民法的邏輯解釋憲法問題。在民法的概念邏輯中理解，將國家的城市土地所有權(quán)資格定位為私法上的資格或者權(quán)利能力并沒有錯。但在憲法的理論體系中，私法資格說就難以自圓其說。民法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，資格對于所有主體的意義大致是相同的。但是，由于憲法是調(diào)整公民和國家關(guān)系的法律，資格對于不同主體所具有的意義就大相徑庭。憲法上的公民權(quán)利，一般是指公民從事或者不從事某種行為免受國家強制和干預(yù)的利益，其權(quán)利的享有和行使一般無須他人代勞。因而，憲法上不存在權(quán)利能力和行為能力的劃分。憲法上公民具有某種資格常常體現(xiàn)為一種權(quán)利。對于國家而言，擁有某種資格主要體現(xiàn)為負有一定職責(zé)，或者說享有一定的權(quán)力，即管理、支配其他主體的法定力量。憲法第三章國家機構(gòu)一章中關(guān)于國家機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定本質(zhì)上都可以理解為一種資格。反過來說，憲法上賦予國家或者國家機關(guān)某種資格，更多是意味著賦予了國家或者國家機關(guān)一項職權(quán)和職責(zé)。因此，從憲法的公法屬性出發(fā)，第10條第1款賦予國家對城市土地的所有權(quán)資格，應(yīng)當(dāng)解釋為是公權(quán)力，而不是私法上的資格或者權(quán)利能力。具體而言，對于這一公權(quán)力的法律內(nèi)涵可以從以下幾個方面理解：

第一，國家的城市土地所有權(quán)資格是國家對城市非國有土地實施國有化的公權(quán)力。城市土地的國家所有權(quán)資格表明，城市土地的非國家所有權(quán)人并不當(dāng)然喪失其對城市土地的所有權(quán)。但是，國家的城市土地所有權(quán)資格作為公權(quán)力，也賦予了國家對城市非國有土地實施國有化的職權(quán)。這意味著非國家主體對城市土地的所有權(quán)并不是一個完整意義上的所有權(quán)。第10條第1款賦予國家的城市土地所有權(quán)資格，客觀上構(gòu)成了城市非國有土地所有權(quán)的限制，成為了負有義務(wù)負擔(dān)的土地所有權(quán)。這種義務(wù)負擔(dān)主要包括兩個方面：一是城市非國有土地所有權(quán)人不得將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家以外的其他主體。二是城市非國有土地所有權(quán)是暫時性的所有權(quán)，其所有權(quán)的享有時間不能任由所有權(quán)人自主決定。當(dāng)國家啟動了城市非國有土地的國有化程序后，所有權(quán)人有服從和配合的義務(wù)。當(dāng)然，這種服從和配合并不是絕對的和無條件的。因為，畢竟城市非國有土地所有權(quán)是一項憲法上的財產(chǎn)權(quán)利，對其權(quán)利的限制仍然需要遵循關(guān)于憲法權(quán)利保護的一些基本規(guī)定。

第二，國家對城市非國有的土地實施國有化既是權(quán)力，又是義務(wù)。公權(quán)力不同于私權(quán)利，私權(quán)利一般可以被權(quán)利主體放棄，公權(quán)力主體則不能放棄公權(quán)力的行使。也就是說，對于城市中的非國有土地，國家必須對其實施國有化。根據(jù)該款規(guī)定，是否屬于城市中的非國有土地，是對城市中非國有土地實施國有化的基本條件。只要具備這一條件，國家就必須行使其國有化該類土地的權(quán)力。從這一意義上說，第10條第1款既是一個對國家授予權(quán)力的條款，又是一個對國家設(shè)定義務(wù)條款。

值得強調(diào)指出的是，我國憲法中授權(quán)國家實施土地國有化權(quán)力的條款，除了第10條第1款之外，尚有第10條第3款①憲法第10條第3款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。。這兩個條款的規(guī)范性質(zhì)、適用對象、構(gòu)成要件和國有化方式方面都有著本質(zhì)的區(qū)別。首先，在規(guī)范性質(zhì)上，第1款和第3款具有強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分。如前所述，第1款省略了“應(yīng)當(dāng)”語詞，是強制性條款；對于城市的非國有土地，國家具有實施國有化的權(quán)力和義務(wù)。第3款授權(quán)國家“可以”征收、征用土地，是任意性條款，國家可以在是否實施國有化問題上自由裁量。對于符合條件的非國有土地，國家可以實施國有化，也可以不實施國有化。其次，在適用對象上，第1款是關(guān)于國家對城市非國有土地實施國有化條款，適用于已經(jīng)納入城市范圍的土地的國有化情形；第3款是關(guān)于國家對城市外土地實施國有化條款，適用于對城市郊區(qū)或者農(nóng)村的土地予以國有化的情形。在國有化條件上，第1款的規(guī)定條件是存在城市土地所有權(quán)非國有的事實，第3款規(guī)定的國有化條件則是“為了公共利益”。在國有化方式上，第1款沒有明確規(guī)定，第3款明確規(guī)定了“征收或者征用并給予補償”。由此可見，第1款和第3款是兩個完全獨立的條款，對于城市中的非國有土地，國家只能按照第1款的規(guī)定加以國有化，而不適用或者至少不能直接適用第3款的規(guī)定。

在近年來學(xué)術(shù)界關(guān)于“國家所有”問題的討論中，國家所有權(quán)的公權(quán)力說備受矚目。鞏固教授在《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》一文中指出，自然資源國家所有權(quán)“是憲法對‘全民’之于一國主權(quán)范圍內(nèi)的‘自然資源整體’(無論多少種類、數(shù)量、是否被實際控制、價值大小)按照‘全民意志’(體現(xiàn)為國家立法)進行‘干預(yù)’(決定由誰利用、如何利用、收益如何分配等)之權(quán)的確認，其實質(zhì)是國家積極干預(yù)資源利用的立法權(quán)及管理權(quán)”[4-2]。土地也屬于廣義上的自然資源，而且憲法關(guān)于城市土地國家所有的表述形式與其他自然資源國家所有的表述一致。按照鞏固教授的理論邏輯，城市土地的國家所有權(quán)在性質(zhì)上也屬于公權(quán)力范疇。這顯然是混淆了國家的城市土地所有權(quán)和國家對城市土地所有權(quán)資格的概念，將二者混為一談。

國家的城市土地所有權(quán)和其他自然資源國家所有權(quán)一樣，是一項憲法權(quán)利，更準(zhǔn)確地說是憲法上的公共財產(chǎn)權(quán)，并非公權(quán)力?！胺擅媲叭巳似降取保俏覈鴳椃ù_立的一項基本原則。根據(jù)平等原則，國家的城市土地所有權(quán)和非國家主體的土地所有權(quán)在法律地位上是平等的。不同之處在于，國家的土地所有權(quán)具有公共財產(chǎn)的屬性，其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)符合“全民所有”的制度性保障要求，而其他主體的土地所有權(quán)一般則可以根據(jù)所有權(quán)人的意志占有、使用、收益和處分。如果將國家所有權(quán)界定為公權(quán)力，無形中為國家所有權(quán)賦予了高于公民、法人或者其他組織的優(yōu)勢，違背了平等原則。主張國家所有權(quán)是公權(quán)力最為有力的論證是，如果國家所有權(quán)是權(quán)利，由于憲法上的權(quán)利功能是防御國家權(quán)力，那將會面臨國家防御國家的尷尬局面。實際上，國家所有權(quán)作為憲法權(quán)利并不存在學(xué)者所謂的國家防御國家的自相矛盾問題。國家是一個抽象的概念，國家所有權(quán)的真實主體必然落實到某個機構(gòu)或者組織。無論是何種性質(zhì)的機構(gòu)或者組織代表國家行使國家所有權(quán)，都不能排除國家所有權(quán)被國家的公權(quán)力機關(guān)侵害的可能性。此時，賦予實際行使國家所有權(quán)的機構(gòu)或者組織憲法權(quán)利主體的地位，享有基于憲法財產(chǎn)權(quán)的請求和抗辯權(quán)，不僅是可能的，而且是必要的。實踐中許多問題的產(chǎn)生，恰恰是因為公共財產(chǎn)權(quán)沒有被按照憲法權(quán)利保護邏輯去運行，而按照公權(quán)力邏輯加以管理的結(jié)果。至于，“國家積極干預(yù)資源利用的立法權(quán)及管理權(quán)”，當(dāng)然是國家權(quán)力的應(yīng)有之義?！凹幢銘椃]有確認國家對土地、礦產(chǎn)、水流、森林等自然資源的所有權(quán)，國家也有權(quán)基于主權(quán)者的身份來維護公共利益，管理領(lǐng)土范圍的這些自然資源，并限制這些資源的使用和利用方式?！盵10-1]國家對城市土地的立法權(quán)和管理權(quán)與城市土地的所有權(quán)是否屬于國家，并沒有直接關(guān)系。

城市土地的國家所有權(quán)和城市土地的國家所有權(quán)資格是兩個截然不同的概念。城市土地的國家所有權(quán)是憲法權(quán)利而非公權(quán)力。國家的城市土地所有權(quán)資格才是一項真正意義上的公權(quán)力。國家憑借憲法第10條第1款的授權(quán)，享有對城市非國有土地實施國有化的權(quán)力。國家的城市土地國有化權(quán)力是國家獲得城市土地所有權(quán)的前提條件，國家的城市土地所有權(quán)則是國有化權(quán)力的結(jié)果。第10條第1款只是賦予了國家對城市土地進行國有化的權(quán)力，并沒有直接賦予國家的城市土地所有權(quán)。國家對城市未國有化土地的所有權(quán)，只有在國家行使了第10條第1款賦予的非國有土地國有化權(quán)力之后才能實現(xiàn)。

五、國家對城市非國有土地實施國有化的方式：征收補償條款的類推適用

憲法第10條第1款對國家的城市非國有土地的所有權(quán)資格作出了抽象規(guī)定，但是，并沒有規(guī)定國家對城市土地實施國有化的具體程序和方式。有學(xué)者曾經(jīng)提出，“憲法第10條第1款與憲法第10第3款才構(gòu)成一個完整的憲法規(guī)范”[10-1]。意思是說，國家對城市土地的國有化，完全可以直接適用第10條第3款所規(guī)定的征收補償規(guī)定。如前所述，憲法第10條第1款和第3款是兩個相互獨立的條款，在規(guī)范性質(zhì)、適用條件、適用對象等方面有著很大的區(qū)別。國家對城市土地實施國有化并不能夠直接適用憲法第10條第3款的規(guī)定。這一規(guī)定方式在形式上為國家對城市非國有土地實施國有化留下了巨大的裁量空間。在學(xué)理上，應(yīng)當(dāng)將其解釋為憲法對立法機關(guān)的立法委托。根據(jù)德國學(xué)者的理論，立法委托具有明顯和隱含之分[14]。明顯的立法委托，是憲法以直接指示立法者的立法作為。隱含的立法委托，則是憲法用間接的方式，指示立法者應(yīng)有所作為。顯然，第10條屬于隱含的立法委托，憲法隱性地委托立法機關(guān)對國家實現(xiàn)城市非國有土地國有化作出具體規(guī)定。遺憾的是，立法機關(guān)至今也沒有制定有關(guān)城市非國有土地的實施國有化的法律。如前所述，《土地管理法》和《土地管理法實施細則》除了簡單重復(fù)憲法第10條第1款“城市土地屬于國家所有”之外，并沒有任何作為。

鑒于城市土地國家所有權(quán)資格條款是一個高度抽象的條款，抽象的國家需要具體化到具體的國家機關(guān)，所有權(quán)資格的實現(xiàn)程序和方式也需要進一步加以明確。該條款的具體制度內(nèi)容有待于立法機關(guān)的立法形成。立法機關(guān)在立法形成國家所有權(quán)資格的具體內(nèi)容時，享有有限度的立法形成自由。立法形成的自由裁量必須受到第10條第1款的核心規(guī)范內(nèi)涵的限制。也就是說，國家所有權(quán)資格實現(xiàn)的具體程序和方式有待于立法形成，但國家所有權(quán)資格實現(xiàn)方式和程序的基本原則需要在憲法層面加以明確。國家所有權(quán)資格實現(xiàn)的立法形成，不得違反第10條第1款確定的基本原則。鑒于該條款對于國家所有權(quán)資格實現(xiàn)的程序和方式?jīng)]有任何涉及，如何闡明國家所有權(quán)資格實現(xiàn)程序和方式的基本原則，就成為一個重要的憲法問題。如果國家對城市土地的國有化方式不能直接適用憲法第10條第3款的規(guī)定，那么，應(yīng)當(dāng)如何確定國家對城市土地的國有化方式呢？筆者以為，第10條第1款城市土地國家所有權(quán)資格實現(xiàn)程序和方式的空白，系立憲者在立憲時忽略的應(yīng)予規(guī)整的問題，可以被視為一個法律漏洞。由于人的理性的有限性，立法者不可能將法律應(yīng)當(dāng)規(guī)整的所有事項在立法中囊括無遺。任何法律都不可避免地會出現(xiàn)法律漏洞。憲法也不例外。對此，需要根據(jù)法律漏洞補充的基本原理和方法加以填補，即按照憲法的“規(guī)整意向、計劃及其內(nèi)容的拘束”[6-5]，對城市土地國家所有權(quán)資格實現(xiàn)程序和方式的原則規(guī)范進行論證?！疤钛a開放的漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之?！盵6-6]具體而言，在填補憲法對城市土地國有化方式?jīng)]有規(guī)定這一法律漏洞時，至少應(yīng)考慮以下兩個因素：

第一，國家對城市非國有土地實施國有化，必須充分考量城市非國有土地所有權(quán)的性質(zhì)。城市非國有土地是城市土地國家所有權(quán)資格指向的對象。因而，城市土地國家所有權(quán)的實現(xiàn)必然受到城市非國有土地所有權(quán)的性質(zhì)的影響。城市非國有土地所有權(quán)無疑是一項憲法權(quán)利。但是，憲法權(quán)利存在不同的類型，至少包括基本權(quán)利、制度性保障兩種。從理論上說，基本權(quán)利和制度性保障的權(quán)利在權(quán)利保護范圍和界限以及立法形成的自由層面還是存在著很大的差別。如果認定為基本權(quán)利，對城市非國有土地國有化的立法必須遵循基本權(quán)利限制的原理和方法，立法機關(guān)的自由裁量空間則相對較小。如果認定為制度性保障，立法機關(guān)只要不侵害城市非國有土地所有權(quán)的核心內(nèi)容即可，立法機關(guān)的自由裁量空間相對較大。因此，對第10條第1款的法律漏洞補充，就需要澄清城市非國有土地所有權(quán)究竟是基本權(quán)利，還是制度性保障。

排除1982年憲法實施之前存在的城市個人土地所有權(quán)不論，城市非國有土地所有權(quán)主要為集體土地所有權(quán)。所以，探究城市非國有土地所有權(quán)的性質(zhì)就需要從集體所有權(quán)的性質(zhì)談起。從形式上看，集體土地所有權(quán)規(guī)定于總則一章當(dāng)中，并沒有被列入憲法第二章基本權(quán)利的清單，但是，“土地集體所有權(quán)在現(xiàn)行憲法文本中被構(gòu)造成了一項與私有財產(chǎn)權(quán)大體相當(dāng)?shù)幕緳?quán)利。”[9]我國憲法第10條第3款的集體土地征地條款與第13條第3款的私有財產(chǎn)征收條款在規(guī)定方式上具有同構(gòu)性”，這說明“集體相對于國家，正如公民相對于國家，集體所有相對于國家所有，正如私人所有相對于國家所有”，“更多地體現(xiàn)為私的一面”，“國家與集體實質(zhì)上處于一種相對的公-私關(guān)系中”[15]?；谝陨显?，我們基本可以將集體土地所有權(quán)視為一項基本權(quán)利。

當(dāng)然，集體土地所有權(quán)作為基本權(quán)利具有自身的特殊性。集體土地所有權(quán)并非源自農(nóng)民自愿，也不是自生自發(fā)秩序的結(jié)果，其本身包含著對農(nóng)民強制的因素。集體土地所有或許出于保護農(nóng)民利益的考慮，或者實踐效果對農(nóng)民有利，但其畢竟不是農(nóng)民個體自主、自愿的結(jié)果，而是自上而下的強制選擇。從這一意義上說，集體土地所有權(quán)這一基本權(quán)利還不夠基本。基本權(quán)利具有固有性、不證自明的特征，而集體土地所有權(quán)的固有性似乎有些牽強，不證自明的屬性更難以使人信服。同時，基本權(quán)利也具有永恒性。基本權(quán)利的界限可能會隨著時代的變革而不斷做出調(diào)整，但基本權(quán)利本身是永恒的。可以預(yù)見的是，集體土地所有權(quán)未來面臨的不僅是權(quán)利界限的調(diào)整，其權(quán)利內(nèi)容本身也可能發(fā)生很大變化，強制性的集體土地所有轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽感缘募w土地所有也并非沒有可能。集體土地所有權(quán)的制度設(shè)計仍然是過渡性、暫時性的權(quán)宜之計，土地集體所有條款具有強烈的政策方針條款色彩。從這一意義上說，集體土地所有權(quán)被稱為政策性基本權(quán)利更為妥當(dāng)。無論集體土地所有權(quán)是普通基本權(quán)利，還是政策性基本權(quán)利，集體土地所有權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)類型的基本權(quán)利是能夠成立的。國家對城市非國有土地的國有化，本質(zhì)上構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)基本權(quán)利的限制。這一限制就不能不遵守基本權(quán)利限制的基本原則和方式。因此，國家對城市非國有土地實施國有化過程中，必然受到比例原則、正當(dāng)程序、公平補償?shù)蓉敭a(chǎn)權(quán)限制的基本原則的約束。

第二，國家對城市非國有土地實施國有化，必須厘清非城市集體土地所有權(quán)和城市集體土地所有權(quán)的關(guān)系。按照集體土地所處物理區(qū)域的差異，集體土地所有權(quán)分為城市集體土地所有權(quán)和非城市集體土地所有權(quán)。無論城市集體土地所有權(quán)還是非城市集體土地所有權(quán)，一旦被界定為基本權(quán)利，其就應(yīng)當(dāng)被當(dāng)做與國有土地所有權(quán)同等的權(quán)利看待，實現(xiàn)同權(quán)同利。同時，城市集體土地所有權(quán)和非城市集體土地所有權(quán)都應(yīng)當(dāng)受到大致相同的保護。從國有化的強制性差異來看，城市集體土地所有權(quán)被附加了比非城市集體土地所有權(quán)強制國有化的義務(wù)。根據(jù)憲法第10條第3款的規(guī)定，對非城市集體土地所有權(quán)的國有化，需要符合公共利益要件，即只有在出于公共利益的前提下，國家才能對土地實施國有化。而按照憲法第10條第1款的規(guī)定，對城市土地的集體所有權(quán)的國有化，并沒有公共利益的條件要求?；蛘哒f，城市土地的事實本身就被當(dāng)然視為了一種公共利益。城市土地和非城市土地的國有化在適用條件上存在實質(zhì)性差異，但這并不意味著在對二者的國有化方式上實施區(qū)別對待。這是對憲法第10條第1款進行漏洞補充時必須要考慮的另一個重要因素?！八^類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型?！盵5-2]值得注意的是，憲法上的類推適用須符合憲法的制約權(quán)力、保障人權(quán)的基本理念和精神，國家權(quán)力的取得不得類推適用。憲法上可以適用類推適用的，也只有是有利于保障憲法權(quán)利的情形。城市土地集體所有權(quán)和非城市土地集體所有權(quán)，同樣作為基本權(quán)利，在實施國有化條件上可以有所差異，但在土地國有化的方式上應(yīng)當(dāng)大體相同。

依據(jù)類推適用的基本原理，盡管憲法沒有規(guī)定城市非國有土地的國有化方式，但從保護城市非國有土地所有權(quán)人的權(quán)利出發(fā)，應(yīng)當(dāng)類推適用非城市土地國有化的方式。根據(jù)憲法第10條第3款規(guī)定，國家對非國有土地的國有化可以進行征收并給予補償。以此類推，國家對城市非國有土地的國有化也應(yīng)當(dāng)按照征收的方式進行，并且給予補償。如果國家對城市非國有土地采用無償方式國有化或者非以所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)實施國有化，則構(gòu)成對城市非國有土地所有權(quán)人基本權(quán)利的侵犯。

六、余論：城市土地國家所有權(quán)資格說的方法論意義

綜上所述，遵循憲法解釋學(xué)的基本原理并結(jié)合我國轉(zhuǎn)型期的特殊現(xiàn)實，我們認為，憲法第10條第1款城市的土地屬于國家所有包括如下規(guī)范含義：（1）城市土地的國家所有，是指城市土地的國家所有權(quán)資格，而非國家所有權(quán)。（2）國家對于城市土地的所有權(quán)資格具有專屬性，城市土地的非國家所有權(quán)是暫時性所有權(quán)，其所有權(quán)人有義務(wù)將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家。（3）國家所有權(quán)資格在性質(zhì)上是公權(quán)力，是憲法賦予國家對城市非國有土地實施國有化的權(quán)力。（4）城市中的集體土地所有權(quán)應(yīng)被視為政策性基本權(quán)利，對其實施國有化受比例原則、正當(dāng)程序原則、公平補償原則等財產(chǎn)權(quán)限制的憲法原則約束。在具體方式上，類推適用憲法第10條第3款征收補償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。這一國家所有權(quán)資格說的解釋結(jié)論，與我國實踐部門和學(xué)術(shù)界普遍認同的國家所有權(quán)說，以及程雪陽博士主張的多元所有權(quán)主體說（城市的土地可以屬于國家所有，也可以屬于其他主體所有）有著很大的差異。毫無疑問，判斷何種解釋方案為正確結(jié)論是重要的。這些不同的解釋結(jié)論直接影響到國家與城市非國有土地所有權(quán)人的利益關(guān)系，影響到我國城市化的實施進程和推進狀態(tài)。然而，更為重要的問題是，“城市的土地屬于國家所有”這一看上去簡單明了的條款，何以解釋結(jié)論存在如此巨大的差別。出現(xiàn)這一情況的原因何在？

憲法解釋總是與一定的解釋立場和方法密切相關(guān)。不同的解釋結(jié)論，實質(zhì)上是不同的解釋者堅持不同的解釋立場和方法的產(chǎn)物。具體觀點分歧的背后，是憲法解釋立場和方法的大異其趣。不同國家的憲法解釋，都難免會存在憲法解釋立場和方法的分歧。即使已經(jīng)具有久遠憲法實踐歷史的西方法治發(fā)達國家，關(guān)于憲法解釋立場和方法的分歧也是客觀存在的。例如，美國憲法學(xué)界的原旨主義解釋學(xué)和非原旨主義解釋學(xué)的激烈論戰(zhàn)就是一個非常典型的例子[16]。法治發(fā)達國家的憲法解釋如此，處于法治轉(zhuǎn)型中的我國的憲法解釋自然也不會例外。不僅如此，我國憲法解釋的立場和方法的沖突顯得更為激烈。這很大程度上與我國憲法文本的特殊性有著直接的關(guān)系。我國憲法文本是在我國從法制走向法治的轉(zhuǎn)型時期制定的，決定了這一憲法文本不可能不受其所處的時代背景的約束。如果運用羅文斯坦的憲法分類理論框架分析，轉(zhuǎn)型憲法雖然不一定是名義憲法或者文義憲法，但至少距離規(guī)范憲法尚有一定差距。兩種相互對立的價值分庭抗禮，是轉(zhuǎn)型憲法最為突出的特征。在憲法解釋過程中，不同的價值立場選擇都能夠從憲法文本中找到依據(jù)。對于城市的土地屬于國家所有條款的解釋，如果憲法解釋立場極度張揚人權(quán)價值，一切惟人權(quán)之命是從，哪怕超出了文義范圍也在所不惜，那么，將“城市的土地屬于國家所有”解釋為“城市的土地可以屬于國家所有”也就在情理之中。如果解釋者堅持憲法解釋的原旨主義立場，一切惟立憲者的原初意志馬首是瞻，即使其與人權(quán)的價值完全相悖，也只能固守憲法的原旨，那么，把城市的土地屬于國家所有解釋為城市土地的所有權(quán)屬于國家，國家對城市非國有土地有權(quán)無償收回，就是自然而然的結(jié)論。這兩種不同的解釋立場，分別代表了對中國轉(zhuǎn)型憲法在憲法解釋方法論上的兩極。

在筆者看來，上述兩種解釋立場都不可取。對于轉(zhuǎn)型憲法的解釋，一種保持理想和現(xiàn)實張力的中庸主義憲法解釋方法論才是較為適宜的選擇。所謂中庸主義的憲法解釋方法論，其核心在于：一方面高揚憲法人權(quán)主義的價值立場，將人權(quán)作為憲法解釋的底線基礎(chǔ)?！暗啦贿h人”，憲法解釋不能背離人的尊嚴、人權(quán)。對于轉(zhuǎn)型憲法的解釋，尤其要“在理論上首先確認權(quán)利規(guī)范在整個憲法規(guī)范的價值核心地位”[17]。憲法解釋“不應(yīng)束手于對生活事實的描摹，而是要按照對理想社會秩序圖景的理解，提供由事實狀態(tài)導(dǎo)向生活理想的機制”[18]。如果原旨意圖違反了人權(quán)價值，則原旨意圖可以在所不問。如果原旨意圖符合人權(quán)價值，則可以將其作為解釋方案的論證理由。另一方面，憲法解釋的人權(quán)之道也須“適中”，不可毫無“忌憚”。憲法解釋需要堅守憲法文本的先定約束，力求使得人權(quán)的價值理念能夠在當(dāng)下的文本中得到符合邏輯的安頓。如果文義范圍內(nèi)的可能解釋方案均不能符合人權(quán)價值，則無須“為賦新詞強說愁”，此時便需要根據(jù)立法論或者政策學(xué)方法加以處理，論證憲法修改的必要性和可行方案。城市土地的所有權(quán)資格說，即是堅持中庸主義的解釋方法論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。一方面，所有權(quán)資格說能夠得到憲法文本文義的支持，同時，這一解釋方案也彰顯了我國憲法人權(quán)保障的基本原則。至于憲法原旨，我們并不否認其對憲法解釋的重要意義。但是，憲法原旨并不被作為憲法解釋的主導(dǎo)因素，充其量只是作為了解釋的輔助和參考。

由此可見，關(guān)于城市土地屬于國家所有的國家所有權(quán)說、所有權(quán)主體多元說和國家所有權(quán)資格說的解釋分歧，實質(zhì)上是憲法解釋方法論的分歧。堅持不同的憲法解釋方法論，大體上注定了可能得出的解釋結(jié)論的大致方向。所以，對于國家所有權(quán)說、所有權(quán)主體多元說和國家所有權(quán)資格說的判斷和選擇，最終要回歸到與之對應(yīng)的三種不同的憲法解釋方法論何者更為合理問題的判斷上來。近年來，經(jīng)過一場關(guān)于憲法研究方法論問題的激烈爭論，憲法學(xué)界目前已經(jīng)就回到文本、解釋文本基本達成了一致。“憲法學(xué)就是面對文本之內(nèi)的規(guī)范來閱讀、解釋、理解憲法，并為憲法適用提供理論依據(jù)?！盵19]但是，在憲法解釋學(xué)或者憲法教義學(xué)的內(nèi)部，關(guān)于更為具體的憲法解釋方法論問題的討論并沒有真正深入展開。至于專門就轉(zhuǎn)型憲法的解釋方法論的討論，更是寥寥無幾。對于這一問題，在憲制發(fā)達的國家或許無關(guān)緊要，但對于轉(zhuǎn)型期以及憲法兩極價值并存的國家而言，就顯得至關(guān)重要。如果學(xué)界能夠首先就轉(zhuǎn)型憲法解釋的方法論問題達成共識，或許就能夠省卻許多不必要的爭論。由此看來，中國的憲法學(xué)研究已經(jīng)到了需要深入討論憲法解釋方法論（尤其是轉(zhuǎn)型憲法解釋方法論）的時候了。