柳硯濤

(山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南 250100)

質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立”*
——以我國《行政處罰法》第41條為分析對象

柳硯濤

(山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南 250100)

我國《行政處罰法》第41條關(guān)于“行政處罰決定不能成立”的規(guī)定，混淆了行政行為成立要件與合法要件、不成立與無效之間的區(qū)別，會導(dǎo)致相對人喪失訴權(quán)、信賴利益難以實現(xiàn)、行政成本“零回報”等負面效果，且在司法實踐中已經(jīng)造成許多案件對不成立、違法、無效等法律定性，以及駁回起訴、確認違法或者無效等裁判方式選擇上判斷錯誤、標準不一。建議將“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰決定無效”，而且鑒于我國《行政處罰法》第3條已經(jīng)對行政處罰無效作了規(guī)定，應(yīng)將該法第41條并入該法第3條，作為無效一般標準之“重大且明顯違法”項下的具體情形。同時，對我國相關(guān)行政訴訟制度設(shè)計也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。

行政處罰；行政行為；不成立；無效；成立要件；合法要件；行政程序；行政訴訟

①

一、問題的提出

我國《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前不依法“告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”。該規(guī)定使得已經(jīng)“作出”或者“成立”的處罰決定事后被定性為“不能成立”。按基本的法理，已經(jīng)作出、送達、生效甚至執(zhí)行了的行政處罰決定，從法理上說必定已經(jīng)成立，法律為何要將其設(shè)定為“不能成立”？是意在設(shè)定一種法律推定，還是誤將“無效”說成“不成立”？具體說來，該規(guī)定在以下幾方面值得質(zhì)疑。

第一，該規(guī)定會使利害關(guān)系人喪失針對行政處罰決定的起訴權(quán)。因為根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱：《若干解釋》)第1條第6項的規(guī)定，“對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”不屬于法院行政訴訟受案范圍，對此，最高人民法院行政審判庭解釋為包括“還沒有成立的行政行為以及還在行政機關(guān)內(nèi)部運作的行政行為”。*參見最高人民法院行政審判庭編：《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第9頁。其中，“還沒有成立的行政行為”從法理上說應(yīng)為不可訴，因為“不成立”意即“尚未作出”，與我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)理論中的“未完成之處分”(Noch-Nicht-Verwaltungsakt)相同，系“指尚在行政機關(guān)草擬中具有處分性質(zhì)之公文書，或雖已經(jīng)過判行手續(xù)但仍未對外發(fā)文者而言”。不成立或者未完成的行政行為不可訴的原因在于，其并未產(chǎn)生法律上的效果，未在事實或者法律上對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，即“無論對行政機關(guān)或任何人均不生拘束效果”。*吳庚：《行政法之理論與實用》(增訂八版)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第251頁。

然而，按我國當下個別法律之設(shè)計，不成立的行政行為并非絕對不可訴，如《若干解釋》第57條規(guī)定，“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應(yīng)當作出確認“違法或者無效的判決”，這實質(zhì)上從判決類型和理由上肯定了“依法不成立”的行政行為的可訴性。從法理上說，不成立的行政行為本質(zhì)上就是“沒有行政行為”，因而進不了“受案”的“門檻”，不可能引發(fā)行政訴訟，法院又怎能“越權(quán)”、“越位”認定其是否合法有效呢？

可見，關(guān)于不成立的行政行為是否可訴，我國當下實際上存在著相互矛盾的兩種規(guī)定，出現(xiàn)這種情況的重要原因就在于理論和立法層面根本沒有厘清行政行為不成立的內(nèi)涵，進而導(dǎo)致已經(jīng)成立、生效甚至執(zhí)行了的行政行為事后被發(fā)現(xiàn)“不能成立”的錯誤認識和規(guī)定。

第二，該規(guī)定會使行政行為不成立與無效之間的界限模糊不清。對照我國《行政處罰法》第4條第2款關(guān)于“不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定，我國《行政處罰法》第41條所說的“不能成立”實為“無效”，因為未履行告知程序或者拒絕聽取陳述、申辯在本質(zhì)上屬于“違反法定程序”中的“重大且明顯違法”，恰好符合行政行為的無效標準。果如此，難道立法錯了，還是人們的理解錯了？未告知或者拒絕聽取陳述、申辯究竟應(yīng)該導(dǎo)致行政處罰不成立還是無效？遵守法定程序究竟是行政行為的“成立要件”還是“合法要件”？我國《行政處罰法》第41條的規(guī)定確實使本來就不十分清楚的“不成立”與“無效”之間的界限更加模糊。

第三，該規(guī)定會影響信賴利益保護。正如我國《行政許可法》第8條所述，“行政機關(guān)不得改變已經(jīng)生效的行政許可”，且“依法給予補償”的前提是行政機關(guān)“變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可”?？梢?，按此法律規(guī)定以及由此產(chǎn)生的一般法理或者法律原則，信賴利益保護的前提是行政行為“已經(jīng)生效”，“成立”則是“生效”的前位概念，因而“已經(jīng)生效”必定“已經(jīng)成立”。換言之，我國當下理論和制度僅將信賴利益保護系于“已經(jīng)成立生效”的行政行為之上，對于行政行為“過程”和程序行政行為的信賴保護尚未顧及，*與行政檢查、調(diào)查、聽證等階段性行為或者程序性行為一般不引起信賴利益保護不同，當下我國的制度設(shè)計已經(jīng)對行政過程中的相對人行為所引起的信賴利益保護給予了關(guān)注。例如，根據(jù)我國《行政處罰法》第32條的規(guī)定，當事人在陳述、申辯中“提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納”。這可以看作是法律對相對人通過自己合理陳述、申辯、舉證爭取有利結(jié)果這種正當信賴的肯定、支持和保護。所以一旦行政行為“不能成立”(即沒有行政行為“作出”)，實證法意義上的信賴保護便無從談起，利害關(guān)系人系于行政行為“過程”而非“結(jié)果”之上的信賴利益便得不到法律保護。

第四，該規(guī)定會導(dǎo)致行政成本“零回報”。既然行政行為“不能成立”，也就不生效果，已經(jīng)進行的行為過程尤其是其中的階段性行為就成為無謂的成本支出，而這將有悖于行政經(jīng)濟的原則和精神。

第五，該規(guī)定會影響行政問責。當下我國各地方、各部門的行政執(zhí)法責任制條例大都將規(guī)制對象和問責前提設(shè)定為“違法執(zhí)法行為”，既然行政行為“不能成立”，就談不上行政復(fù)議、行政訴訟等“救濟法”意義上的違法或者無效，便不能就“最終行為”或者“結(jié)果行為”追責，更不能以其“違法”為由問責，充其量只能針對行政行為過程中的違法情形追責。

第六，該規(guī)定不利于將來對相對人違法犯罪的情節(jié)認定。按當下我國不少地方和部門行政裁量基準的規(guī)定，兩次以上或多次受行政處罰，或者曾被依法處理或處罰過的，或者被處罰后繼續(xù)實施同一違法行為的，可以從重處罰。如果先前的行政處罰被定性為“不能成立”，則意味著行政處罰不存在，也就沒法認定相對人曾經(jīng)違法并受處罰的事實和從重情節(jié)，從而使違法行為人逃脫了應(yīng)有處罰，不符合“過罰相當”原則。

二、該規(guī)定的理論誤區(qū)

(一)混淆了成立要件與合法要件

根據(jù)當下我國的理論和制度設(shè)計，行政行為成立是其合法性判斷和“居外監(jiān)督”的前提條件，否則就會陷入“不適時地干預(yù)行政權(quán)”，類似于美國司法審查中的“成熟原則”、“窮盡原則”等原則制度均為此而設(shè)。*參見柳硯濤：《美國的行政訴訟制度》，《國外法學(xué)》1988年第3期。因此，行政行為的合法性判斷和合法要件只能位于成立要件之后。盡管道理如此簡單明了，但混淆行政行為成立與合法要件的觀點早已有之，我國《行政處罰法》第41條的規(guī)定可以看作是這些錯誤認識的延續(xù)和蔓延，如有觀點認為：“行政處理只能由有權(quán)限的行政機關(guān)，采取符合法律規(guī)定的程序和形式作出才能成立”；“沒有一個合法的行政程序，行政決定不能成立?！?王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第149頁、第152頁。事實上，作出行政行為的機關(guān)是否有權(quán)作出行為，以及其作出的行政行為是否符合法定程序和形式，均不屬于“成立要件”，而是行政行為成立之后進行合法性判斷的“合法要件”。盡管不成立的行政行為也有合法與違法的問題，但因為其尚不具備成為行政復(fù)議與行政訴訟標的的“資格”，所以不是行政復(fù)議與行政訴訟程序能夠“觸及”的，而是“事中監(jiān)督”程序需要解決的問題。

混淆成立要件與合法要件主要源于對成立要件是否法定、是否合法這一要素的功能誤判。如有的研究者認為：“行政處罰不能成立與無效的原因，都是違反了法律規(guī)定?！?參見田凱、哈興基：《行政處罰不成立與無效的區(qū)別》，http://www.360doc.com/content/13/0307/22/9851038_270073241.shtml，2016年10月26日訪問。事實上，成立要件并非必須由法律規(guī)定，行政行為不成立也并不必然違反法律規(guī)定，如法定期間尚未屆滿，除依法推定不作為之外，行政機關(guān)未“提前”作出行政行為(即行政行為不成立)，并不違法。而且，即使需要由法律限定的成立要件，其與合法要件也并不在同一順位或?qū)用?。除行政過程的合法性、行政程序的合法性以及階段性行為的合法性判斷以外，行政行為的成立要件總是先于合法要件出現(xiàn)，因為從當下理論和法律制度設(shè)計看，合法要件基本上系于“最終行為”或者“結(jié)果行為”已經(jīng)“作成”的基礎(chǔ)之上。*例外的情況是，行政行為過程中的階段性行為(尤其是事實行為)違法侵權(quán)時，會引起合法性判斷的賠償程序。除此以外，階段性行為基本上不會引起合法性判斷的法律程序，只會在相對人、公務(wù)員或者旁觀者乃至社會公眾心目或言語中引起合法性的思考、質(zhì)疑、討論等。這也昭示出，為了對行政行為過程實施全方位、全程監(jiān)控，法律理應(yīng)設(shè)置更多針對階段性行為合法性的“適時”評價和監(jiān)督機制。

從法理上說，行政行為不成立意味著不具備或未滿足行政行為的成立要件，不合法或者違法則是不具備合法要件，正所謂：“法律行為之成立要件，謂為法律行為成立所須之事實。如無其事實，不得認為有法律行為之存在?！?鄭玉波：《民法總則》，三民書局(臺北)1987年版，第31頁。舉一個形象的例子來說，行政行為成立與合法就如同“超生”，孩子娩出，就完成了“生產(chǎn)”和產(chǎn)生了“人”，至于是否違法超生、是否預(yù)先辦理了“準孕”、“準生”手續(xù)或者證明，并不影響“生產(chǎn)”行為的成立和“人”的產(chǎn)生。由此看來，某種被欠缺的要素究竟是成立要件還是合法要件就顯得尤其重要，這也恰恰是學(xué)界討論行政行為成立究竟應(yīng)采“三要件說”還是“四要件說”的重要原因。如果不具備成立要件，哪怕是“欠缺其中任何一個要件，行政行為都不能成立”。*胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第96-97頁。成立要件具有時間和地域上的差異性，這也導(dǎo)致間接發(fā)生法律效果的行為、觀念表示行為、私法行為、行政協(xié)議、已經(jīng)對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的內(nèi)部行為等，被不少學(xué)者納入了已成立的行政行為的行列。有學(xué)者甚至認為“行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件”，*參見周偉：《論行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件》，《政治與法律》2016年第7期。從而縮減了傳統(tǒng)理論中行政行為的成立要件，降低了行政行為成立的“門檻”，同時也為不少本應(yīng)為成立要件的元素轉(zhuǎn)入合法要件提供了機會。

有學(xué)者直接將行政行為成立要件稱為“行政行為形式合法性”。*參見周偉：《對我國現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。筆者認為，與其說是“形式合法性”，不如稱之為“成立要件具備性”，因為這里的“形式”極易使人們產(chǎn)生其為行政行為“載體”的誤解，而是否成立與“載體”是否合法之間并非同位概念，且即使從“實質(zhì)”相對應(yīng)的角度來說，行政行為成立也只能算作“形式具備性”，即從外觀上已能看到行政行為的“模樣”。

從概念上看，混淆行政行為成立與合法要件的根本原因在于“行政行為的成立”的雙重內(nèi)涵：它包括“事實上的成立”和“法律上的成立”，后者實質(zhì)上就是行政行為的“生效”。如許宗力認為：“行政處分的‘誕生’，用法律上的術(shù)語講，就是行政處分的生效(Wirksamkeit)，或者說，在法律上的成立(rechtliche Existenz)?！?翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第677頁。

那么，程序要件應(yīng)當屬于成立要件還是合法要件呢？從各國的理論通說和制度設(shè)計看，主要將其作為合法要件來設(shè)定，也就是說，遺漏某種程序要件的行政行為屬于違法行為，而非行政行為不成立。然而，也有例外存在，比如對于某些必須借助“書面”載體的行政行為而言，沒有書面形式或程序，也就不能成其為行政行為，因為在這里，書面形式是行政行為成立的必要形式或者載體，失卻了書面這一載體，也就不能展現(xiàn)意思表示或行為內(nèi)容。結(jié)論是，影響行政行為展示、顯現(xiàn)和確定性的程序要素可以被法律設(shè)定為成立要件，因為沒有這些人們便看不到行政行為的客觀存在。除此以外，那些對行政行為完整展示、顯現(xiàn)和確定性沒有影響的因素，如未表明身份、未履行告知權(quán)利程序、未允許當事人陳述申辯、未集體討論決定等，只能成為行政行為是否合法(而非是否成立)的判斷要素。據(jù)此，我國《行政處罰法》第41條對于未履行告知程序或者拒絕聽取當事人陳述、申辯的行政處罰，只能定性為不具備合法要件而非成立要件。

總的來看，過程性視角下的行政行為依次經(jīng)過下述階段或脈絡(luò)：行政程序啟動→行政行為過程循序漸進(其中諸如行政監(jiān)督檢查等階段性行為已經(jīng)對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，此類行政行為已經(jīng)成立并可訴)→行政行為成立(只要具備成立要件，亦可稱為“事實上的成立”)→行政行為生效(遵循告知、受領(lǐng)等生效規(guī)則，亦可稱為“法律上的成立”)并達到可訴“節(jié)點”→法院等監(jiān)督機關(guān)對行政行為的合法性(是否具備合法要件)和有效性(是否無效、未生效、效力滅失等)作出評價→行政行為執(zhí)行(亦可在生效后立即執(zhí)行)、失效等其他法定情形。可見，行政行為成立與合法有效性判斷分別遵循不同要件，并出現(xiàn)在行政過程的不同階段，將已經(jīng)生效的行政處罰界定為“不能成立”是一種順序顛倒的非邏輯推斷。

(二)混淆了行政行為的成立與無效

“行政行為不成立”是指行政行為尚未“作成”，尚未滿足成立要件或者成立要件尚未齊備，如缺少權(quán)能存在、權(quán)能實際運用、意思表示、法律效果中的一個或者幾個因素，因而無論從事實上還是法律上均不能稱其為或成其為行政行為，通俗地說，就是行政行為尚不存在。即使有人認為行政行為存在，也只能是停留于其錯誤意識或理解層面的“假象行政行為”或稱“非行政行為”。按有的學(xué)者所言，假象行政行為系指“不具備行政行為的成立要件”的行為，主要包括以下四種情形：不具備行政權(quán)能的行政行為，如假冒行政機關(guān)作出的行為；沒有運用行政權(quán)的行政行為，如行政機關(guān)因建辦公樓所作的征地行為；不存在行政法律效果的行為，如行政機關(guān)運用行政權(quán)作出的二次行為；不存在表示行為的主觀意志行為，如尚未告知相對人的行政行為。*參見葉必豐：《假行政行為》，《判例與研究》1998年第4期。其實，假象行政行為遠沒有窮盡行政行為不成立的所有情形，只是社會個體基于知識缺乏、理解錯誤、急于救濟等原因，而對生活中較為常見的幾種行政行為不成立所產(chǎn)生的錯誤理解樣態(tài)。

行政行為無效與行政行為不成立不同，它建立在行政行為已經(jīng)成立的基礎(chǔ)之上，只是因為存在主體資格欠缺、沒有法律依據(jù)等“重大且明顯違法”情形，行政行為才失去效力，甚至“自始無效”。因為“自始無效”與“不成立”行政行為的“不生效力”有法律效果上的相同性或相似性，所以人們時常錯誤地將“無效”與“不成立”相混淆。

即使是無效行政行為，也應(yīng)該是已經(jīng)成立的行為，因為不成立的行為根本就未生效，尚未取得獲得合法與否、有效與否等法律評價的資格。在特殊情況下，無效行政行為可以導(dǎo)致另一個行政行為成立，這在不少國家行政程序法中被稱為“瑕疵行政行為的轉(zhuǎn)換”，如西班牙1958年《行政程序法》第51條規(guī)定：“縱然為無效之行為，但若具備他種行為之構(gòu)成要件時，關(guān)于該行為之效力，仍應(yīng)發(fā)生。”這也是“成立”后于“無效”的唯一例外情形，且僅限于“無效”的“本行為”“成立”了一個“他行為”。

從各國行政法學(xué)理論和行政程序立法現(xiàn)狀看，未依法履行告知程序或者拒絕聽取當事人陳述、申辯的行政處罰一般被認定為“無效”而非“不能成立”。如在日本，“違反了重要的程序(為了保護相對方權(quán)利的程序等)，被認為會對行政行為的實體性結(jié)果帶來明顯的影響時，違反該程序的行為無效。未經(jīng)聽證程序而作出的行政行為，因為我們不能說即使賦予了聽證機會也不存在得出不同結(jié)論的可能性，所以該行政行為應(yīng)當理解為無效”。*[日]南博方：《行政法》(第六版)，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第58-59頁。在德國，根據(jù)1997年《德國行政程序法》第44條的規(guī)定，當行政行為“未表明該行為由誰作出”或者“僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書”時無效。西班牙1992年《公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》第62條規(guī)定，當行政行為“完全偏離依法建立的程序”時完全無效。我國《行政處罰法》第41條設(shè)定了“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前”必須具備的條件，即將行政處罰決定已經(jīng)存在作為前提，這就說明行政處罰決定成立了，只是因為其沒有依法履行告知程序，或者拒絕聽取陳述、申辯，只能構(gòu)成“違法或者無效”。至于究竟是“違法”還是“無效”，尚取決于沒有遵守履行告知程序和拒絕聽取陳述、申辯是否屬于“重大且明顯違法”，但無論屬于何種情形和性質(zhì)，行政處罰決定已經(jīng)成立是毋庸置疑的，我國《行政處罰法》第41條將其定性為“不能成立”有悖于行政法理。

如要肯定此處“不能成立”表述和界定的正確性，就只能從“法律上的成立”來詮釋“不能成立”，因為“法律上的成立”實則“生效”，所以不成立的行政行為理應(yīng)“不生效力”，但“成立”意義上的“不生效力”只能緣于生效規(guī)則不具備，如未告知、未受領(lǐng)等，與我國《行政處罰法》第41條所述程序疏漏所致“不生效力”內(nèi)涵不同，后者實則“無效”而非“不成立”。

三、該規(guī)定在司法實踐中引發(fā)的誤用

筆者以“行政案件”、“行政處罰不能成立”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索，總共出現(xiàn)89個案例，其中絕大多數(shù)系屬原告的訴訟主張或者上訴理由“不能成立”，以及原告主張“行政處罰不成立”但判決書未予回應(yīng)的情形，符合本文主題意旨的有七個案例，且這七個案件均存在混淆行政處罰不成立與違法、無效等問題。試列舉如下。

案例一，“葉燴與筠連縣國土局行政處罰糾紛案”。在該案中，法院認定：“雖然在程序方面有一些瑕疵(如聽證筆錄不規(guī)范、集體討論記錄沒有在法定期間內(nèi)提交等)，但這些瑕疵既不屬于《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的行政處罰不能成立的情形，也不屬于應(yīng)當撤銷的范圍?！?參見四川省宜賓市中級人民法院(2014)宜行終字第18號行政判決書。該判決不僅將程序瑕疵作為行政處罰不成立的條件，而且把已經(jīng)被“受案范圍”拒之門外的“不成立”與“應(yīng)當撤銷”視為“非此即彼”的“同位”概念，混淆了成立要件與合法要件、成立與違法并撤銷之間的應(yīng)有區(qū)別。

案例二，“張益武等與中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰”案。在該案中，法院對于行政機關(guān)事先告知的違法事實與處罰決定書認定的違法事實、理由及依據(jù)不一致的情形，作出如下認定：“在此情況下，應(yīng)當認定被告在作出本案被訴處罰決定之前，未告知原告張益武作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，同時也剝奪了張益武進行陳述和申辯的權(quán)利，違反了前述《行政處罰法》第三十一條和第三十二條第一款的規(guī)定?！睆亩ㄔ赫J定“作出的行政處罰不能成立，依法應(yīng)予確認無效”。*參見北京市第一中級人民法院(2015)一中行初字第236號行政判決書。根據(jù)該認定，凡是違反我國《行政處罰法》第31條、第32條所載程序要求的行政處罰均“不能成立”，且應(yīng)“確認無效”，不僅將可能是“違法”的行政處罰定性為“不能成立”，而且對“不能成立”的行政處罰“確認無效”，混淆了成立、合法、無效之間的應(yīng)有界限。

案例三，“羅殿軍訴靜寧縣曹務(wù)鄉(xiāng)人民政府行政處罰案”。在該案中，一審法院認定：“被告在實施上述處罰行為時，既無法律法規(guī)的授權(quán)，又未收集和保存相應(yīng)的證據(jù)以證實原告當時確有違法事實的存在，作出行政處罰決定時也沒有向原告出具行政處罰決定書，故其行政處罰不能成立。”該認定不僅混淆了不成立與無效之間的區(qū)別，而且將諸多瑕疵情形歸屬于“不成立”這一單一法律定性之下。按我國《行政處罰法》第3條第2款的規(guī)定，“沒有法定依據(jù)”即該案中的“無法律法規(guī)的授權(quán)”，應(yīng)當屬于“無效”理由?！拔词占捅４嫦鄳?yīng)的證據(jù)以證實原告當時確有違法事實的存在”屬于認定事實不清或者主要證據(jù)不足，主要屬于依法應(yīng)予撤銷的情形。“作出行政處罰決定時也沒有向原告出具行政處罰決定書”可能有多重定性：按大陸法系國家行政程序法慣例，理應(yīng)書面作出而未書面作出的行為無效；在我國司法實踐中，盡管未采用書面形式，但行政機關(guān)已經(jīng)通過適當方式告知行政處罰決定的，或者認定形式違法并予以撤銷，或者認定程序瑕疵責令補正、更正或指正。該案的二審法院認定：“在行政處罰過程中，未經(jīng)過法定的調(diào)查、取證、告知等程序，也未制作行政處罰決定書，該行政處罰行為依法不成立?！?參見甘肅省平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ?2014)平中行終字第13號行政判決書。該判決中所述的程序瑕疵，或者在構(gòu)成“程序違法”的情況下導(dǎo)致撤銷的法律后果，或者在構(gòu)成“重大且明顯違法”的情況下引致處罰“無效”，無論如何也不應(yīng)定性為“不成立”。將行政處罰不成立錯誤地涵蓋了違法和無效兩種情形，明顯屬于我國《行政處罰法》第41條在司法實踐中的“翻版”。

案例四，“岳陽市湘滬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與岳陽市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案”。在該案中，法院認定，行政機關(guān)沒有證據(jù)證明依法履行了告知程序，“同時亦未保障上訴人依法行使陳述和申辯權(quán)，行政處罰程序違法，故此行政處罰決定依法不能成立”，進而判決撤銷了涉案行政處罰決定。*參見湖南省岳陽市中級人民法院(2013)岳中行終字第33號行政判決書。該判決有兩點值得質(zhì)疑：一是對于“行政處罰決定不能成立”的理由，究竟是“未保障依法行使陳述權(quán)、申辯權(quán)”還是“拒絕聽取當事人陳述、申辯”未加明晰；二是“程序違法”并非“不成立”而系“判決撤銷”的理由，既然“不能成立”，則不能適用“撤銷判決”，因為法院不能撤消一個依法“不能成立”的行政處罰。

案例五，“任賀裕與慈溪市公安局行政處罰案”。在該案中，法院同樣采用了以“被訴行政處罰不能成立”為理由、以“應(yīng)予以撤銷”的表述，*參見浙江省慈溪市人民法院(2016)浙0282行初17號行政判決書?？磥?，這種程序瑕疵定性與判決裁定類型選擇之間的“錯位”現(xiàn)象在我國司法實踐中為數(shù)不少。

案例六，“張紅軍與荊州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局沙市分局行政確認案”。在該案中，一審法院認定，被告未告知原告作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，也未告知陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽證權(quán)，“違反法定程序，屬《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的情形，該行政處罰不能成立，行政行為應(yīng)予撤銷”。對此認定，該案的二審法院予以認同。*參見湖北省荊州市中級人民法院(2016)鄂10行終66號行政判決書。該判決存在的問題是，違反法定程序并屬于我國《行政處罰法》第41條規(guī)定的兩種程序瑕疵情形，并非必然導(dǎo)致行政處罰不能成立，而且，既然不能成立，依法應(yīng)“裁定駁回起訴”，而不能“判決撤銷”，因為對一個尚未成立、依法不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為，不能適用撤銷判決。

案例七，“梁光榮不服綏德縣公安局治安行政處罰案”。在該案中，法院認定：“行政處罰決定在前，行政處罰及權(quán)利告知在后，被告在作出行政處罰決定之前，未告知原告作出行政處罰的事實、理由及依據(jù)，未聽取原告的陳述、申辯，故該行政處罰不能成立。被告的行政處罰明顯違反法定程序，依法應(yīng)當予以撤銷。”*參見陜西省綏德縣人民法院(2015)綏行初字第00001號行政判決書。上述認定的前半部分肯定了“行政處罰不能成立”，本應(yīng)依照《若干解釋》第44條第1項的規(guī)定，以“請求事項不屬于行政審判權(quán)限范圍”為由裁定“駁回起訴”；但是，上述認定的后半部分突然“話鋒一轉(zhuǎn)”，在確認“行政處罰明顯違反法定程序”的基礎(chǔ)上作出“撤銷判決”。這一認定存在兩個明顯錯誤：一則前后兩部分定性明顯不一致，理應(yīng)得出“駁回起訴”和“判決撤銷”兩個不同的裁判結(jié)果，卻把前半部分當成了后半部分的“說理”要素；二則后半部分的認定顯然指向“確認無效判決”，卻錯誤地得出了“撤銷判決”，因為已經(jīng)認定了“明顯”違反法定程序，而未告知和未聽取陳述、申辯足以構(gòu)成“重大”程序違法，二者共同構(gòu)成“重大且明顯程序違法”的無效標準。

總的看來，我國司法實踐中與本文主題相關(guān)的案例主要存在下述問題。

第一，混淆了行政處罰不成立、違法、無效之間的區(qū)別，將“不成立”視為“違法”的理由，混淆了“不成立”和“重大且明顯違法”導(dǎo)致“無效”之間的界限，在“不成立”理應(yīng)作為“違法”、“無效”的“前位”概念(即如果“不成立”就根本談不上“違法”或者“無效”)的情況下，錯誤地將“不成立”、“違法”、“無效”放在同一層面考察。

第二，說理、定性及裁判三者脫節(jié)，既然有關(guān)裁判文書在“說理”部分就未告知或者拒絕聽取陳述、申辯做了論證和認定，并進一步適用了我國《行政處罰法》第41條關(guān)于“行政處罰決定不能成立”的規(guī)定，就應(yīng)當進一步認定行政處罰“不成立”，并適用《若干解釋》第44條第1項，裁定駁回起訴，而不應(yīng)在“定性”部分表述為“違反法定程序”，進而做出撤銷判決。

第三，存在“裁判理由”與“裁判結(jié)果”錯位的現(xiàn)象。如屬“行政處罰決定不能成立”，則只能做出“駁回起訴裁定”；如屬“違反法定程序”，則只能做出“撤銷判決”；如屬“重大且明顯程序違法”，則只能做出“確認無效判決”。不應(yīng)在上述六個要素之間任意排列組合。

第四，缺乏說理。如果認定行政處罰不成立，就必須說明其為何不成立，是意思表示未“外顯”還是欠缺其他成立要素；如果認定違反法定程序，則必須說明違反何種程序，為何尚未達到“重大且明顯程序違法”程度；如果認定無效，則必須說明為何認定涉案程序違反達到了“重大且明顯違法”的程度；尤其是必須說明，同樣是未告知處罰的事實理由和依據(jù)或者拒絕聽取陳述、申辯，具體何時構(gòu)成“不成立”，何時構(gòu)成“違反法定程序”，何時構(gòu)成“重大且明顯違法”引致“無效”。

總之，上述問題出現(xiàn)的根本原因，就在于我國《行政處罰法》錯誤地將未告知或者拒絕聽取陳述、申辯的行政處罰設(shè)定為“不能成立”而不是“無效”，以至于破壞了行政行為成立、生效、合法抑或違法定性的基本次序，將不成立的行政行為與成立后的行政行為違法、無效判斷混為一談，將“成立與否”與“合法與否”、“有效與否”置于同一層面來評價。

四、該規(guī)定的修改建議

(一)方案一

修改我國《行政處罰法》第41條的方案一，是將“行政處罰決定不能成立”修改為“視為行政處罰不成立”。其理由有以下兩點：一是“不能”并非準確的立法用語，且已經(jīng)成立的行政行為不會事后“不能成立”；二是行政行為成立與否是一個“事實判斷”，“不能成立”實則屬于“法律判斷”或“價值判斷”，且“成立與否”本質(zhì)上屬于“能力與資格判斷”，不能用“能與不能”來指稱。所以，可以用“視為”替代“不能”，以此設(shè)定一個法律上的擬制，意思是盡管按照基本法理，行政行為應(yīng)該是成立了，但由于重要的成立要素欠缺，完全可以在法律上“視為不成立”?？傊驗橐呀?jīng)成立的行政處罰事后不能成立是個偽命題，并非行政處罰自身沒有成立，而是人為因素使其不能成立，所以，與其說是不能成立，倒不如直接表述為“視為不成立”。

既然行政處罰已經(jīng)事實上成立了，怎能事后“視為不成立”？這主要取決于“成立”概念的新解讀，事實上，“不成立”在一定意義上與“不存在”同義，也就是日常生活用語中的“沒有行政處罰存在”或者“行政處罰不存在”，這種理解在域外也有理論和制度實踐。法國行政法中存在一種行政行為無效的情形，即“行政行為的不存在”，前提條件是無效“程度極端嚴重”，比絕對無效的違法程度更重，故行政法院在判決中稱這種“嚴重而明顯的違法行為為‘無效和不存在’(nul et non avenu)”，而且，“不存在的行政行為在外形上也不存在”，*參見前注⑤，王名揚書，第166頁。與行政行為成立一樣，是一種“事實判斷”。我國不存在這種“連外形也不存在的行政行為”，所以采用了與“不存在”含義更加接近的“不成立”的表述，這也印證了我國《行政處罰法》第41條真實含義應(yīng)該是“行政處罰無效”，只是這里的無效僅限于事實上的無效或者不存在。

如果修改為“視為行政處罰不成立”，則易致相對人喪失訴權(quán)，因為“不成立的行政行為不可訴”已成為通說，并被《若干解釋》第1條第6項所確認，這就會給當事人“維權(quán)”減少了一項重要的救濟途徑，所以不應(yīng)視為一種可行方案。如何化解這一困惑或者窘境？筆者建議引入我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)理論中的行政行為成立“二分法”，將其分為“事實上的成立”和“法律上的成立”，前者堪稱傳統(tǒng)理論中“有”、“存在”、“作”或者“作成”意義上的“成立”，是一種事實上的存在，并不屬于行政行為可訴的“節(jié)點”，而只有在“法律上的成立”(即“生效”)的背景之下，行政行為才是可訴的。如果我國《行政處罰法》第41條關(guān)于“行政處罰決定不能成立”中的“不成立”系“法律上的不成立”，則會同時賦予“不生效力”或者“自始不生效力”的內(nèi)涵，而這也就等同于“無效”的法律效果，相對人無需對之提起訴訟，該條款也就無需修改了。

“事實上成立”的行政行為不可訴，因為其尚未生效，自然不會影響權(quán)利義務(wù)；只有“法律上成立”的行政行為才具可訴性，因為此時相對人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)受到行政行為的實際影響。因此，“不成立的行政行為不可訴”并不必然寓意“成立的行政行為當然可訴”，即使依法屬于受案范圍內(nèi)的行政行為，具體是否可訴，尚取決于行政行為的成立究竟是“事實上”的還是“法律上”的。據(jù)此，《若干解釋》第1條第6項所蘊含的“不成立或者尚未成立的行政行為不可訴”的精神，應(yīng)該準確表述為“不生效或者尚未生效的行政行為不可訴”或者“尚未作出的行政行為不可訴”，后者更符合法律條文中關(guān)于“作出行政行為”的表述，其中的“作”實為“制作行政行為的結(jié)果文書”或者“完成行政行為過程”，也可以稱作“事實上的成立”；而“出”是“通過送達、告知、公告等各種途徑生效”或者“法律上的成立”；易言之，處于“作”階段的行政行為不可訴，而只有已完成“出”程序的行政行為才可訴。

不過，法律上設(shè)定“視為”或者“推定”是有條件的。法律上的“視為”是一個多義詞，但與本文契合的當屬“將不同的法律事實在法律上予以同一性的評價”之意，*參見丁禮枝：《“視為”的法律分析》，《商》2016年第15期。是一種法律擬制，旨在“將性質(zhì)不同的兩個法律事實予以相同的法律評價，使其產(chǎn)生相同的法律效果”。*張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。既然要將原本不同質(zhì)的兩個事物視作“同一”，那么本質(zhì)上必然至少改變了其中一種事物的“本來面目”，僅從“求真”的角度而言，必須從法律上加以控制。根據(jù)當下“視為”設(shè)定規(guī)則的一般共識，設(shè)定“視為”時必須遵循下面兩個原則。一是創(chuàng)制必要性，即只有當法律對于某種實施的規(guī)范出現(xiàn)空白或缺陷時，才允許設(shè)定“視為”機制。我國當下已有行政處罰無效和行政行為成立的法律制度設(shè)計和完善的法學(xué)理論，人為地將“無效”視為“不成立”缺乏事實根據(jù)和法律理由。二是遵循“事物本質(zhì)”或“事物本性”，即只有當兩個事實的構(gòu)成要件相類似時，才允許將二者以“視為”鏈接。僅就這一點而言，將“無效”的行政處罰“視為”“不成立”有一定的事實基礎(chǔ)，因為無論是“不成立”還是“無效”的行政處罰都“不生效力”，尤其對于“無效”結(jié)果之“自始無效”而言，二者更有共性或相似性。不過，從理論的嚴謹性和法律的嚴肅性來說，既然當下已有行政處罰“無效”的法律制度設(shè)計和行政行為“不成立”的成熟理論，就沒有必要在法律上將“無效”視為“不成立”。

(二)方案二

修改我國《行政處罰法》第41條的方案二，是將“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰無效”。如前所述，一般意義上說，程序要素系行政行為的合法要件而非成立要件，因此，欠缺告知、陳述、申辯程序的行政處罰應(yīng)當定性為未滿足合法要件，即應(yīng)定性為違法行政處罰。至于能否構(gòu)成行政處罰無效，則要看該條中的程序違反是否符合“無效”之“重大且明顯違法”標準。

就我國現(xiàn)狀而言，將該規(guī)定中的“不能成立”修改為“無效”，有一定的法律制度基礎(chǔ)。第一，修改后的我國《行政訴訟法》第75條將“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”設(shè)定為確認無效判決的條件，其中的“等”字應(yīng)該理解為“等外”的意思，具體包括哪些具體情形尚不能確定，但理應(yīng)包括“重大且明顯程序違法”。第二，應(yīng)松年教授和姜明安教授主持起草的我國《行政程序法》(試擬稿)盡管沒有將“重大且明顯程序違法”列為無效情形，但其可以被作為“兜底規(guī)定”的“行政決定具有其他重大明顯瑕疵的情形的”和“法律規(guī)定行政處理無效的其他情形”所涵蓋。第三，《山東省行政程序規(guī)定》和《湖南省行政程序規(guī)定》也未將“重大且明顯程序違法”列為無效情形，而是分別以前者第132條“應(yīng)當確認無效的其他情形”和后者第161條“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其它無效情形”保留其成為無效情形的可能性?？傊?，將未履行告知程序和拒絕聽取陳述、申辯納入“重大且明顯違法”標準體系進而導(dǎo)致行政處罰“無效”有一定的制度依據(jù)。

然而，目前將該規(guī)定中的“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰無效”，存在實踐、理論及域外慣常做法等三方面掣肘因素。

首先，在我國司法實務(wù)領(lǐng)域，尚未形成“重大且明顯程序違法構(gòu)成無效”的實踐環(huán)境。尤其是，近年來又出現(xiàn)“輕程序”傾向，因程序違法而導(dǎo)致無效的情況極其少見，很多嚴重的程序違法均被認定為程序瑕疵，如未說明理由、告知不全面、未履行合議程序、未依法制作法律文書、順序顛倒等。其中的“未依法制作法律文書”在要式行為場合完全可以構(gòu)成無效理由；“未說明理由”則直接剝奪了相對人的知情權(quán)、抹煞了行政行為的說理性、違反了公開行政原則和正當法律程序，不構(gòu)成無效已經(jīng)屬于“輕判”，豈能以“瑕疵”為由搪塞。將程序違法甚至無效“降格”為程序瑕疵的根本原因在于“程序工具主義”思想作祟，所以才有了不影響實體處理正確性、不足以導(dǎo)致撤銷、不影響原告權(quán)利、避免“同義反復(fù)”等程序瑕疵認定理由和標準。*參見柳硯濤：《認真對待行政程序瑕疵——基于當下行政判決的實證考察》，《理論學(xué)刊》2015年第8期。由此可見，將未依法履行告知程序和拒絕聽取當事人陳述、申辯理解為行政處罰無效，缺少必要的司法實踐基礎(chǔ)和“程序獨立”價值理念基礎(chǔ)。

其次，將“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰無效”，目前尚缺乏足夠的理論準備。在理論層面，一般認為“嚴重違反法定程序的，屬于重大而明顯的瑕疵”，然而，對于其具體涵蓋哪些情形，則少有研究，充其量提供個別“示例性列舉”，如認為“未經(jīng)有關(guān)主體同意而作出的具體行政行為，一般來說也是重大而明顯的瑕疵”。*姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第205頁。章志遠教授認為，應(yīng)盡量縮小程序違法導(dǎo)致無效的范圍，因為“程序固然有其自身存在的獨立價值，但保障實體的公正卻是人類青睞程序的首要原因”，他還將程序違法導(dǎo)致無效限定于兩種情況下：一是依法應(yīng)當適用聽證程序而未聽證的；二是“未告知行政相對人事實、理由和依據(jù)的負擔性行政行為”。*參見章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003年版，第117頁。這種對于無效瑕疵的限縮性理解固然值得推崇，但是，僅從“程序工具主義”單一角度界定和列舉“重大且明顯程序違法”及其具體情形，明顯有失偏頗，因為任何一個國家在任何一個時期，都不可能只秉承一種程序價值理念，因此，在界定和列舉無效標準和具體情形時，絕對不可以徹底拋開“程序工具價值”和“程序獨立價值”二者中的任何一個。據(jù)此，我國法至少還需要列舉出基于“程序獨立價值”視角的“重大且明顯程序違法”情形。以表明身份程序為例，一般而言，它并不具有實體正確性的助成功能，屬于“程序獨立價值”層面的程序制度，按當下通說和實踐做法，其不是一個重要的程序制度，即使違反了也不構(gòu)成“重大且明顯程序違法”，不過，一則它旨在實現(xiàn)公眾尤其是行政相對人的知情權(quán)，而權(quán)利無小事；二則按當下相關(guān)制度設(shè)計，*例如，《山東省行政執(zhí)法證件管理辦法》第6條規(guī)定：“對在執(zhí)行公務(wù)時不出示有效執(zhí)法證件的，公民、法人或者其他組織有權(quán)拒絕和檢舉?！逼鋵崳覈鞯亍⒏鞑块T制定的行政程序規(guī)定和行政處罰程序規(guī)則大都對執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件和執(zhí)法依據(jù)情況下行政相對人的拒絕、正當不服從、不予配合、不予執(zhí)行等項權(quán)利作了規(guī)定。對于不主動出示執(zhí)法證件的執(zhí)法行為，相對人有權(quán)拒絕，一旦出現(xiàn)相對人拒絕執(zhí)法的情形，行政執(zhí)法過程將難以為繼，執(zhí)法結(jié)果和目的的達成更是無從談起。那么，從這兩個角度看，不表明身份實為一個極其重要的程序制度，對其違反完全可以構(gòu)成“重大且明顯程序違法”。結(jié)論是，處于“程序獨立價值”層面的程序制度同樣可以對行政行為產(chǎn)生實體或?qū)嵸|(zhì)影響，并可以獨立或借助實體或?qū)嵸|(zhì)影響成為無效理由和情形。

總之，我國學(xué)界大都對程序瑕疵導(dǎo)致無效持謹慎態(tài)度，換言之，并非遺漏某個程序就會導(dǎo)致行政行為無效。具體遺漏何種程序才會導(dǎo)致無效，又受制于人們對于程序價值的認識、國家法治狀況、公民素質(zhì)等各種因素。因此，無論是從“違反重要程序原則和制度”還是“嚴重違反程序規(guī)定”的角度界定無效標準，都需要更深入和更全面的思考和論證。

再其次，從域外情況看，并非疏忽某個程序就必然構(gòu)成無效，有些程序疏漏甚至連程序違法都不構(gòu)成，只能算作程序瑕疵，予以補正即可。例如，按絕大多數(shù)國家行政程序法設(shè)計，作出行政行為沒有說明理由的，只需事后補充說明理由即可。程序瑕疵導(dǎo)致無效的一般標準以及具體疏漏哪些程序方能構(gòu)成無效理由，各國做法不一。例如，在日本，只有未履行為保護有利害關(guān)系者的權(quán)利和利益而設(shè)置的程序才導(dǎo)致行政處分無效，*參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第398頁。具體情形主要有缺少相對人申請的要式行為、未告知的行為、未提供公開聽證和辨明機會的、缺少受領(lǐng)的應(yīng)受領(lǐng)行為等。*參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第105頁。在法國，只有行政行為嚴重地違反法定程序時才會導(dǎo)致無效?？傊?，具體疏漏哪個程序才會導(dǎo)致行政行為無效，域外通行做法有兩個基本特點。一是大都采取審慎態(tài)度，盡量少地設(shè)定因程序瑕疵導(dǎo)致行為無效的情形，對于未說明理由、未聽證、未合議、未參與等程序瑕疵，大都允許通過事后補充說明理由、補辦聽證、事后合議、事后參與等“瑕疵治愈”手段盡可能地避免無效后果，只有對那些無權(quán)限、無法律依據(jù)、行為內(nèi)容不可能、構(gòu)成犯罪等實體違法情形，才會“不留情面”地設(shè)定無效后果。二是各國基本上采用“具體法定”策略，在確立程序瑕疵導(dǎo)致無效的一般標準的基礎(chǔ)上，盡量以法律條文細化或者列舉一些無效的具體情形。例如，在西班牙，只有“完全偏離依法建立的程序”的行為才會陷入無效，在此一般標準之下，西班牙1958年《行政程序法》第47條規(guī)定的行政行為“當然無效”的三種情形中，前兩項均為實體瑕疵，包括“明白的由無權(quán)限之機關(guān)所為者”和“行為內(nèi)容不可能或構(gòu)成犯罪者”，對于第三項程序瑕疵導(dǎo)致無效，該法條則設(shè)定了極其苛刻的條件，即對于“法律要求之程序”出現(xiàn)“完全且絕對的未予重視之情形”。

將“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰決定無效”，可以與我國《行政處罰法》第3條第2款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定保持一致，只是“不遵守法定程序”必然導(dǎo)致“行政處罰無效”的結(jié)論也欠妥當。其理由在于：第一，“不遵守法定程序”并不包括“毫無程序依據(jù)”，而后者更應(yīng)認定為“無效”，且目前我國各地方各部門大都以“行政處罰程序規(guī)則”之名制定了很多處罰程序規(guī)定，這些規(guī)定很難用“法定程序”來命名，只能在“合法有效”的前提下稱作“合法程序”，因此我國《行政處罰法》第3條第2款，理應(yīng)修改為“違反合法程序”。第二，并非所有“違反法定程序”都構(gòu)成“無效”，只有符合“重大且明顯違反法定程序”標準時才構(gòu)成“無效”。據(jù)此，我國《行政處罰法》第3條第2款應(yīng)當修改為：“沒有法定依據(jù)或者違反合法程序且達到重大且明顯程度的，行政處罰無效?！?/p>

進而言之，既然我國《行政處罰法》第41條上的“行政處罰決定不能成立”要修改為“行政處罰決定無效”，那么，為防止該法中出現(xiàn)兩個界定處罰無效的條款，建議將該法第41條內(nèi)容并入該法第3條，作為該法第3條第2款“違反合法程序且達到重大且明顯程度”這一“一般標準”之下的“示例性列舉”或者“窮盡性列舉”中的一項，進而將該法第3條修改為：“沒有法定依據(jù)或者違反合法程序且具備下述重大且明顯情形的：(一)未依法告知當事人行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)的；(二)拒絕聽取當事人陳述、申辯的；……?！?/p>

值得注意的是，我國當下制度設(shè)計關(guān)于無效普遍采用的“示例性列舉﹢兜底規(guī)定”的立法體例值得商榷，因為它對于無效行政行為和重大且明顯瑕疵認定采取了開放性姿態(tài)，極易造成違法與無效行政行為界限不清，危及法的安定性、政府公信力和社會秩序。此種立法體例盡管可以防止“掛一漏萬”，但“兜底規(guī)定”所具有的開放性和不確定性，在解釋主體多元化、“理念法”傳統(tǒng)和觀念淡薄、立法及其解釋中的行政便利關(guān)照、利益主體影響立法及其解釋等因素存在的環(huán)境中，很容易被無限制地擴大解釋，因此，以1997年《德國行政程序法》第44條為代表的許多國家的行政程序立法在列舉無效情形時，均采用了“窮盡性列舉”的限縮姿態(tài)，例如，該條在無效情形和無效原因列舉時就均未設(shè)置“兜底規(guī)定”。因此，筆者在前述條款修改中沒有列出“(三)其他違反合法程序且符合重大且明顯違法標準的”一項。

(三)方案三

修改我國《行政處罰法》第41條的方案三，是將該條刪除，因為將該條所含“處罰無效”內(nèi)容并入我國《行政處罰法》第3條后，剩余的“處罰瑕疵”情形均無需在我國《行政處罰法》中規(guī)定。按瑕疵程度，未依法履行告知程序和拒絕聽取當事人陳述、申辯的行政處罰存在四種可能的“瑕疵”定性：一是符合“重大且明顯違法”標準時構(gòu)成無效，如前所述，理應(yīng)并入我國《行政處罰法》第3條；二是符合一般程序違法標準時構(gòu)成違法，而違法行為不需要在諸如我國《行政處罰法》等“行政行為法”的條文中特別明示規(guī)定，只能作為復(fù)議、訴訟法中撤銷、確認違法等決定和判決理由；三是符合理論上的“程序瑕疵”和修改后我國《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定的“程序輕微違法”標準時，應(yīng)當構(gòu)成我國《行政程序法》中“補正行政行為”和行政訴訟確認違法判決的理由；四是符合誤寫、誤算等“顯然錯誤”標準時構(gòu)成“錯誤行政行為”，按域外行政程序法慣例做法以及《湖南省行政程序規(guī)定》第164條和《山東省行政程序規(guī)定》第129條的規(guī)定，屬于“補正或更正”行政行為的情形。綜上，無論哪種情形下，我國《行政處罰法》第41條均無用武之地，故建議刪除該條。

如此處理還有一個重要理由：既然未告知或者拒絕聽取當事人陳述、申辯并不必然構(gòu)成無效理由，而是可能屬于程序違法、程序瑕疵、程序錯誤等多種情形，那么，就沒有理由將所有未告知或者拒絕聽取當事人陳述、申辯的行政處罰一概設(shè)定為“無效”，因為這在一定程度上否定了一般程序違法導(dǎo)致撤銷、程序瑕疵或輕微違法僅需補正、程序錯誤僅需更正等三種救濟方式。

總之，方案一不僅不利于相對人權(quán)利救濟，而且不符合法律設(shè)定“推定”的原則和條件，不應(yīng)視為理想方案。方案二不僅厘清了“不成立”與“無效”之間的界限，而且更加符合立法技術(shù)和體例要求。然而，將我國《行政處罰法》第41條中的“處罰無效”內(nèi)容并入該法第3條后，仍然留有因未告知或者拒絕聽取當事人陳述、申辯而可能導(dǎo)致的違法、瑕疵、錯誤等“瑕疵”情形，這就需要方案三對方案二加以補充，因為抽掉“處罰無效”之外的其他“處罰瑕疵”無需再留在我國《行政處罰法》的條款內(nèi)，而應(yīng)交由行政程序、行政訴訟等方面的立法來解決，所以我國《行政處罰法》第41條理應(yīng)刪除。

五、關(guān)聯(lián)法條的修改建議

(一)廢止《若干解釋》第57條

《若干解釋》第57條規(guī)定，“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應(yīng)當作出確認違法或者無效的判決。很明顯，對“不成立的行政行為”判決“確認違法或者無效”是錯誤的，因為“不成立的行政行為”本來就不具有可訴性，法院在行政訴訟中對于不可訴的行為，除了作與“不可訴”有關(guān)的評價外，不能作其他評價，尤其是合法與否、有效與否的評價。

修改后的我國《行政訴訟法》第74條至第76條規(guī)定的確認違法或者無效判決理由中沒有涵蓋《若干解釋》第57條規(guī)定的前述情形，但鑒于長久以來形成的《若干解釋》“補遺”我國《行政訴訟法》的司法傳統(tǒng)，必定給人們帶來疑惑：行政訴訟中一旦遇到被訴行政行為不成立，是否仍應(yīng)“確認違法或者無效”？如果不是，應(yīng)該如何裁判？按基本法理和關(guān)于受案范圍的我國當下制度設(shè)計，不成立的行政行為不可訴、不予受理，已經(jīng)受理的予以駁回起訴，然而，除了《若干解釋》第1條和第57條之外，我國當下制度設(shè)計并無其他關(guān)于不成立行政行為的針對性規(guī)定，尤其是《若干解釋》第1條以“權(quán)利義務(wù)實際影響”標準將不成立的行政行為排除在受案范圍之外，可是，如果案件已經(jīng)受理了，又應(yīng)該如何對待呢？

(二)將“不成立的行政行為”納入《若干解釋》第44條“不予受理”或“駁回起訴”的范圍

既為“行政行為不成立”，就未對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，沒有達到行政行為的“可訴節(jié)點”，理應(yīng)定性為“請求事項不屬于行政審判權(quán)限范圍”，按照《若干解釋》第44條第1項的規(guī)定，“應(yīng)當裁定不予受理”，“已經(jīng)受理的，駁回起訴”。

然而，這里的“請求事項不屬于行政審判權(quán)限范圍”過于籠統(tǒng)和不確定，其可以涵蓋不屬于“可訴權(quán)益”、“超過起訴期間”、所訴事項屬于“合理性問題”、重復(fù)起訴、行政行為不成立等多種具體情形，為便于理解、操作和充分保障訴權(quán)或者防止濫用訴權(quán)，也為與《若干解釋》第1條規(guī)定以及理論與實務(wù)中確實大量存在“行政行為不成立”的現(xiàn)狀相呼應(yīng)，建議在《若干解釋》第44條中加入一項“被訴行政行為不成立的”，作為“不予受理”或者“駁回起訴”的一種具體情形。

其實，《若干解釋》第44條第1項與《若干解釋》第57條之間本來就存在矛盾。按照前者，“請求事項不屬于行政審判權(quán)限范圍”應(yīng)當包括“尚未成立的行政行為”，其處理結(jié)果是“裁定不予受理”或者“駁回起訴”；而按照后者，行政行為“依法不成立”的，判決“確認違法或者無效”。同樣是針對“不成立的行政行為”，卻出現(xiàn)了兩種截然不同的處理結(jié)果，而且，針對“尚未成立的行政行為”與“無效行政行為”設(shè)定了相同或者相近的判決方式，當屬不應(yīng)出現(xiàn)的失誤。那么，當初為何要作此規(guī)定呢？筆者認為，主要源于“不成立”和“無效”的行政行為都“不生效力”，二者具有結(jié)果狀態(tài)的相同性或相似性，這種對于二者均屬“效力不存”的理解并無錯誤，只是對“不生效力”的原因不加區(qū)分，統(tǒng)一采用“宣示無效”的方式欠缺理性。理論上看，我國行政行為成立和無效理論的成熟僅僅是本世紀初的事情，專門研究行政行為效力和行政行為構(gòu)成的論著不僅問世較晚，而且數(shù)量也較為有限，尚不能滿足法制系統(tǒng)工程所需。從立法層面來說，我國《行政處罰法》制定之時，我國行政程序立法研究尚未完全開始，程序法制化程度相對不足，在沒有很強的程序價值理念和大量的程序法規(guī)范與制度支撐的情況下擬定行政處罰程序，對一些基本概念把握不準也在所難免。

(三)將“駁回起訴”裁定納入我國《行政訴訟法》的調(diào)整范圍

裁定駁回起訴與其他行政判決、裁定相比，重要性程度更甚，對相對人權(quán)利義務(wù)影響更大，所以，在“中止執(zhí)行裁定”、“先于執(zhí)行裁定”已經(jīng)規(guī)定于我國《行政訴訟法》第56條、第57條的情況下，建議將針對“被訴行政行為不成立”等情形的“駁回起訴”裁定，納入我國《行政訴訟法》的調(diào)整范圍。當下我國制度設(shè)計僅以2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第3條來規(guī)定“裁定駁回起訴”的做法值得質(zhì)疑。一則相對于針對訴權(quán)的否定性評價的重要程度而言，司法解釋的“規(guī)格”明顯不夠，尤其是在我國《民事訴訟法》已經(jīng)以第154條對裁定作出專門規(guī)定的情況下。二則該條中唯一能涵蓋“行政行為不成立”內(nèi)涵的當屬“行政行為對其合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實際影響的”一項，該項規(guī)定較之于《若干解釋》第1條第6項關(guān)于“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響”的規(guī)定，增加了“明顯”二字，難道行政訴訟“可訴節(jié)點”的“權(quán)利義務(wù)實際影響”標準要修正為“權(quán)利義務(wù)明顯實際影響”標準？“明顯”與“不明顯”之間的判斷標準如何？應(yīng)當說，如果此處的“明顯”旨在強調(diào)判斷某種法現(xiàn)象的“顯著性”或“一般人之認知能力”是有道理的，如果意在以“明顯”來修正“權(quán)利義務(wù)實際影響”標準，則會使“可訴節(jié)點”陷入無謂的“明顯”與“不明顯”之爭。

六、余論：開啟不成立行政行為訴訟救濟的話題

盡管按照筆者于本文中所論，應(yīng)將我國《行政處罰法》第41條規(guī)定的“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰決定無效”，并將其并入該法第3條第2款關(guān)于“行政處罰無效”的規(guī)定中，從而將涉案處罰納入行政復(fù)議、行政訴訟等救濟管道，但是，這同時也留給人們一個必須深入思考的問題：對于不成立的行政行為應(yīng)該如何救濟？目前的法定途徑主要有行為過程中事實行為的國家賠償、主要來自于行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的“事中監(jiān)督”等，那么，能否建立一種針對不成立行政行為的訴訟救濟制度？有學(xué)者認為，為保護相對人的權(quán)利，“適應(yīng)假象行政行為形式上的特性，可以考慮建立一種具有行政訴訟外觀的司法審查類型，以解決由假象行政行為引起的爭議”。*閆爾寶：《假象行政行為與擬制行政訴訟》，《人民司法》2001年第7期。僅從擴大人民法院爭議解決承載能力和消除紛爭、促進社會和諧的角度來說，只要有爭議的事實，國家和法律就應(yīng)提供充分而完善的爭議解決機制，由此，探索針對不成立行政行為或者行政過程的訴訟救濟并非“妄想”，而是具有較高的理論意義和制度價值。

同時，開啟不成立行政行為的訴訟救濟的話題有理論上的可行性。已有觀點將“過程”作為行政行為的“形式”，如應(yīng)松年教授認為行政行為“還可以表現(xiàn)為檢查監(jiān)督的過程”。*應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第2頁。筆者也曾撰文指出，“過程”自身成就行政行為主要指程序行政行為，僅就“權(quán)利義務(wù)實際影響”的“可訴節(jié)點”而言，理應(yīng)具有可訴性，因為其確實給相對人帶來了程序權(quán)利義務(wù)，如行政監(jiān)督檢查帶來配合檢查的程序義務(wù)、聽證賦予程序權(quán)利等。*參見柳硯濤：《論行政行為的形式》，《行政法學(xué)研究》2006年第4期。盡管“過程也是行為”以及程序行政行為對我國傳統(tǒng)上“靜態(tài)行政行為形式論”形成了沖擊，為以過程性、動態(tài)化視角重構(gòu)行政行為形式理論帶來了新思路，并已獲學(xué)界廣泛認同，但目前理論和制度設(shè)計對于行為過程及程序行政行為的可訴性、程序當事人的訴權(quán)等并未予肯定。筆者認為，為踐行“有權(quán)利就有救濟”原則，本著“有權(quán)利義務(wù)實際影響就應(yīng)有可訴節(jié)點”的精神，理論上認同“過程也是行政行為”、“程序影響也是權(quán)利義務(wù)實際影響”，進而開啟我國程序行政行為、行政過程、不成立行政行為的可訴性理論研究和制度設(shè)計，已是正當其時。

(責任編輯：姚 魏)

DF3

A

1005-9512-(2017)02-0125-13

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系山東省社科規(guī)劃重點研究項目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”(項目編號：13BFXJ02)的階段性成果。