□馬康

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

“形式合法”和“現(xiàn)實(shí)合理”：評(píng)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》

□馬康

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

相對(duì)以前的法律和相關(guān)解釋，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在回應(yīng)實(shí)踐需求的基礎(chǔ)上取得了較大進(jìn)步，但在某些具體問題上仍存不足之處：“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵與外延存在邏輯、法律缺陷；電子數(shù)據(jù)取證的性質(zhì)和具體規(guī)制仍需進(jìn)一步解讀。這些問題能否得到解決，直接影響《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在實(shí)踐中的“形式合法”與“現(xiàn)實(shí)合理”。應(yīng)當(dāng)通過充分解釋彌補(bǔ)不足，并考慮進(jìn)一步的修改完善。

電子數(shù)據(jù)；概念；取證；證明力；證據(jù)能力

○法學(xué)研究

主持人：潘晶安

一、引言

伴隨著科技進(jìn)步，現(xiàn)代犯罪活動(dòng)的科技化、數(shù)字化等特點(diǎn)和趨勢愈發(fā)明顯。實(shí)際上，幾乎所有的犯罪都不同程度地涉及電子數(shù)據(jù)，①如電子數(shù)據(jù)在電信詐騙等案件中的適用已越來越普遍，對(duì)及時(shí)偵破案件具有重要意義，甚至在某些案件中發(fā)揮著決定性作用。然而，司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)的身份并未得到《刑事訴訟法》的認(rèn)可，電子數(shù)據(jù)的規(guī)制長期依賴公安司法機(jī)關(guān)的專門性解釋文件，如公安部《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》、最高人民檢察院《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》。2012年《刑事訴訟法》再修訂時(shí)明確了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格，公安司法機(jī)關(guān)制定的法律解釋也對(duì)電子數(shù)據(jù)有所涉及。但這些相關(guān)內(nèi)容較為零散，可操作性不強(qiáng)，尤其是公安司法機(jī)關(guān)制定的解釋性文件只在本系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮作用，在刑事訴訟程序中缺乏統(tǒng)一性，難以起到指導(dǎo)司法實(shí)踐、規(guī)范電子數(shù)據(jù)的作用。電子數(shù)據(jù)具有哪些特殊性？其內(nèi)涵與外延和傳統(tǒng)證據(jù)相比又有何不同？如何平衡電子數(shù)據(jù)取證與公民隱私權(quán)的保護(hù)？對(duì)這些問題，《刑事訴訟法》都沒有明確規(guī)定，相關(guān)法律解釋也不盡完善。2016年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）無疑是對(duì)上述問題的具體回應(yīng)，在很大程度上彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》和相關(guān)法律解釋的缺失和不足。然而，法律規(guī)范無論是作為經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)的總結(jié)，抑或是理性構(gòu)建的產(chǎn)物，其本身固有的滯后性、不周延性在所難免。②尤其是電子數(shù)據(jù)的提取和使用涉及《憲法》第四十條規(guī)定的通信自由和通信秘密，如果不當(dāng)行使則極易威脅公民基本權(quán)利，必須依法進(jìn)行規(guī)制。根本而言，以《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》為代表的中國司法解釋處于法治要求和司法實(shí)踐需求的張力之中，它需要統(tǒng)一“形式合法”與“現(xiàn)實(shí)合理”的矛盾。故此，本文基于“形式合法”和“現(xiàn)實(shí)合理”來評(píng)價(jià)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，在肯定其進(jìn)步的同時(shí)正視所存在的不足和缺失，以期對(duì)今后電子數(shù)據(jù)的法律修改有所裨益。

二、電子數(shù)據(jù)的基本特征與概念

（一）電子數(shù)據(jù)的特征。犯罪分子利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)進(jìn)行犯罪活動(dòng)，與普通犯罪相比具有隱秘性更強(qiáng)等特征，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的自身特點(diǎn)使得相關(guān)證據(jù)難以發(fā)現(xiàn)甚至難以獲取。這些問題的根源在于，電子數(shù)據(jù)作為科技的產(chǎn)物，其自身的特殊屬性對(duì)電子數(shù)據(jù)的規(guī)制提出了新挑戰(zhàn)。同傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征。

第一，電子數(shù)據(jù)多為無形證據(jù)。相較于傳統(tǒng)證據(jù)而言，電子數(shù)據(jù)通常存儲(chǔ)于無形載體之中。雖然電子數(shù)據(jù)可能存在于移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備、計(jì)算機(jī)等有形載體之中，但司法實(shí)踐中絕大多數(shù)電子數(shù)據(jù)都存儲(chǔ)于無形載體之中，如網(wǎng)絡(luò)云盤。

第二，電子數(shù)據(jù)多為間接證據(jù)，由于電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于具體或者無形的載體之中，可以被多人使用甚至被黑客秘密盜用，這就導(dǎo)致難以直接證明被追訴人曾經(jīng)使用電子數(shù)據(jù)。比如，在UNITED STATES V.GRANT案中，被追訴人GRANT提出的抗辯理由便是，雖然控方提供了在其家中發(fā)現(xiàn)的實(shí)物證據(jù)，但不能證明GRANT系非法入侵網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的黑客。最終，控方進(jìn)一步證明GRANT曾使用電子數(shù)據(jù)后才達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。③

第三，電子數(shù)據(jù)多為不穩(wěn)定證據(jù)。一方面，電子數(shù)據(jù)極易被修改、刪除甚至損壞。移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備一旦遭受物理損壞，其內(nèi)部的信息往往難以讀取。在UNITED STATES V.BENEDICT案中，被告人BENEDICT被以“擁有兒童色情音像制品罪”起訴，但控方獲取的被告人的電腦和碟盤因水浸濕而無法讀取。④相比而言，傳統(tǒng)證據(jù)即便遭受物理破壞，通過技術(shù)手段仍可部分提取有效信息，書證被涂抹后雖然難以全面提取記載的信息，但紙張的涂抹本身又提供了新的信息。另一方面，利用技術(shù)工具可以再次修復(fù)、提取、使用電子數(shù)據(jù)，比如計(jì)算機(jī)中被抹去的存儲(chǔ)數(shù)據(jù)和訪問記錄等。電子數(shù)據(jù)的不穩(wěn)定性，客觀上為其在刑事訴訟中的適用造成了諸多不便，但應(yīng)在正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上科學(xué)對(duì)待和提取電子數(shù)據(jù)。

（二）電子數(shù)據(jù)的概念。電子數(shù)據(jù)的無形性、間接性、不穩(wěn)定性，決定了電子數(shù)據(jù)的范疇較難界定，尤其是無形的存儲(chǔ)方式與有形的存儲(chǔ)介質(zhì)之間的界限較為模糊，往往被混為一談。理論界對(duì)電子數(shù)據(jù)的研究，形成了三種主要學(xué)說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子數(shù)據(jù)就是計(jì)算機(jī)證據(jù)。這一觀點(diǎn)主要產(chǎn)生于2000年初，當(dāng)時(shí)以計(jì)算機(jī)為主的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展趨勢是這一觀點(diǎn)產(chǎn)生的主要時(shí)代背景。時(shí)至今日，計(jì)算機(jī)證據(jù)顯然不能等同或涵蓋電子數(shù)據(jù)的全部。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)僅僅是數(shù)字證據(jù)。這一觀點(diǎn)產(chǎn)生的主要時(shí)代背景是近年來數(shù)字通信的迅猛發(fā)展，并在一定程度上受到電子數(shù)據(jù)的英文“digital evi?dence”的影響。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)是以電子形式存在而用作證據(jù)的材料。這一觀點(diǎn)突破了數(shù)字化的限制，但似乎有望文生義之嫌。電子是一種帶有負(fù)電的亞原子粒子，電子與中子、質(zhì)子共同組成了原子，并構(gòu)成物質(zhì)。⑤電子數(shù)據(jù)或電子證據(jù)的說法只是日常生活中一種不規(guī)范的稱謂，以此作為證據(jù)概念，在稍顯粗糙之余，更會(huì)對(duì)法律的理解和適用產(chǎn)生不良影響。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條明確了電子數(shù)據(jù)的概念：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)?！蓖笆鲇^點(diǎn)相比，這一概念較好地兼顧了科學(xué)性與法律性。電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立性尚未得到普遍承認(rèn)，尤其是它與其他法定證據(jù)種類常被混為一談。針對(duì)這一較為普遍的誤解，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》以“數(shù)字化形式”為界定，明確電子數(shù)據(jù)是不同于視聽資料等其他證據(jù)的法定證據(jù)種類，并且強(qiáng)調(diào)“能夠證明案件事實(shí)”的電子數(shù)據(jù)才是證據(jù)?？紤]到電子數(shù)據(jù)的特征難以具體把握，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條第二款以舉例的方式規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的通常形態(tài)，并以兜底性條款為今后科技的發(fā)展和電子數(shù)據(jù)類型的改變保留了充分的空間。第三款則從消極層面規(guī)定，某些以數(shù)字化形式呈現(xiàn)的傳統(tǒng)證據(jù)并非電子數(shù)據(jù)，為司法實(shí)踐的具體掌握提供了參考范例?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》采用此種列舉方式具有直接明了、簡便易行的優(yōu)點(diǎn)。中國互聯(lián)網(wǎng)近年的迅猛發(fā)展極大地拓展了電子數(shù)據(jù)的適用空間，司法實(shí)踐也應(yīng)注意到這一趨勢，并及時(shí)作出回應(yīng)。雖然我們不應(yīng)苛責(zé)中國的法律解釋，但該概念仍存在明顯的不足，尤其是在列舉式的概念中存在邏輯不周延問題。下面以《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條第一款的第一項(xiàng)為例逐一展開分析。

網(wǎng)頁的本質(zhì)是一個(gè)文件，在創(chuàng)建網(wǎng)頁時(shí)只需一個(gè)文本編輯器即可，通過計(jì)算機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)后，便被公眾通過瀏覽器看到。諸多網(wǎng)頁的合成體便是人們熟悉的網(wǎng)站。⑥就技術(shù)角度而言，包括微博客、朋友圈、Facebook等在內(nèi)的所有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品利用的仍是文本編輯，即《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條第一款第一項(xiàng)列舉的“網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等”，其本質(zhì)上都是網(wǎng)頁?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》使用“網(wǎng)頁”這一用語的本意，似應(yīng)是指“網(wǎng)站”，如新浪網(wǎng)首頁等。如果不作此理解，僅從其字面意思出發(fā)，則同下述博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等存在明顯的邏輯矛盾。

博客作為“blog”的中文簡稱，是一個(gè)以記錄個(gè)人生活或者公共內(nèi)容為主的網(wǎng)站。⑦網(wǎng)絡(luò)硬盤（英語：Online hard drive），又稱網(wǎng)絡(luò)磁盤、網(wǎng)絡(luò)空間、云硬盤等，是提供文件寄存和文件下載服務(wù)的網(wǎng)站（英語：File hosting service）。⑧

貼吧、微博客和朋友圈的情況則比較特殊，雖然就其所用根本性技術(shù)而言，同樣屬于網(wǎng)頁，但貼吧、微博客與朋友圈屬于web2.0時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)社交產(chǎn)品，在平臺(tái)上由用戶自己生成內(nèi)容，而非web1.0時(shí)代由網(wǎng)站生成內(nèi)容。在微博客和朋友圈之外，典型的web2.0產(chǎn)品如Twitter、Facebook、YouTube、新浪微博、知乎、QQ、微信等。⑨

因此，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條第一款第一項(xiàng)所列舉的在本質(zhì)上都是“網(wǎng)頁”，將這些內(nèi)容并列違反了形式邏輯。如果將此處互聯(lián)網(wǎng)角度“網(wǎng)頁”解釋為日常理解的“網(wǎng)站”，又會(huì)與博客、網(wǎng)絡(luò)硬盤存在包容關(guān)系。

作為對(duì)比，2008年全美法庭科學(xué)研究協(xié)會(huì)以“數(shù)字與多媒體證據(jù)”為題，提出電子數(shù)據(jù)作為一個(gè)新的分類應(yīng)當(dāng)包括：計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、數(shù)碼圖片、視頻、錄音。⑩姑且不論這一分類是否完整，但僅從科學(xué)性與邏輯性來看，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、數(shù)碼圖片、視頻、錄音四者之間不存在邏輯交叉。這種注重邏輯的分類方式值得我們借鑒。

故而，可考慮在今后的電子數(shù)據(jù)法律修改中使用web1.0和web2.0的標(biāo)準(zhǔn)。將電子數(shù)據(jù)中的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品分為web1.0和web2.0兩大類可以避免邏輯錯(cuò)誤，同時(shí)也具有更強(qiáng)的包容性。在一個(gè)可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品都從屬于web1.0和web2.0，即便出現(xiàn)某些全新“包裝”的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，也都可以涵蓋于此范疇之下。比如，微信在產(chǎn)生之初，其相關(guān)數(shù)據(jù)（朋友圈等）是否可以用于刑事訴訟就存在較大爭議。但該問題其實(shí)與之前的QQ數(shù)據(jù)屬于同一類問題。應(yīng)當(dāng)以“全有或者全無”的方式認(rèn)定web2.0產(chǎn)品的證據(jù)能力，如果認(rèn)定QQ數(shù)據(jù)或者新浪微博數(shù)據(jù)可以用于刑事訴訟，則微信等其他web2.0產(chǎn)品也應(yīng)具有證據(jù)能力。若就此類互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品制定一個(gè)較為妥善的證據(jù)規(guī)則，則無疑更有利于指導(dǎo)司法實(shí)踐中對(duì)電子數(shù)據(jù)的適用。

為減少互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)性用語在理解上的困難，可以在第五部分《附則》第二十九條中增加web1.0和web2.0用語的含義。同時(shí)，為增加條文在實(shí)踐中的操作性，可在web1.0和web2.0下分別列出目前已經(jīng)存在的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作為范例，比如，以列舉的方式舉出新浪微博、知乎、QQ、微信等較為常見的web2.0產(chǎn)品。這一方式在避免邏輯錯(cuò)誤的同時(shí)，可以較好地兼顧互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與司法實(shí)踐運(yùn)用的矛盾。

此外，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中將“案件發(fā)生過程中形成”作為電子數(shù)據(jù)的限定條件，并不符合法律規(guī)定和刑事司法實(shí)踐。

首先，將電子數(shù)據(jù)限制為案件發(fā)生之中，同《刑事訴訟法》相違背?！缎淌略V訟法》第四十八條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。”將證據(jù)界定為能夠證明案件事實(shí)的材料，而未對(duì)其產(chǎn)生時(shí)間進(jìn)行限制。該條款作為統(tǒng)攝證據(jù)種類的總括規(guī)定，是電子數(shù)據(jù)的上位概念，只要符合該條款的電子數(shù)據(jù)都是證據(jù)。

其次，將電子數(shù)據(jù)限制為案件發(fā)生之中，也不符合刑事司法實(shí)踐。犯罪行為發(fā)生之后也會(huì)出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)，如被追訴人在完成犯罪后利用QQ、電子郵件等向公安司法機(jī)關(guān)投案自首，這顯然屬于量刑證據(jù)的范疇；被追訴人在完成電信詐騙后畏懼法律制裁，利用網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬主動(dòng)返還被害人財(cái)產(chǎn)，也是可以減輕處罰的量刑證據(jù)。

鑒于此問題在理論和實(shí)踐中的重要性，尤其這一限制將極大地縮減電子數(shù)據(jù)的適用，是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的“硬傷”，應(yīng)當(dāng)將該規(guī)定回歸到《刑事訴訟法》對(duì)證據(jù)的要求。

三、電子數(shù)據(jù)的取證

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在第二部分“電子數(shù)據(jù)的收集與提取”中較為詳細(xì)地規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的取證程序，電子數(shù)據(jù)的取證涉及電子郵件、通訊記錄甚至包括不公開的網(wǎng)絡(luò)日記等，這些內(nèi)容屬于公民個(gè)人隱私的范疇，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值淖鹬睾捅Ｗo(hù)。如何在打擊犯罪的同時(shí)平衡公民隱私的保護(hù)，這是刑事訴訟長久的命題。具體到電子數(shù)據(jù)中，更具實(shí)踐性的問題是如何定性電子數(shù)據(jù)的取證，這直接決定了電子數(shù)據(jù)取證所受規(guī)制程度的強(qiáng)弱。

（一）電子數(shù)據(jù)取證的性質(zhì)。

偵查措施通常認(rèn)為存在強(qiáng)制與任意兩種，前者系以強(qiáng)制力的方式從事偵查活動(dòng)，往往侵犯相對(duì)人的重要權(quán)益；而后者并不侵犯相對(duì)人的重要權(quán)益，二者對(duì)公民權(quán)益的威脅不同，所受到的法律規(guī)制也有極大差別。比如，日本《刑事訴訟法》第一百七十九條第一款對(duì)任意偵查作了概括性授權(quán)，而對(duì)強(qiáng)制偵查則特別規(guī)定：“為了達(dá)到偵查目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查。但是，如果無特別規(guī)定時(shí)，不得實(shí)行強(qiáng)制措施?！?11)

在早期的域外理論中，美國曾有判例認(rèn)為，如果沒有針對(duì)物理的侵犯就不構(gòu)成聯(lián)邦憲法第四修正案的搜查、扣押（search and seizure）。(12)因此，相關(guān)偵查行為若不存在物理的侵犯，就不必事前經(jīng)過法官的司法令狀批準(zhǔn)，以及事后的其他司法審查程序。但在1967年的判例中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，聯(lián)邦憲法第四修正案保護(hù)的是個(gè)人隱私權(quán)，只要以侵犯個(gè)人隱私權(quán)的方式進(jìn)行偵查，便應(yīng)適用搜查、扣押的規(guī)制。(13)日本最高法院的判例也經(jīng)歷了這一轉(zhuǎn)變，將強(qiáng)制偵查的標(biāo)準(zhǔn)由物理的侵犯轉(zhuǎn)為侵犯相對(duì)人的意志和重要權(quán)益?，F(xiàn)在日本刑事訴訟法學(xué)界的通說也認(rèn)為，區(qū)分任意和強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)是該處分是否侵害了相對(duì)人的權(quán)利以及侵害的程度。(14)電子數(shù)據(jù)的取證違背了相對(duì)人意志，涉及公民重要隱私權(quán)益，屬于強(qiáng)制偵查的范疇，應(yīng)當(dāng)受到刑事訴訟法的規(guī)制。明確電子數(shù)據(jù)取證屬強(qiáng)制偵查后，另一個(gè)問題就是電子數(shù)據(jù)取證屬于偵查措施中的搜查、扣押抑或刑事訴訟法新增的技術(shù)偵查？

電子數(shù)據(jù)是一種無形證據(jù)，往往不以物理的方式被發(fā)現(xiàn)、提取。雖然在具體行為上，偵查人員進(jìn)行搜查、扣押的場所由有形的物理場所轉(zhuǎn)為無形的網(wǎng)絡(luò)空間，但對(duì)電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押在本質(zhì)上和普通搜查、扣押并無二致，其目的均是為了“收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人、證明犯罪人有罪或者無罪”。將電子數(shù)據(jù)取證定性為搜查、扣押可以統(tǒng)一適用刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，有利于保持刑事司法統(tǒng)一和公民基本權(quán)益的保障。

首先，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對(duì)于電子數(shù)據(jù)的取證是比照搜查、扣押進(jìn)行規(guī)定的。比如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十四條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗(yàn)值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章?！钡谑鍡l規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人?！薄峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第十四條與第十五條規(guī)定的內(nèi)容同《刑事訴訟法》中有關(guān)規(guī)定基本一致，說明此次《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》起草部門也認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的取證應(yīng)作為搜查、扣押對(duì)待，并在借鑒傳統(tǒng)搜查、扣押的基礎(chǔ)上規(guī)制了電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押。

其次，部分電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于有形介質(zhì)（如優(yōu)盤）之中，對(duì)有形介質(zhì)的搜查、扣押顯然屬于傳統(tǒng)偵查措施。諸多普通案件中都存在使用電子數(shù)據(jù)的情形，若將此定性為技術(shù)偵查措施，則難以符合技術(shù)偵查措施對(duì)特定案件類型的要求?！缎淌略V訟法》第一百四十八條就技術(shù)偵查措施的適用案件類型作出了較為嚴(yán)格的限制，實(shí)踐中大多數(shù)普通案件顯然不屬于此類型。

而且，將電子數(shù)據(jù)取證定性為搜查、扣押有利于嚴(yán)格規(guī)制公權(quán)力，保障刑事訴訟中相對(duì)人的隱私權(quán)?；趥刹槊孛艿目紤]，技術(shù)偵查措施與傳統(tǒng)的搜查、扣押適用不同的程序規(guī)定，在一定程度上受到更少的程序規(guī)制。我國《刑事訴訟法》在第二章“偵查”中專設(shè)第五節(jié)“搜查”和第六節(jié)“查封、扣押”予以詳細(xì)規(guī)定。其中，第一百三十四條和第一百三十九條概括地賦予了偵查人員為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人、證明犯罪人有罪或者無罪而進(jìn)行搜查、查封、扣押的權(quán)力。其余條款則對(duì)偵查人員的具體偵查行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)制。而技術(shù)偵查措施作為《刑事訴訟法》在2012修訂時(shí)的新增一節(jié)，相關(guān)立法內(nèi)容稍顯粗疏，立法方式多為粗線條的勾勒，具體規(guī)制也極為模糊，尤其是技術(shù)偵查措施的具體適用缺少必要的程序規(guī)制。技術(shù)偵查措施主要是從偵查手段來界定，一般認(rèn)為具有秘密性等特點(diǎn)，也曾稱為秘密偵查。在我國立法上，技術(shù)偵查措施共包括三種偵查行為：技術(shù)偵查、控制下交付、臥底偵查。此三種偵查手段所獲得證據(jù)材料范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于電子數(shù)據(jù)，控制下交付、臥底偵查更是與電子數(shù)據(jù)相距甚遠(yuǎn)。即便是與電子數(shù)據(jù)密切聯(lián)系的技術(shù)偵查，也只有部分才可以歸入電子數(shù)據(jù)，如電子郵件等。

即便是技術(shù)偵查措施中可納入電子數(shù)據(jù)的部分，域外立法也將其視為搜查、扣押，典型如美國聯(lián)邦最高法院在Katz v.United States案中，認(rèn)為監(jiān)聽雖然不存在物理力的使用，但侵犯了公民隱私權(quán)，適用搜查、扣押的規(guī)制。(15)而我國刑事司法實(shí)踐則傾向?qū)㈦娮訑?shù)據(jù)取證作為技術(shù)偵查措施。如下列案例：

2010年8月至2011年6月，被告人馮慧志以販賣的形式將其制作的釣魚網(wǎng)站和木馬病毒程序提供給覃某、王忠某、王鵬某、王某等人使用，在互聯(lián)網(wǎng)上盜取他人使用的QQ聊天工具，非法獲利達(dá)10000余元。一審法院判決被告人馮慧志犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。法院經(jīng)再審查明，公安機(jī)關(guān)出具情況說明，證明其依法運(yùn)用技術(shù)偵查手段收集該新證據(jù)，新證據(jù)在再審?fù)徶杏枰再|(zhì)證、認(rèn)證，可以作為再審的定案證據(jù)使用。(16)

筆者曾經(jīng)論及，出于對(duì)技術(shù)偵查措施保密的考慮，我國刑事司法實(shí)踐一般對(duì)技術(shù)偵查措施所獲證據(jù)材料采取回避態(tài)度，在立法先天不足的同時(shí)，庭審也缺乏有效的事后證據(jù)審查，甚至判決書對(duì)于此種證據(jù)的采用都諱莫如深。(17)在此現(xiàn)實(shí)語境下，電子數(shù)據(jù)若以技術(shù)偵查措施視之，技術(shù)偵查措施飽受詬病的弊端恐將延伸至所有電子數(shù)據(jù)取證。將電子數(shù)據(jù)取證視為搜查、扣押，則可以在現(xiàn)有法律框架內(nèi)規(guī)范電子數(shù)據(jù)的取證，既沒有突破法律規(guī)定，又可以充分規(guī)制此一行為。

（二）電子數(shù)據(jù)取證人員的范疇。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二條和第七條規(guī)定了取證的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守法定程序，遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，全面、客觀、及時(shí)地收集、提取電子數(shù)據(jù)；人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查判斷電子數(shù)據(jù)?！钡谄邨l規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員進(jìn)行。取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?！边@要求偵查人員應(yīng)具備良好的技術(shù)水平。

偵查人員的專業(yè)素質(zhì)要求并不包括相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，雖然部分偵查人員可能基于知識(shí)背景或者業(yè)余學(xué)習(xí)而取得電子數(shù)據(jù)取證能力，但在普遍意義上，偵查人員自身并不具有此能力。有論者認(rèn)為，偵查人員可以采用指派或者聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員的方法進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證。這一觀點(diǎn)考慮到了現(xiàn)實(shí)需求，甚至公安部《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第八條也曾經(jīng)規(guī)定，計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查，應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施。必要時(shí)，可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人參加。

電子數(shù)據(jù)的取證能否允許有專門知識(shí)的人參加，涉及法律解釋中對(duì)“偵查人員”這一概念的理解?！缎淌略V訟法》和相關(guān)法律解釋雖然多次使用“偵查人員”這一概念，但未明確規(guī)定，這是由于這一用語在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》出臺(tái)以前并未發(fā)生過歧義。隨著時(shí)代發(fā)展，“偵查人員”一詞出現(xiàn)了變化性模糊(18)，導(dǎo)致原本較為確定的涵義變得模糊。雖然《刑事訴訟法》和相關(guān)法律解釋未對(duì)“偵查人員”進(jìn)行界定，但《刑事訴訟法》第十八條規(guī)定：“刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！币源送茖?dǎo)，《刑事訴訟法》賦予公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)自偵部門行使刑事偵查權(quán)，而偵查人員作為偵查機(jī)關(guān)的組成部分，獲得對(duì)電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押等偵查權(quán)也是題中應(yīng)有之義。

雖然形式上的合法性與實(shí)質(zhì)的合理性可能產(chǎn)生的矛盾是法律實(shí)施過程中（包括解釋法律）無法回避的問題，但法律解釋活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以法律為基準(zhǔn)，不能超越或者僭越立法解釋。(19)在《刑事訴訟法》制定之后，對(duì)其理解和適用應(yīng)當(dāng)保持充分的尊重，而非基于現(xiàn)實(shí)困難的考量而任意解讀。前述觀點(diǎn)試圖將具有專門知識(shí)的人引入電子數(shù)據(jù)的偵查活動(dòng)，但偵查人員的這一概念并不能將其涵蓋。從法律語詞來看，偵查人員和有專門知識(shí)的人是作為兩個(gè)獨(dú)立的主體同時(shí)出現(xiàn)。比如，《刑事訴訟法》第一百二十六條規(guī)定了有專門知識(shí)的人可以在偵查人員的主持下參與勘驗(yàn)、檢查：“偵查人員對(duì)于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時(shí)候，可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查。”第一百四十四條規(guī)定有專門知識(shí)的人可以進(jìn)行鑒定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定?！边@說明《刑事訴訟法》的立法本意是將“有專門知識(shí)的人”和“偵查人員”區(qū)分開來，“有專門知識(shí)的人”主要是指在偵查機(jī)關(guān)以外對(duì)某方面具有專門知識(shí)的人才。如果將電子數(shù)據(jù)的取證人員擴(kuò)展至有專門知識(shí)的人，則抹殺了《刑事訴訟法》的立法意圖。公安部《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》等法律解釋文件將有專門知識(shí)的人參與偵查的范圍，擴(kuò)展至電子數(shù)據(jù)的取證，則是違背了《刑事訴訟法》第三條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

因此，“有專門知識(shí)的人”無法通過法律解釋納入“偵查人員”的范疇。對(duì)于電子數(shù)據(jù)的取證應(yīng)限定為隸屬于偵查機(jī)關(guān)的偵查人員，不應(yīng)將此項(xiàng)權(quán)能讓渡于非偵查人員。對(duì)于這一問題的解決，權(quán)宜之計(jì)可由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的專業(yè)技術(shù)人員參與電子數(shù)據(jù)取證。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部技術(shù)人員在偵查活動(dòng)中進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、鑒定等工作時(shí)，可以解釋為具有偵查人員身份。但長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)通過修法的方式予以解決。

（三）初查中的電子數(shù)據(jù)?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第六條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用?！背醪槭莻刹闄C(jī)關(guān)在立案之前，認(rèn)為存在犯罪事實(shí)所進(jìn)行的初步調(diào)查。初查這一措施不曾見于《刑事訴訟法》，但在實(shí)踐中適用較為普遍，并具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。相關(guān)法律解釋也明確規(guī)定，初查不得采取強(qiáng)制措施，也不能采取查封、扣押和技術(shù)偵查措施等限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百七十三條規(guī)定：“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對(duì)初查對(duì)象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)初查對(duì)象的財(cái)產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施?！惫膊俊掇k理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十一條規(guī)定：“對(duì)于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)或者線索不明的，必要時(shí)，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行初查。初查過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施?！痹谏鲜鲆?guī)定中，最高人民檢察院、公安部均強(qiáng)調(diào)初查不得采取強(qiáng)制措施，也不能采取查封、扣押和技術(shù)偵查措施等限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。這是基于初查的性質(zhì)為任意偵查。前文已述，電子數(shù)據(jù)取證的性質(zhì)屬于搜查、扣押，也即違背被調(diào)查對(duì)象意志、侵犯被調(diào)查對(duì)象隱私權(quán)的強(qiáng)制偵查措施。既然偵查機(jī)關(guān)的法律解釋明確規(guī)定不得在初查中使用查封、扣押等強(qiáng)制偵查措施，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第六條卻賦予偵查機(jī)關(guān)在初查中收集、提取電子數(shù)據(jù)的權(quán)力，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何理解？

筆者認(rèn)為，初查中的電子數(shù)據(jù)只有在任意偵查獲取的情況下才具證據(jù)能力。我國刑事訴訟法將立案作為開啟刑事訴訟活動(dòng)的標(biāo)志和強(qiáng)制偵查的必經(jīng)性前置程序?！缎淌略V訟法》第一百零六條規(guī)定，“偵查”是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。這說明立案作為正式開始刑事追訴活動(dòng)的程序裝置，其本質(zhì)是為后續(xù)的強(qiáng)制偵查提供法律依據(jù)，而初查的主要功能，則在于“案件事實(shí)或者線索不明”時(shí)通過進(jìn)一步的調(diào)查，為后續(xù)可能的立案提供事實(shí)和證據(jù)支撐。由于初查并未獲得法律明確授權(quán)，也即無權(quán)采取強(qiáng)制措施，僅能在任意偵查的范圍開展事實(shí)調(diào)查和證據(jù)收集。我國臺(tái)灣地區(qū)黃東熊教授認(rèn)為，原則上任意偵查無需符合偵查的法定條件，而強(qiáng)制偵查則必須有此條件，如不符合刑事訴訟法明文規(guī)定的要件，則不得強(qiáng)制處分為偵查之手段。(20)

因此，最高人民檢察院和公安部的法律解釋文件中，對(duì)于初查中收集電子數(shù)據(jù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為不限制相對(duì)人權(quán)益的任意偵查行為，如征得相對(duì)人同意后對(duì)電子數(shù)據(jù)儲(chǔ)存載體的搜查、扣押，或者在相對(duì)人的遺棄物品（垃圾袋）中搜尋等。

四、結(jié)語

總體而言，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》相對(duì)于以前的有關(guān)立法和法律解釋邁出了一大步，它不僅相對(duì)明確地規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延，而且還比較詳細(xì)地規(guī)范了電子數(shù)據(jù)的取證等具體程序。這些內(nèi)容對(duì)于規(guī)范電子數(shù)據(jù)適用能夠起到多大作用，能否在實(shí)踐中得到很好地遵守，還有待時(shí)間檢驗(yàn)。就目前而言，如何正確理解并適用《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》是更為緊迫的話題。在肯定進(jìn)步的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以更為符合法律和實(shí)踐的方式解決《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》存在的上述不足。

注釋：

①Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p35。

②汪海燕：《評(píng)關(guān)于非法證據(jù)排除的兩個(gè)〈規(guī)定〉》，《政法論壇》2011年第1期。

③Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p26.

④Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p28.

⑤維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/電子，最后訪問時(shí)間：2016年10月13日。

⑥維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網(wǎng)頁，最后訪問時(shí)間：2016年10月12日。

⑦維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網(wǎng)誌，最后訪問時(shí)間：2016年10月12日。

⑧維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網(wǎng)絡(luò)硬盤，最后訪問時(shí)間：2016年10月12日。

⑨維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/Web_2.0，最后訪問時(shí)間：2016年10月19日。

⑩Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p37-38。

(11)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，北京.法律出版社1999年版，第28頁。

(12) Olmstead v.United States，277 U.S 438（1928）。

(13) Katz v.United States，389 U.S 347（1967）。

(14)[日]西原春夫：《日本刑事法的重要問題（第二卷）》，金光旭、馮軍、張凌，譯，法律出版社、日本成文堂2000年版，153頁。

(15) Katz v.United States，389 U.S 347（1967）。

(16)（2011）甬鄞刑初字第1358號(hào)；（2012）浙甬刑抗字第2號(hào)；（2012）甬鄞刑再字第2號(hào)，http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324 838769967.htm l?match=Exact，最后訪問時(shí)間2017年1月19日。

(17)馬康：《論刑事判決書的說理——以技術(shù)偵查證據(jù)認(rèn)定為切入點(diǎn)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2016年第1期。

(18)付奇藝：《刑事訴訟法實(shí)施的效果考察與理論分析》，《澳門法學(xué)》2015年第3期。

(19)汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，《清華法學(xué)》2013年第6期。

(20)[臺(tái)]黃東熊、吳景芳：《刑事訴訟法論》，臺(tái)北.臺(tái)灣三民書局2002年版，第136頁。

（責(zé)任編輯：田禾）

D616

A

1674-3040（2017）01-0051-06

2016-11-20

馬康，中國政法大學(xué)與美國加州大學(xué)戴維斯分校聯(lián)合培養(yǎng)博士生。