于曉敏

（550025 貴州民族大學(xué)法學(xué)院 貴州 貴陽）

《刑法修正案（九）》職業(yè)禁止規(guī)定的理解

于曉敏

（550025 貴州民族大學(xué)法學(xué)院 貴州 貴陽）

中華人民共和國刑法修正案（九）》①（下稱“刑法修正案（九）”）增設(shè)了職業(yè)禁止規(guī)定，對于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的犯罪分子，自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起，禁止其在3年至5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?？梢钥闯觯殬I(yè)禁止對于預(yù)防再犯罪、維護(hù)社會安定具有重要意義。本文通過職業(yè)禁止的含義、適用條件、定位及外國保安處分制度對中國職業(yè)禁止的影響對其進(jìn)行了解。

職業(yè)禁止；保安處分；適用條件

長期以來，對利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的刑事責(zé)任追究問題，我國刑法未予以明確規(guī)定，往往由行政機(jī)關(guān)來作出?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡莅纲x予了人民法院可以禁止犯罪行為人一定期限從事職業(yè)的自由裁量權(quán)，擴(kuò)展了刑事責(zé)任的內(nèi)容。

隨著《刑法修正案（九）》的頒布施行，我國刑法已經(jīng)經(jīng)歷了十次修正。從最初1997年《刑法》對犯罪與刑罰規(guī)定的基本確立到2015年九個刑法修正案對犯罪與刑罰內(nèi)容的不斷完善，都呈現(xiàn)出犯罪圈的縮放與刑罰輕重的調(diào)整狀態(tài)。

職業(yè)禁止作為禁止令的一種，是保安處分制度的一種形式，尤其以德國保安處分制度著名。同時也是我們向西方學(xué)習(xí)的重要制度。通過了解西方職業(yè)禁止令以及保安處分制度更好的為我國刑罰體系的構(gòu)建與完善提供依據(jù)，提供更好的借鑒。

一、職業(yè)禁止的含義

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定②，刑事職業(yè)禁止令是指人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求的犯罪而被處以刑罰的人，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。從條文結(jié)構(gòu)設(shè)置上看，刑法37條規(guī)定了職業(yè)禁止，故它不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。只有弄清職業(yè)禁止措施的性質(zhì)，刑事職業(yè)禁止令才能得到合法正當(dāng)?shù)倪m用。我國的刑事職業(yè)禁止令根據(jù)其特點(diǎn)屬于保安處分。

二、職業(yè)禁止的適用

（一）適用對象

適用對象為利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人。利用職業(yè)便利，是指利用自己從事該職業(yè)所形成的主管、經(jīng)營、管理、經(jīng)手的權(quán)利、權(quán)力或方便條件，例如基金行業(yè)從業(yè)人員利用職業(yè)便利實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱市場的行為等。違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，指行為人的行為嚴(yán)重違反了法律所規(guī)定的該職業(yè)所規(guī)定遵守的義務(wù)，比較典型的是刑法分則中規(guī)定的各種過失犯罪行為，如危險(xiǎn)品肇事罪中，從事化工產(chǎn)品行業(yè)生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)，明顯違反關(guān)于爆炸性、易燃性、有毒性、腐蝕危害性物品的管理法規(guī)和規(guī)定而實(shí)施的各種行為。除此以外，職業(yè)行為中違背該職業(yè)約定俗成的基本規(guī)則、道德義務(wù)的，也可以認(rèn)定為違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。如，動物園的飼養(yǎng)員、管理員，對于園內(nèi)的游客的安全不管不問，導(dǎo)致其死亡的，也屬于違背職業(yè)要求規(guī)定的特定義務(wù)的行為。

（二）適用條件

根據(jù)修正案九三十七條的規(guī)定，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要適用從業(yè)禁止措施，而非一律必須適用。因此，司法適用中，應(yīng)當(dāng)注意，從立法精神上來說，從業(yè)禁止措施的主要目的是防止有關(guān)人員再次犯罪，危害社會。因此，在考慮是否適用從業(yè)禁止時，要根據(jù)犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、個人的一貫表現(xiàn)等，準(zhǔn)確判斷其有無再次危害社會的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而做出規(guī)定，不能片面依據(jù)其所犯罪行的客觀威害大小決定是否適用職業(yè)禁止。

三、職業(yè)禁止的定位

（一）職業(yè)禁止令定性為保安處分

根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點(diǎn)，我國刑法37條新增的職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于保安處分，而非新的刑罰種類。理由如下:

1.刑事職業(yè)禁止令的對象是符合法定條件的特定人

保安處分的適用條件是特定人具有明顯的犯罪人身危險(xiǎn)性，即行為人具有明顯的實(shí)施犯罪或再次實(shí)施犯罪的可能性。刑罰執(zhí)行完畢的人和假釋者都是具有明顯犯罪危險(xiǎn)性的特定人群。保安處分的適用以具有犯罪人身危險(xiǎn)性的適用對象為條件，無需以犯罪行為的出現(xiàn)為條件，也就是說，當(dāng)適用保安處分的對象不再

（二）具有犯罪人身危險(xiǎn)性時，就不再繼續(xù)適用保安處分

2.職業(yè)禁止令的設(shè)立目的是進(jìn)行特殊預(yù)防

保安處分是從社會防衛(wèi)的需要出發(fā)，針對的特定對象具有犯罪危險(xiǎn)性，同時對其進(jìn)行特殊預(yù)防，以防止其實(shí)施犯罪或者再犯罪。

3.職業(yè)禁止限制特定人的職業(yè)行為

教育矯正和行為改善是保安處分的適用方式。跟保安處分性質(zhì)一樣，刑事職業(yè)禁止令的目的是幫助犯罪人規(guī)范自身的行為，同時減少對社會的危害。

單位不可以適用禁止條款

從罪刑法定原則的角度來講，依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對單位犯罪不得進(jìn)行“職業(yè)禁止”的決定。從“職業(yè)禁止”立法目的來講，其規(guī)制目的在于使能夠有機(jī)會利用職務(wù)上的便利或違背職業(yè)要求實(shí)施的犯罪行為。單位也是可以利用其地位或違背工作的職業(yè)要求實(shí)施犯罪。根據(jù)法國刑法典第131—139條的規(guī)定:“法人之設(shè)立即是為了實(shí)施犯罪行為，或者法人被轉(zhuǎn)移了經(jīng)營目標(biāo)而實(shí)施了犯罪行為，其所犯重罪或輕罪對自然人可處5年以上監(jiān)禁，法人予以解散;禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動?！辟Y格刑的適用需要擴(kuò)大，各國立法中資格刑不僅適用于個人，還適用于單位。因此，在我國刑法中單位主體應(yīng)當(dāng)也在“職業(yè)禁止”的規(guī)制范圍。

（三）職業(yè)禁止令與其他刑罰的區(qū)別

1.職業(yè)禁止令不同于管制、緩刑

對社會進(jìn)行防衛(wèi)刑法職業(yè)禁止令的主要目的，防止違背職業(yè)義務(wù)要求或利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪而被判處刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)要求實(shí)施危害社會的行為；而管制禁止令其主要目的在于教育矯正犯罪人、有效維護(hù)社會秩序，是管制執(zhí)行監(jiān)管措施。

2.職業(yè)禁止令與有期徒刑、無期徒刑不同

被判處死刑(死緩)、無期徒刑的犯罪人實(shí)際減為有期徒刑時，仍可適用“職業(yè)禁止”。對于死刑判決而言一旦執(zhí)行，原則上犯罪人的生命無法存在或者處于死亡待定的特殊關(guān)押狀態(tài)，談不上釋放后從事何種職業(yè)的問題，自然無需對犯罪人適用“職業(yè)禁止”。無期徒刑是剝奪犯罪人終身自由的刑罰，原則上必須終身在監(jiān)獄里服刑，沒有必要對其適用“職業(yè)禁止”。因此，職業(yè)禁止與有期徒刑、無期徒刑不同。

3.職業(yè)禁止令與于附加刑不同

單處附加刑的話，意味著犯罪行為輕微，至少輕于應(yīng)當(dāng)判處管制的情形，管制基于罪輕的理由不應(yīng)當(dāng)適用“職業(yè)禁止”，因?yàn)榧热挥兄餍痰拇嬖?，主刑才是主要適用于犯罪人的刑罰，就不能將并處附加刑執(zhí)行完畢作為“刑罰執(zhí)行完畢”的節(jié)點(diǎn)，否則就是本末倒置。

4.職業(yè)禁止令不同于緩刑禁止令

緩刑禁止令適用于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，即適用的對象是被判處拘役、三年以下有期徒刑且犯罪情節(jié)較輕、沒有再犯罪危險(xiǎn)、有悔罪表現(xiàn)、適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的犯罪人;刑法職業(yè)禁止令適用于違背職業(yè)義務(wù)或者利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪而被判處刑罰，在刑法執(zhí)行完畢或者被假釋后短期內(nèi)仍可能利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)義務(wù)再次實(shí)施違法犯罪行為的人。

緩刑禁止令主要目的④在于有效維護(hù)社會秩序、教育矯正犯罪人，其屬于緩刑執(zhí)行的監(jiān)管措施。刑法職業(yè)禁止令的適用根據(jù)在于行為人的再犯可能性，而不是行為人已然的犯罪，其不是刑罰，也不是刑罰執(zhí)行制度，而是保安處分措施，主要目的在于防衛(wèi)社會。

四、外國保安處分制度對中國職業(yè)禁止制度的影響

許多國家和地區(qū)都將“職業(yè)禁止”列入刑法典之中，將其作為預(yù)防與懲罰犯罪的重要武器。我國澳門特別行政區(qū)《澳門刑法典》第92條規(guī)定，禁止業(yè)務(wù)的保安處分只能在三種情況適用。①行為人濫用從事的職業(yè)、工商業(yè)而被判刑且情節(jié)嚴(yán)重；②行為人違反其從事的職業(yè)、工商業(yè)的應(yīng)有義務(wù)而被判刑且行為明顯；③行為人在所從事的職業(yè)、工業(yè)或商業(yè)活動中做出符合罪狀之不法事實(shí)。除此之外，瑞士、德國、意大利也都建立“職業(yè)禁止”的規(guī)定。其他國家的制度到我國建立起的“職業(yè)禁止”制度， 在域外實(shí)施的條件和效果同樣對我國建立此制度也有巨大的借鑒作用。

五、結(jié)語

相較于西方，“設(shè)立剝奪或者限制行為人從事特定職業(yè)資格的資格刑基本上是國外刑法立法中的慣例。不過，這在我國則是資格刑罰化的重要一步。相比較國外，資格刑種類就包括職業(yè)禁止，但是在我國，“職業(yè)禁止實(shí)質(zhì)上是保安處分的刑事法律化。”即是從單純的保安處分上升到刑罰。在我國并沒有明確規(guī)定有保安處分這一制度，卻存在如同保安處分性質(zhì)的措施。這種措施“一類適用對象的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者刑事不法，為預(yù)防適用對象再次犯罪或者再次實(shí)施嚴(yán)重刑事不法行為而設(shè)置的保安處分措施;違法行為雖不構(gòu)成犯罪或者刑事不法，為預(yù)防其實(shí)施犯罪或者實(shí)施嚴(yán)重刑事不法行為而設(shè)置的保安性措施則是另一類適用對象?！痹谀壳拔覈塘P體系中，“職業(yè)禁止”只是一種非刑罰處置措施。從刑法修正案九的規(guī)定來看，職業(yè)禁止并不可以單獨(dú)適用，法官只能依照相關(guān)的案件情況來做出是否禁止職業(yè)的裁判。

注釋：

①《刑法修正案（九）》第37條：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”

②《刑法修正案（九）》第37條：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

③法國刑法典第131—139條的規(guī)定:“法人之設(shè)立即是為了實(shí)施犯罪行為，或者法人被轉(zhuǎn)移了經(jīng)營目標(biāo)而實(shí)施了犯罪行為，其所犯重罪或輕罪對自然人可處5年以上監(jiān)禁，法人予以解散;禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動?！?/p>

④《刑法》第72條：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”

[1]沈德詠：《刑法修正案（九）》條文及配套司法解釋理解與適用[M].人民法院出版社，2016.

[2]趙國強(qiáng):澳門刑法[M].北京:中國民主法制出版社，2009．

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[4]李榮.試論我國資格刑的缺陷與完善［J］.河北法學(xué)，2007(7):68．

[5]黃燁.論經(jīng)濟(jì)犯罪資格刑的設(shè)置［J］.法學(xué)雜志，2011(9):57．

于曉敏（1990～），女，漢族，山東泰安人，研究生二年級。研究方向：刑法學(xué)。