萬 方

(北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京100089)

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》經(jīng)營者告知義務(wù)之法律適用

萬 方

(北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京100089)

我國《合同法》和我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中都有告知義務(wù)的規(guī)定，這兩部法律所規(guī)定的告知義務(wù)在適用范圍及救濟(jì)途徑上均有所不同。該告知義務(wù)屬于所附著的主給付義務(wù)并非原合同義務(wù)的，經(jīng)營者是否還需要承擔(dān)告知義務(wù)存在一定的爭(zhēng)議。此情形下如當(dāng)事人不履行告知義務(wù)，依據(jù)我國《合同法》僅構(gòu)成附隨義務(wù)不履行，其給予當(dāng)事人的救濟(jì)力度不足。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中雖然明確規(guī)定了經(jīng)營者的告知義務(wù)，但是在司法實(shí)踐中對(duì)于告知義務(wù)的范圍及履行方式存在極大爭(zhēng)議。在消費(fèi)者的知情權(quán)被侵害時(shí)，最有利的途徑仍然是從我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中尋求保障和救濟(jì)。梳理經(jīng)營者告知義務(wù)的內(nèi)容及范圍，實(shí)現(xiàn)從重義務(wù)本位過渡到權(quán)利義務(wù)并重的知情權(quán)保護(hù)模式，明確告知義務(wù)的履行方式及履行時(shí)間，并針對(duì)不同類型的案件提出具有可操作性的司法認(rèn)定方法，實(shí)為法律適用中需要重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。

消費(fèi)者權(quán)益；告知義務(wù)；格式條款；知情權(quán)

一、劉超捷案所提出的問題

(一)劉超捷案的基本案情

2009年11月24日原告劉超捷與被告中國移動(dòng)通信集團(tuán)徐州電信分公司(以下簡稱：中國移動(dòng)分公司)簽訂了《業(yè)務(wù)受理單》并辦理了“神州行”手機(jī)卡一張，同時(shí)開通了月最低消費(fèi)10元套餐。原告后于2010年7月5日通過網(wǎng)上銀行現(xiàn)金充值50元。2010年10月23日，因話費(fèi)有效期到期，該移動(dòng)電話被停機(jī)，號(hào)碼被收回。此時(shí)賬戶尚余11.70元。原告遂以原合同未規(guī)定有效期限且被告未盡合理的告知義務(wù)、無正當(dāng)理由單方終止履行合同為由提起訴訟，要求被告承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任。

徐州市泉山區(qū)人民法院認(rèn)為，話費(fèi)有效期限制直接影響到原手機(jī)號(hào)碼的正常使用，因此被告在訂立合同之前就對(duì)原告負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。被告既未在電信服務(wù)合同中約定有效期內(nèi)容，也未提供有效證據(jù)證明已將有效期限制明確告知原告。因此，被告暫停服務(wù)并收回號(hào)碼的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任。一審判決被告取消對(duì)原告手機(jī)號(hào)話費(fèi)有效期限制，恢復(fù)其移動(dòng)通信服務(wù)。一審宣判后，被告提出上訴后在二審期間撤回上訴，一審判決生效。

(二)劉超捷案的爭(zhēng)議點(diǎn)

劉超捷案的第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)為原被告所簽的電信服務(wù)合同是否包含有效期限制的內(nèi)容。一審法院認(rèn)為，原告出示的中國移動(dòng)通信業(yè)務(wù)受理單(以下簡稱：受理單)及中國移動(dòng)通信客戶入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議(以下簡稱：入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議)足以證明原被告之間存在合同關(guān)系，且兩份文件能夠確定雙方的主要權(quán)利義務(wù)。入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議對(duì)于服務(wù)的項(xiàng)目、時(shí)限、服務(wù)范圍及資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容均有規(guī)定，且載明被告有權(quán)限制移動(dòng)通信服務(wù)，解除協(xié)議、收回號(hào)碼及終止提供服務(wù)等情形。同時(shí)，法院亦查明兩份文件中均沒有因有效期到期而中止、解除、終止合同的約定。因此，關(guān)于話費(fèi)有效期的限制不屬于原合同的內(nèi)容。

劉超捷案的第二個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)為對(duì)于話費(fèi)有效期限制的內(nèi)容被告是否對(duì)原告進(jìn)行了有效的告知。同時(shí)，由于被告針對(duì)其主張的“通過單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊(cè)和短信的方式向原告告知了有效期”未能提供有效的證據(jù)予以證明，無法就此認(rèn)定被告依法履行了其告知義務(wù)。對(duì)于不屬于原合同內(nèi)容的信息，被告是否有告知義務(wù)？如果有，應(yīng)當(dāng)以何種方式履行？被告未依法履行告知義務(wù)時(shí)又應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？

(三)劉超捷案判決思路分析

話費(fèi)的有效期限制對(duì)于原合同的履行具有重大影響。在劉超捷案中原告與被告簽訂的電信服務(wù)合同是以格式條款的方式作出的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《合同法解釋(二)》)第六條的規(guī)定，提供格式條款一方需要對(duì)免除或限制自己責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行特別標(biāo)識(shí)以引起相對(duì)人的注意。滿足此要求即可視為履行了合同法上的特殊告知義務(wù)。當(dāng)話費(fèi)有效期并不屬于該格式合同內(nèi)容時(shí)，被告的特殊告知義務(wù)也就不存在。此時(shí)，法院依然根據(jù)我國《合同法》第三十九條的規(guī)定要求被告承擔(dān)告知義務(wù)是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

按照我國《合同法》，如果話費(fèi)的有效期限制條款并未訂入合同中，則告知話費(fèi)有效的要求僅屬于合同當(dāng)事人的一項(xiàng)附隨義務(wù)。此時(shí)的義務(wù)負(fù)擔(dān)主要是為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)以及維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人之利益而設(shè)，其內(nèi)容具有一定的不確定性，需要根據(jù)合同的性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣進(jìn)行具體分析。附隨義務(wù)指向的是合同主體給付利益之外的其他完整利益，當(dāng)附隨義務(wù)未得到合法履行時(shí)，其救濟(jì)手段也極其有限。因此，此時(shí)適用我國《合同法》上關(guān)于告知義務(wù)的規(guī)定并不足以保障原告的知情權(quán)。

根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱：《消法》)，話費(fèi)的有效期事關(guān)消費(fèi)者的核心利益，話費(fèi)一旦到期，原手機(jī)號(hào)碼無法正常使用，合同將無法被繼續(xù)履行。因此，經(jīng)營者仍然需要依據(jù)《消法》對(duì)消費(fèi)者履行告知義務(wù)?！断ā返诙鶙l突破了我國《合同法》中對(duì)條款本身內(nèi)容的前提性要求，而直接對(duì)于經(jīng)營者在提供格式條款的前提下所需告知的內(nèi)容進(jìn)行了簡單界定。為此，經(jīng)營者對(duì)“……與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容”均有解釋說明的義務(wù)，且此種義務(wù)并不以原合同條款為限。不過，直接適用《消法》亦會(huì)產(chǎn)生問題。首先，《消法》第八條規(guī)定的消費(fèi)者知情權(quán)，要求消費(fèi)者有主動(dòng)的行權(quán)意識(shí)，向經(jīng)營者主張告知與商品或服務(wù)相關(guān)的重要信息，但是在本案中，若被告刻意隱瞞話費(fèi)有效期的信息，則原告無從知悉，更無主動(dòng)行權(quán)之期待可能。其次，若依據(jù)《消法》第二十條的規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)“真實(shí)、全面”地向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的相關(guān)信息，但是對(duì)于具體的告知義務(wù)的范圍及履行方式法律上尚無可操作性依據(jù)。因此，消費(fèi)者往往陷入一種法律適用的真空狀態(tài)。

我國《合同法》與《消法》對(duì)告知義務(wù)均有所規(guī)定。在《消法》中，關(guān)于經(jīng)營者的告知義務(wù)主要體現(xiàn)在該法第三章的經(jīng)營者義務(wù)之中，其體系由一般規(guī)則和特殊規(guī)定構(gòu)成?！断ā返诙畻l及第二十一條是經(jīng)營者告知義務(wù)的一般規(guī)則，也是其核心內(nèi)容；它要求經(jīng)營者不僅要向消費(fèi)者提供關(guān)于產(chǎn)品及服務(wù)的重要信息，還須滿足信息真實(shí)、全面、不得作虛假及引人誤解的宣傳之要求，更要對(duì)消費(fèi)者的詢問作出真實(shí)、明確的答復(fù)。除此以外，《消法》還根據(jù)不同的交易方式、交易內(nèi)容進(jìn)行個(gè)別化的特殊規(guī)定，主要包括該法第十八條規(guī)定的經(jīng)營者對(duì)危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)及商品的告知義務(wù)；第二十六條規(guī)定的提供格式條款的經(jīng)營者的告知義務(wù)；第二十八條規(guī)定的采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等特殊方式進(jìn)行交易的經(jīng)營者之告知義務(wù)；第二十九條規(guī)定的收集消費(fèi)者個(gè)人信息的經(jīng)營者之告知義務(wù)。

《消法》的告知義務(wù)體系自身具有一定的周延性，且每種特殊的告知義務(wù)之范圍相對(duì)明確。然而，對(duì)于違反各種告知義務(wù)需要承擔(dān)的責(zé)任，《消法》并沒有做出對(duì)應(yīng)性的規(guī)定。例如，該法第二十九條規(guī)定，經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息需明示收集、使用的目的、方式及范圍并經(jīng)消費(fèi)者同意，但該法對(duì)于未經(jīng)消費(fèi)者同意或請(qǐng)求以及消費(fèi)者明確拒絕的情況下采集消費(fèi)者信息的民事責(zé)任并未提及，*根據(jù)《消法》第五十六條第九款的規(guī)定，侵害消費(fèi)者個(gè)人信息需承擔(dān)相應(yīng)行政法上的責(zé)任。僅規(guī)定此時(shí)不得向其發(fā)送商業(yè)信息，對(duì)于其他告知義務(wù)的不履行均需按照《消法》第七章的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

我國《合同法》第六十條和第九十二條分別規(guī)定了當(dāng)事人在合同履行過程中及履行完畢之后的通知義務(wù)。除此之外，我國《合同法》還存在一項(xiàng)特殊的告知義務(wù)。該法第三十九條規(guī)定，當(dāng)一方提供格式條款時(shí)，需要提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，且需要按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明。此項(xiàng)義務(wù)之所以特殊，是由于其對(duì)告知義務(wù)的內(nèi)容、范圍作出了明確的規(guī)定。若違反該告知義務(wù)，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人沒有注意到此類條款的，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該格式條款享有撤銷權(quán)。《合同法解釋(二)》第十條進(jìn)一步規(guī)定，若違反我國《合同法》第三十九條的特殊告知說明義務(wù)且具有我國《合同法》第四十條規(guī)定的情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。

由此可見，我國《合同法》對(duì)于告知義務(wù)的規(guī)定具有零散化和一般化的特點(diǎn)。除了針對(duì)格式條款的特殊告知義務(wù)之外，我國《合同法》并未對(duì)具體的告知義務(wù)之范圍作出強(qiáng)制性規(guī)定，而是在誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上賦予了法官更多個(gè)案解釋的空間。然而，盡管違反合同法上的一般告知義務(wù)的法律責(zé)任也有一定的不確定性，但是人們通常認(rèn)為不會(huì)引起合同解除或撤銷的法律后果。

(四)小結(jié)與問題

比較我國《合同法》的告知義務(wù)和《消法》的告知義務(wù)，兩者存在如下兩方面的差異。

第一，我國《合同法》的告知義務(wù)與《消法》的告知義務(wù)范圍存在差異。

我國《合同法》第六十條僅要求雙方當(dāng)事人遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的來履行告知義務(wù)。誠實(shí)信用雖為民法之基石，但是在具體解釋學(xué)上卻有禁止“逃向一般條款”的要求，當(dāng)適用法律具體規(guī)定與適用誠實(shí)信用原則均可獲得同一效果時(shí)，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實(shí)信用原則。*梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第306頁。因此，該條款在適用我國《合同法》的過程中往往被架空，法院更偏向于適用有名合同或者具體規(guī)則中的告知義務(wù)。如買賣合同中出賣人的瑕疵告知義務(wù)、給付不能時(shí)的告知義務(wù)、代理人對(duì)本人的忠實(shí)告知義務(wù)等。在無法于我國《合同法》中發(fā)掘具體告知義務(wù)依據(jù)的情境下，法官需要在個(gè)案中進(jìn)行解釋。這雖有利于發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，但往往會(huì)帶來法律適用不統(tǒng)一的問題。

與此相比，《消法》的告知義務(wù)更為明確嚴(yán)格。 《消法》以概況加列舉的方式劃定了告知義務(wù)的最小范圍，同時(shí)也在法條中規(guī)定了告知義務(wù) “全面、真實(shí)”的履行標(biāo)準(zhǔn)?！断ā吩诟嬷x務(wù)上的規(guī)定對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有重大意義，補(bǔ)齊了我國《合同法》上對(duì)于告知義務(wù)規(guī)定過于簡單難以操作的“短板”，為消費(fèi)者維權(quán)提供了法律依據(jù)。

第二，我國《合同法》與《消法》對(duì)于違反告知義務(wù)的救濟(jì)途徑不同。

通常而言，不履行我國《合同法》上的告知義務(wù)，在不同的階段有可能導(dǎo)致締約過失責(zé)任或違約責(zé)任的不同后果。在訂立合同階段，若合同一方當(dāng)事人故意隱瞞與訂立合同相關(guān)的重要事實(shí)，則可由此認(rèn)定其違反了誠實(shí)信用為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，若此時(shí)造成了對(duì)方當(dāng)事人的損害，可以就此要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。在合同履行階段，若一方當(dāng)事人違反了合同履行中作為附隨義務(wù)的告知義務(wù)，一般會(huì)有兩種情形。一種是違反了與給付義務(wù)密切相關(guān)的義務(wù)，但并不導(dǎo)致給付義務(wù)完全無法實(shí)現(xiàn)。另一種則是履行相關(guān)的附隨義務(wù)有瑕疵，使得當(dāng)事人的利益因此而受到損害，即加害給付。第一種情形，由于不具有獨(dú)立性，并不當(dāng)然帶來違約責(zé)任。第二種情形，則會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。*方思：《論附隨義務(wù)違反之法律責(zé)任及其可訴性》，《法制與社會(huì)》2010年第33期。另外，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，不僅屬于告知義務(wù)的不履行，也可能因其主觀上的惡性被歸為欺詐。在最高人民法院發(fā)布的第五批指導(dǎo)性案例 “張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛”案中，法院認(rèn)為合力華通公司在售車時(shí)未履行告知義務(wù)并隱瞞了車輛存在的瑕疵，有欺詐行為，應(yīng)退車還款并增加賠償張莉的損失。*《張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案》(最高人民法院發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例之一)，《人民法院報(bào)》2013年11月26日第03版。該案中，法院認(rèn)定被告未履行告知義務(wù)，并且此行為具有主觀上“故意誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的”意圖，因此符合欺詐的構(gòu)成要件，該合同可予以撤銷。另外，在具有格式條款的合同中，若該格式條款的制定者將某些內(nèi)容訂入條款，并且未就此內(nèi)容對(duì)相對(duì)方履行特殊的告知及說明義務(wù)，法院會(huì)認(rèn)定該格式條款無效。

《消法》對(duì)于違反告知義務(wù)的救濟(jì)途徑相對(duì)于我國《合同法》而言更為多元。經(jīng)營者未適當(dāng)履行《消法》規(guī)定的告知義務(wù)，不僅需要承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任，還有可能需要根據(jù)《消法》第五十六條及第五十七條承擔(dān)行政責(zé)任及刑事責(zé)任，并有可能被處罰機(jī)關(guān)記入信用檔案向社會(huì)公布。

綜上可知，這兩部法律中的告知義務(wù)無論從范圍還是從救濟(jì)途徑而言均存在差異，當(dāng)存在我國《合同法》和《消法》均有約束力情形時(shí)，可直接適用《消法》關(guān)于告知義務(wù)的規(guī)定自不待言。然而，僅僅依據(jù)現(xiàn)行《消法》的相關(guān)規(guī)定依然無法解決對(duì)于經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍以及履行方式的界定問題。在司法實(shí)踐中此類問題亦層出不窮，有必要就此進(jìn)行梳理分析。

二、經(jīng)營者告知義務(wù)的內(nèi)容及范圍的判定規(guī)則

在劉超捷案中，法院認(rèn)為被告中國移動(dòng)分公司應(yīng)當(dāng)有效告知對(duì)方注意免除責(zé)任或限制權(quán)利的條款，同時(shí)有釋明的義務(wù)。被告辯稱關(guān)于話費(fèi)的限制是根據(jù)國家有關(guān)文件設(shè)定的，同時(shí)聲明在簽訂合同時(shí)以單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊(cè)和短信的方式向原告告知了話費(fèi)有效期與手機(jī)號(hào)的關(guān)聯(lián)有效期。因被告未能證明已通過上述方式進(jìn)行告知，法庭對(duì)此不予采納?！断ā窙]有對(duì)告知義務(wù)的履行方式作出具體的規(guī)定，司法實(shí)踐中可從以下幾方面加以判定。

(一)標(biāo)識(shí)

對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)識(shí)是最為廣泛的告知義務(wù)履行方式。這種方式不僅能降低經(jīng)營者的通知成本，而且由于其直觀的形式，也便于消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)知和選擇。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局發(fā)布的相關(guān)意見都對(duì)產(chǎn)品或其包裝上的標(biāo)識(shí)方式作出了具體的規(guī)定，要求產(chǎn)品標(biāo)識(shí)必須真實(shí)，且必須標(biāo)明產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明及其他對(duì)于消費(fèi)者而言重要的信息。另外，該局還分別發(fā)布了《食品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》及《化妝品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》，以指導(dǎo)不同類別的產(chǎn)品標(biāo)識(shí)的操作。例如，2009年修訂后發(fā)布的《食品標(biāo)識(shí)管理規(guī)定》第十一條第四款規(guī)定：“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標(biāo)識(shí)還應(yīng)當(dāng)標(biāo)注主要營養(yǎng)成分及含量?！睂?duì)特定產(chǎn)品規(guī)格、成分及含量的規(guī)定對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)有重要的意義，一些國家的立法對(duì)此極其重視。美國政府2016年5月通過一項(xiàng)修改營養(yǎng)食品標(biāo)簽的法案，*The White House and FDA Announce Modernized Nutrition Facts Label， https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2016/05/20/white-house-and-fda-announce-modernized-nutrition-facts-label ，2016年8月25日訪問。從標(biāo)簽的設(shè)計(jì)樣式到對(duì)“添加糖”的特殊標(biāo)識(shí)要求以及對(duì)強(qiáng)制標(biāo)識(shí)成份等眾多方面對(duì)原有的法律規(guī)定進(jìn)行了大范圍的修改。*韓軍花：《美國最新營養(yǎng)標(biāo)簽到底改了什么》，《中國食品報(bào)》 2016年5月30日，A3版。同時(shí)，2016年7月底美國總統(tǒng)奧巴馬簽署一項(xiàng)法令，要求生產(chǎn)商在食品包裝上明確標(biāo)注出轉(zhuǎn)基因成分。美國近期大規(guī)模的食品標(biāo)識(shí)立法表明其對(duì)于消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)態(tài)度。這也給我國相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)的方式提供了參考。然而，僅僅依靠產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)無法完全解決消費(fèi)者知情權(quán)被侵害的問題。比如，某些企業(yè)故意以小號(hào)字體或難以與背景色相區(qū)分的字體進(jìn)行標(biāo)識(shí)，或使用容易產(chǎn)生歧義的表述方式進(jìn)行標(biāo)識(shí)，都會(huì)直接影響到消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，此類情形不能認(rèn)定其已經(jīng)依法履行了告知義務(wù)。又如，標(biāo)識(shí)僅針對(duì)有形有外包裝的產(chǎn)品，對(duì)于難以附加標(biāo)識(shí)的裸裝產(chǎn)品及服務(wù)則無法適用。

(二)以合同方式進(jìn)行通知

將需告知的內(nèi)容列明在合同中，以合同條款的方式將重要的信息通知于消費(fèi)者，多見于格式條款之中。我國《合同法》及《消法》均對(duì)擬訂格式條款的合同一方當(dāng)事人的特殊告知義務(wù)作了規(guī)定，違反相應(yīng)的告知義務(wù)可能導(dǎo)致該格式條款被撤銷。在非格式條款消費(fèi)合同中，經(jīng)營者將需要告知的事項(xiàng)和信息通知消費(fèi)者的，需要消費(fèi)者對(duì)該等事項(xiàng)和信息有真實(shí)的了解和意思表示，否則不能認(rèn)定經(jīng)營者已合法履行了自己的告知義務(wù)。劉超捷案中，如果被告明確把話費(fèi)到期將會(huì)引起停機(jī)的內(nèi)容訂入合同，當(dāng)然可認(rèn)定為已履行了適當(dāng)?shù)母嬷x務(wù)。當(dāng)然，該內(nèi)容本身是否為格式條款中的不公平條款，是否會(huì)由于限制了消費(fèi)者權(quán)利而被歸為無效還是需要解決的問題；不過，其已不屬于經(jīng)營者是否履行了告知義務(wù)的問題了。

(三)以短信、郵件、快遞等方式進(jìn)行通知

在劉超捷案中，被告辯稱曾以短信方式告知原告充值卡的有效期，但是由于未提供相應(yīng)的證明，法庭未予采信。在一般情況下，以短信、郵件等方式進(jìn)行通知是否符合告知義務(wù)的要求，需要從以下幾個(gè)方面來判斷。

1.通知的時(shí)間

《消法》設(shè)定告知義務(wù)是為了保障消費(fèi)者合理的知情利益。消費(fèi)者只有對(duì)商品或服務(wù)的真實(shí)情況有所了解才能根據(jù)這些情況以及自己的實(shí)際需求作出判斷，方可按照自己真實(shí)的意思表示行使選擇權(quán)。選擇權(quán)是消費(fèi)者權(quán)利的核心，是消費(fèi)者的根本利益之所在。因此，告知義務(wù)更需要在消費(fèi)者作出消費(fèi)選擇之前被履行，才會(huì)對(duì)消費(fèi)者自主選擇權(quán)產(chǎn)生實(shí)益，在消費(fèi)階段已完結(jié)后的告知行為只能視為依據(jù)我國《合同法》第六十條誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)的履行。

在劉超捷案中，原告需先購買套餐、為電話卡充值，之后會(huì)收到短信提醒。該短信提醒是在套餐自動(dòng)生效后生成，不具有告知的效力，僅可被視為對(duì)已生效合同履行的一種輔助手段。

2.通知是否實(shí)際到達(dá)

由于通訊故障等技術(shù)問題或其他原因致使通知未到達(dá)消費(fèi)者的，不能視為經(jīng)營者的告知義務(wù)已履行。同時(shí)，參照我國《合同法》中關(guān)于要約的規(guī)定，若經(jīng)營者能證明通知的信息已到達(dá)消費(fèi)者，無論消費(fèi)者是否已經(jīng)及時(shí)查看均可以認(rèn)定經(jīng)營者已履行告知義務(wù)。

(四)以宣傳冊(cè)或網(wǎng)站宣傳等方式通知

宣傳冊(cè)作為企業(yè)營銷手段的一種，主要起到傳播和講解的作用。由于其形式和內(nèi)容只能作為一般性的資料參考，對(duì)合同的雙方并不起到約束作用。通常認(rèn)為，宣傳冊(cè)的本質(zhì)符合我國《廣告法》第二條對(duì)于廣告的定義：商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)。因此，對(duì)于宣傳冊(cè)所登載信息與實(shí)際不符的情形，消費(fèi)者可以參考我國《廣告法》的規(guī)定要求有關(guān)企業(yè)承擔(dān)行政或刑事責(zé)任。由于宣傳冊(cè)本身的形式和發(fā)放渠道的不確定性，不能推定消費(fèi)者對(duì)該手冊(cè)的內(nèi)容有合理的認(rèn)知。同時(shí)，根據(jù)《消法》第四十八條，僅有“不符合在商品或者其包裝上注明采用的商品標(biāo)準(zhǔn)”的標(biāo)識(shí)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任，而其他“對(duì)商品或者服務(wù)作虛假或者引人誤解的宣傳的”行為則根據(jù)《消法》第五十六條的規(guī)定需要承擔(dān)行政責(zé)任。筆者認(rèn)為，將經(jīng)營者發(fā)放宣傳冊(cè)的行為認(rèn)定為告知義務(wù)的履行方式并不妥當(dāng)。

與紙質(zhì)的宣傳冊(cè)之發(fā)放不同，網(wǎng)站宣傳是依托網(wǎng)絡(luò)的形式實(shí)施信息的對(duì)外發(fā)布。2006年肖某訴南方航空公司旅客運(yùn)輸合同糾紛案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，中國民航總局關(guān)于超售的網(wǎng)頁說明欠缺普及性和明確性，幾乎無法讓不特定的社會(huì)公眾了解，因此不能免除被告對(duì)原告的告知義務(wù)。該案發(fā)生于2006年，當(dāng)時(shí)的社會(huì)公眾對(duì)于“超售”的概念并沒有普遍的認(rèn)知，且電腦及網(wǎng)絡(luò)的普及性也尚有限。同時(shí)，當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)購票并非主流的機(jī)票購買模式，因此大部分潛在的消費(fèi)者不會(huì)關(guān)注相關(guān)的網(wǎng)站宣傳。法院基于對(duì)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)情況作出的綜合性判斷具有合理性。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及和人們生活方式的不斷發(fā)展演變，越來越多的消費(fèi)行為是基于網(wǎng)絡(luò)完成的。例如在徐超捷案中，原告利用中國移動(dòng)的網(wǎng)上營業(yè)廳進(jìn)行充值，該行為由于其展開的渠道特殊，需要經(jīng)營者履行《消法》第二十八條所規(guī)定的特別的告知義務(wù)，且該告知義務(wù)一般通過網(wǎng)站宣傳的方式履行。原告提交的證據(jù)證明該網(wǎng)頁上僅顯示了充值時(shí)間、充值金額及充值渠道三項(xiàng)內(nèi)容，無法認(rèn)定被告合理履行了告知義務(wù)。

因此，對(duì)于以網(wǎng)站宣傳方式作出的通知行為效力不能一概而論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的交易模式并分析市場(chǎng)的普遍認(rèn)知情形作出綜合判斷。

(五)以口頭或電話方式進(jìn)行通知

以當(dāng)面口頭或直接電話形式進(jìn)行的通知，往往效果更為明顯直觀，且能給予消費(fèi)者問詢的機(jī)會(huì)。由于口頭及電話的方式會(huì)給經(jīng)營者帶來舉證上的困難，經(jīng)營者常常采取錄音的方式來留存證據(jù)。然而，對(duì)于生活中的小額交易，經(jīng)營者出于成本的考量不會(huì)留存語音證據(jù)，往往由此引起糾紛。因此，僅使用口頭或電話方式通知的行為將逐漸被經(jīng)營者淘汰。經(jīng)營者出于維護(hù)自身利益的需要往往會(huì)考慮以文字等更為固化的方式來履行告知義務(wù)。

(六)行政法規(guī)及行業(yè)慣例作為通知的效力

在劉超捷案中，被告辯稱其對(duì)原告使用號(hào)碼的話費(fèi)有效期之限制，是依據(jù)《電信條例》及原郵電部及信息產(chǎn)業(yè)部的相關(guān)規(guī)定作出的，有合理的依據(jù)。然而，該依據(jù)本身不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對(duì)原告的通知效力。在2005年黃某訴北京鐵路局鐵路旅客運(yùn)輸合同糾紛案中，黃某發(fā)現(xiàn)其購買的火車票含有基本票價(jià)2%的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)，認(rèn)為鐵路局根據(jù)公開發(fā)布的行政法規(guī)收取強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)的行為未予告知，因此侵犯了其知情權(quán)。鐵路局認(rèn)為，國家公開發(fā)布施行法規(guī)、規(guī)章行為本身就是實(shí)現(xiàn)旅客消費(fèi)知情權(quán)的體現(xiàn)，同時(shí)由于黃某對(duì)該信息是否知情不會(huì)影響其購買火車票的決定，既未影響其選擇權(quán)也沒有實(shí)際的損害結(jié)果，并且認(rèn)為原告黃某還可通過查詢相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定或者購買車票時(shí)向售票員提出詢問、售票員予以解答等方式來實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)，因此未侵犯旅客的知情權(quán)。北京市鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院支持了鐵路局的觀點(diǎn)，并駁回了黃某的訴訟請(qǐng)求。*北京市鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院民事判決書，(2006)京鐵中民終字第11號(hào)。消費(fèi)者知情權(quán)的法律性質(zhì)可分為公法上的權(quán)利和私法上的權(quán)利。作為私法權(quán)利的主體是消費(fèi)者和經(jīng)營者，內(nèi)容為知曉關(guān)于所購買商品的真實(shí)信息。作為公法權(quán)利的主體是消費(fèi)者與國家，國家不僅有義務(wù)直接向消費(fèi)者提供信息，而且，對(duì)其掌握的壟斷性消費(fèi)信息，更應(yīng)該積極通過立法和各種信息途徑告知消費(fèi)者。*張泉：《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的若干法律問題研究》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_63226.shtml，2016年8月26日訪問。該案中的被告以行政主體的公法身份進(jìn)入民事關(guān)系，給旅客強(qiáng)加了超出必要限度的探知責(zé)任以推脫自身的告知義務(wù)，明顯具有不當(dāng)之處。不知情卻要求以詢問的方式主動(dòng)探知，明顯具有邏輯上的瑕疵。消費(fèi)者對(duì)于強(qiáng)制保險(xiǎn)制度不知情會(huì)直接影響到其嗣后索賠權(quán)利的行使。另外，當(dāng)年該起訴訟引起了社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注，使得公眾第一次意識(shí)到鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)的存在。這也表明，消費(fèi)者對(duì)于該行政信息實(shí)際并不知情，因現(xiàn)行有效的法律法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定具有公開性而從法律上推定相關(guān)當(dāng)事人已知曉其內(nèi)容的推論已被事實(shí)所推翻。因此，國家公布法律法規(guī)的行為不能被等同于經(jīng)營者告知義務(wù)的履行。

行業(yè)慣例是經(jīng)營者經(jīng)常援引的抗辯之一。在劉超捷案中，被告稱以發(fā)票聯(lián)告知客戶話費(fèi)有效期的方式是通信業(yè)的交易習(xí)慣，法院認(rèn)為其未能提供有效證據(jù)證明以該方式向原告進(jìn)行了告知，故不予采納。假設(shè)此時(shí)被告能夠出示證據(jù)證明單聯(lián)發(fā)票上確有關(guān)于有效期的提示，那么是否可以就此推定中國移動(dòng)分公司已經(jīng)履行了告知義務(wù)呢？發(fā)票是從事生產(chǎn)、經(jīng)營的企事業(yè)單位和個(gè)人，以其在銷售商品或提供應(yīng)稅勞務(wù)及從事其他經(jīng)營活動(dòng)時(shí)取得的應(yīng)稅收入為對(duì)象，向付款方開具的收款憑證。從發(fā)票的功能分析，雖然票面上記載了價(jià)款、數(shù)量、交易雙方名稱等信息，但發(fā)票本身并非合同，而是國家征稅的依據(jù)以及交易雙方收付款的記賬憑證。發(fā)票不能證明交易雙方全部的合同關(guān)系，只能反映某一方面的特定情況如價(jià)款、數(shù)量等。*顏峰、趙海勇：《發(fā)票對(duì)合同主要事實(shí)的證明里探析》，《法律適用》2012年第10期。發(fā)票只是對(duì)合同債權(quán)債務(wù)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的證明，并不能用作對(duì)合同欠缺條款的補(bǔ)充。同時(shí)，在該案中開具發(fā)票的行為是在交易完成之后。因此，在該案中即使以發(fā)票告知消費(fèi)者有效期的行為屬于交易習(xí)慣，也不可以據(jù)此認(rèn)定發(fā)票上的信息能構(gòu)成合同的一部分或認(rèn)定被告已就此履行了其告知義務(wù)。

在最高人民法院發(fā)布的其他參考案件中，不同法院對(duì)“行業(yè)慣例”以及“交易習(xí)慣”的態(tài)度并不一致。在上海某網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)股份有限公司訴徐某郵寄服務(wù)合同糾紛案中，速遞服務(wù)社認(rèn)為對(duì)于快遞物品丟失的限額賠償屬于快遞業(yè)內(nèi)的行業(yè)習(xí)慣，因此未在其所提供的格式條款中進(jìn)行特殊說明。法院經(jīng)審理認(rèn)為，限額賠償?shù)拿庳?zé)條款印刷在快遞單的背面，字體小，不易辨認(rèn)，也沒有醒目的提示標(biāo)識(shí)，因此速遞服務(wù)社未采取合理的方式盡到提示告知義務(wù)，同時(shí)，限額賠償條款本身未區(qū)分具體情形而限制了被告的賠償責(zé)任，排除了原告以違約造成的實(shí)際損失來求償?shù)臋?quán)利，明顯違反公平原則，根據(jù)我國《合同法》第四十條的規(guī)定，法院認(rèn)定該“限額賠償”條款無效。*參見上海市第一中級(jí)人民法院(2008)民事判決書，滬一中民一(民)終字第1826號(hào)。在另一起案件中，銀行主張全額罰息的國際慣例得到了法院的支持，并認(rèn)為該條款本身并沒有免除或限制被告責(zé)任的內(nèi)容，并不會(huì)引發(fā)格式條款中的特殊通知義務(wù)，因此被告已經(jīng)依法履行了《消法》上的告知義務(wù)，無需承擔(dān)法律責(zé)任。*北京鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院民事判決書，(2006)京鐵中民終字第11號(hào)。

綜上可知，僅根據(jù)行業(yè)內(nèi)的慣例或者交易習(xí)慣，不能直接推定消費(fèi)者對(duì)相關(guān)信息明知。同時(shí)，告知作為一種經(jīng)營者的法定義務(wù)，也不能僅因?yàn)橄M(fèi)者的知情而被豁免。另外，法院在認(rèn)定格式條款中的特殊告知義務(wù)時(shí)，并非僅考慮行業(yè)慣例的因素，而是將該慣例是否在實(shí)質(zhì)上對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益產(chǎn)生影響納入考量。若以該慣例的方式履行合同會(huì)免除或限制己方責(zé)任，則法院會(huì)要求經(jīng)營者履行特殊的告知義務(wù)，即以采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意以上條款并按照消費(fèi)者的要求加以說明。

三、從重義務(wù)本位到權(quán)利義務(wù)并重的消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)模式

傳統(tǒng)民法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但考慮到消費(fèi)者與經(jīng)營者之間實(shí)際市場(chǎng)地位的懸殊差異，且雙方的信息具有極強(qiáng)的不對(duì)稱性，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法采取了完全不同于民商法所采取的均等保護(hù)的方法與手段。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以保護(hù)消費(fèi)者利益為宗旨，賦予消費(fèi)者更多的權(quán)利，規(guī)定經(jīng)營者更嚴(yán)格的義務(wù)，在權(quán)利配置上明顯向消費(fèi)者傾斜。*華國慶主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)(第二版)》法律出版社2016年版，第141頁。

《消法》對(duì)于消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)，體現(xiàn)在對(duì)于法益的擴(kuò)大化認(rèn)可上。民法中的告知義務(wù)一般是作為附隨義務(wù)體現(xiàn)出來的，同時(shí)并沒有所謂的另一方知情權(quán)與之相匹配。法律中確實(shí)存在不與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。這類義務(wù)直接產(chǎn)生于法律規(guī)定，其主要是根據(jù)民法上不得濫用權(quán)利、尊重公共利益或誠實(shí)信用等原則產(chǎn)生的義務(wù)，本身并沒有對(duì)應(yīng)權(quán)利，*龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社 2002年版，第144頁。人們也無法從一方的義務(wù)直接推導(dǎo)出相對(duì)方相應(yīng)權(quán)利的存在。就《消法》而言，從形式來說經(jīng)營者的告知義務(wù)直接對(duì)應(yīng)消費(fèi)者的知情權(quán)。實(shí)際上，告知義務(wù)與知情權(quán)并不完全對(duì)等。在許多情況下，經(jīng)營者已經(jīng)履行了告知義務(wù)，即使消費(fèi)者的知情利益未能得到應(yīng)有的保護(hù)，也不構(gòu)成對(duì)附隨義務(wù)的違反。*李友根：《論經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的生成——以知情權(quán)為例》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第6期。例如，在2002年的一起案件中，消費(fèi)者因香煙缺少應(yīng)有的生產(chǎn)日期、保質(zhì)期和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)識(shí)而將煙草公司告上法庭；而經(jīng)營者煙草公司認(rèn)為其在箱包裝上標(biāo)識(shí)出生產(chǎn)日期等信息已屬于符合國家標(biāo)準(zhǔn)和法律的要求，因此已適當(dāng)履行了對(duì)消費(fèi)者的告知義務(wù)。由于實(shí)際上消費(fèi)者購買的香煙盒上并無相應(yīng)的標(biāo)識(shí)，一邊是經(jīng)營者義務(wù)已履行，而另一邊面臨的是消費(fèi)者權(quán)益被侵害，其中的矛盾不言而喻。

在消費(fèi)者知情權(quán)及經(jīng)營者告知義務(wù)雙重保護(hù)模式下，法院的角色顯得尤為重要。梳理2010年以前的法院判決可知，判決多傾向于經(jīng)營者利益主導(dǎo)模式，即直接以國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為參考來判定經(jīng)營者的告知義務(wù)，雖然這種認(rèn)定方式能在短期內(nèi)減少糾紛，也在一定程度上為企業(yè)節(jié)約了成本，但其實(shí)際上是一種對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵害。按照保守的行規(guī)、慣例來判定雙方權(quán)利義務(wù)的范圍，最終會(huì)導(dǎo)致社會(huì)生產(chǎn)力水平下降，市場(chǎng)更加缺乏活力。近年來，法院越來越多地選擇以消費(fèi)者的知情權(quán)被侵害作為判決的依據(jù)。例如，在劉超捷案中徐州市泉山區(qū)人民法院的參照法條之一就是《消法》第八條規(guī)定的消費(fèi)者知情權(quán)的內(nèi)容。這樣的轉(zhuǎn)變具有極其重要的意義。

首先， 僅從知情權(quán)角度來保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)營者即便完全履行了其告知義務(wù)，也并不意味著其責(zé)任的完全免除。經(jīng)營者是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)從消費(fèi)者的知情權(quán)是否得到合理維護(hù)來判定。知情權(quán)作為一項(xiàng)法定的權(quán)利，是消費(fèi)者行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)，關(guān)系到消費(fèi)者的基本交易利益是否能得到滿足。僅從《消法》上的消費(fèi)者知情權(quán)角度來看，消費(fèi)者享有的知悉與其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)有關(guān)的真實(shí)信息權(quán)利需要由其主動(dòng)向經(jīng)營者主張。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，消費(fèi)者往往由于缺乏消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)，或是欠缺某些技能，對(duì)于與商品或服務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的信息不具有相當(dāng)?shù)拿舾行?，因此難以期待其以主動(dòng)詢問的方式來完整滿足自身的知情權(quán)。雖然立法在此問題上有新的嘗試，試圖引入“接受教育權(quán)”來彌補(bǔ)消費(fèi)者相關(guān)知識(shí)及技能欠缺的問題，但是其實(shí)際效果并不明顯。經(jīng)營者對(duì)于經(jīng)營知識(shí)的傳播具有極強(qiáng)的選擇性，其逐利的趨向決定了對(duì)與出售產(chǎn)品和服務(wù)無關(guān)的信息的取舍態(tài)度。因此，不能期待僅從消費(fèi)者知情權(quán)的角度來保護(hù)其知悉權(quán)益。

其次，義務(wù)本位的立法模式已無法適用我國社會(huì)發(fā)展及生活方式變化的形勢(shì)。義務(wù)本位模式本身具有一定的固化性，無法根據(jù)新的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。《消法》中的告知義務(wù)是采取的列舉加概括的立法模式。這種模式雖然具有很強(qiáng)的可操作性，卻因?yàn)槠湫问缴瞎逃械娜毕荻鵁o法適應(yīng)新的權(quán)利內(nèi)容。例如，對(duì)于轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)問題，轉(zhuǎn)基因食品與非轉(zhuǎn)基因食品在物理外觀、營養(yǎng)成分等方面往往具有實(shí)質(zhì)等同性，消費(fèi)者無法通過感官確認(rèn)以克服信息不對(duì)稱的能力，*張忠民：《論轉(zhuǎn)基因食品標(biāo)識(shí)制度的法理基礎(chǔ)及其完善》，《政治與法律》2016年第5期。因此，對(duì)轉(zhuǎn)基因食品進(jìn)行區(qū)分標(biāo)識(shí)應(yīng)作為經(jīng)營者的告知義務(wù)，才能合理保障消費(fèi)者的知情權(quán)。目前，雖然我國農(nóng)業(yè)部制定了國家標(biāo)準(zhǔn)以明確農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標(biāo)識(shí)的位置、標(biāo)注方法、文字規(guī)格和顏色等要求，但是該內(nèi)容并未成為《消法》上經(jīng)營者的告知義務(wù)的一部分，只能期待在未來的法律實(shí)踐中以保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)的方式來落實(shí)相關(guān)的規(guī)定。

最后，經(jīng)營者的告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為對(duì)經(jīng)營者的最低責(zé)任要求，而保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)在此基礎(chǔ)上提高對(duì)于經(jīng)營者的考察標(biāo)準(zhǔn)，其中的空間體現(xiàn)出一國的法制文明及社會(huì)發(fā)展程度。

為消費(fèi)者提供更多的信息，勢(shì)必增加經(jīng)營者的成本。在競(jìng)爭(zhēng)并不充分的市場(chǎng)內(nèi)，無法期待經(jīng)營者以主動(dòng)為消費(fèi)者提供信息的方式獲取更多的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。在目前的市場(chǎng)條件下，經(jīng)營者主動(dòng)披露更多信息反而會(huì)導(dǎo)致降低其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。而統(tǒng)一化的法律規(guī)定并加諸同等的告知義務(wù)會(huì)緩解經(jīng)營者之間的義務(wù)不平衡現(xiàn)象，不僅如此，統(tǒng)一化的義務(wù)規(guī)定還能更好地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。美國非常重視信息的披露，其《消費(fèi)者隱私權(quán)利法案》(Consumer Privacy Bill of Rights)對(duì)企業(yè)的告知義務(wù)規(guī)定得非常詳盡，企業(yè)不僅需要公布收集個(gè)人數(shù)據(jù)的種類、收集個(gè)人數(shù)據(jù)的原因、所收集的個(gè)人數(shù)據(jù)的用途、在何種條件下刪除數(shù)據(jù)或者刪除數(shù)據(jù)中消費(fèi)者的身份信息，還需要公布是否與第三方分享個(gè)人數(shù)據(jù)以及分享的目的等。同時(shí)，該法案對(duì)于告知的形式也有所規(guī)定：企業(yè)所采取的通知形式，應(yīng)當(dāng)使消費(fèi)者能夠在獲取企業(yè)服務(wù)的同時(shí)在所使用的設(shè)備上進(jìn)行閱讀。*李明：《大數(shù)據(jù)時(shí)代”的美國隱私權(quán)保護(hù)制度》，《互聯(lián)網(wǎng)金融與法律》2014年第9期。

告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是否清晰對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)也至關(guān)重要。在我國，各地都有對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指導(dǎo)性行政法規(guī)出臺(tái)，同時(shí)各種行業(yè)慣例也充斥其中。對(duì)于行業(yè)慣例是否能直接作為經(jīng)營者告知義務(wù)的履行依據(jù)，法院仍需持慎重態(tài)度。在艾某訴中國民生銀行信用卡糾紛案中，法院認(rèn)定“全額罰息”為行業(yè)慣例并不會(huì)因此加重持卡人責(zé)任，因而對(duì)該行業(yè)慣例持認(rèn)可態(tài)度。*參見北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書，(2009)一中民終字第6525號(hào)。然而，在肖某訴南方航空公司運(yùn)輸合同糾紛案中*參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，(2006)朝民初字第23073號(hào)。，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為“超售”雖為目前國際航空旅客運(yùn)輸業(yè)的一種行業(yè)慣例，同時(shí)民航總局發(fā)布的《航空旅游指南》中也有超售概念的解析，但是因?yàn)楣玖Χ炔粔颍]有在公眾中形成廣泛的認(rèn)知，所以航空公司并未履行其告知義務(wù)。北京市朝陽區(qū)人民法院不拘泥于行業(yè)慣例，而是就消費(fèi)者的實(shí)際知情狀況作出判決的做法更具有一定的參考價(jià)值。由此可見，為經(jīng)營者設(shè)立統(tǒng)一而清晰的告知義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)確有必要。

綜上所述，知情權(quán)和告知義務(wù)雙軌并重的保護(hù)模式更符合我國目前的現(xiàn)狀。在劉超捷案中，若采用此種雙軌保護(hù)模式，既考察徐州電信分公司是否按照適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)相關(guān)重要信息進(jìn)行了真實(shí)、全面的披露，又從劉超捷的知情權(quán)是否得到維護(hù)之層面出發(fā)進(jìn)行考量，方可全面實(shí)現(xiàn)全面地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之目的。

四、《消法》告知義務(wù)司法審查應(yīng)注意的問題

除消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)模式之轉(zhuǎn)變外，消費(fèi)者知情權(quán)司法保護(hù)還需要從以下幾個(gè)層面著手。

(一)應(yīng)當(dāng)注意告知義務(wù)的履行方式及履行時(shí)間

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和科技的日益更新，新型的交易模式不斷涌現(xiàn)。對(duì)于《消法》上的告知義務(wù)之履行方式不宜以狹隘的方式來解讀。應(yīng)當(dāng)從分析交易的性質(zhì)入手來確定最為適宜的通知模式，同時(shí)在司法活動(dòng)中本著以保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)為基本原則的思路來處理現(xiàn)實(shí)問題。另外，對(duì)于告知義務(wù)的履行時(shí)間，應(yīng)當(dāng)有所限制。在劉超捷案中，法院特別強(qiáng)調(diào)被告未能提供證據(jù)證實(shí)在簽訂合同時(shí)已將預(yù)付話費(fèi)的有效期限制明確告知原告，對(duì)于告知時(shí)間的把握是區(qū)分《消法》與我國《合同法》告知義務(wù)之關(guān)鍵，也是維護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)的基礎(chǔ)。

(二)法定的告知義務(wù)不能因消費(fèi)者已知情而免除

在最高人民法院發(fā)布的諸多告知義務(wù)案例中，經(jīng)營者一方似乎總在試圖證明消費(fèi)者對(duì)其負(fù)有告知義務(wù)的內(nèi)容是明確知情，或應(yīng)當(dāng)知情同意的。例如，前述黃某訴北京鐵路局鐵路旅客運(yùn)輸合同糾紛案中，法院認(rèn)為“黃某認(rèn)為自己不知情與本院查證不符”。另外，肖某訴南航案中，被告南航也試圖以提供網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行公證的公證書來證明中國民航已經(jīng)將超售作為航空履行的常識(shí)向不特定公眾公示，原告應(yīng)當(dāng)知情。并且，知情權(quán)的客體是信息，同意權(quán)的客體是自由，*馬特：《民事視域下知情同意權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)及規(guī)則構(gòu)建》，《江淮論壇》2014年第5期。所以，經(jīng)營者的告知義務(wù)不能因?yàn)橄M(fèi)者已知情而免除。法院不應(yīng)當(dāng)糾結(jié)于耗費(fèi)司法資源來查明消費(fèi)者是否實(shí)際知情。告知義務(wù)制度的設(shè)計(jì)不僅是為了維護(hù)消費(fèi)者的核心權(quán)益，也是出于國家強(qiáng)制力對(duì)經(jīng)營者的一種監(jiān)督。在實(shí)踐中不能以存在“行規(guī)”、“國際慣例”等理由來推定消費(fèi)者知情，更不能因?yàn)樵谀骋痪唧w的合同關(guān)系中消費(fèi)者已無告知的履行利益而狹義地豁免該義務(wù)。在何某訴某信息技術(shù)有限公司侵害消費(fèi)者權(quán)利案中，*上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書，(2007)滬一中民一(民)終字第1797號(hào)。被告信息技術(shù)公司提供了免費(fèi)的下載軟件，并未告知何某該軟件具有強(qiáng)迫彈出廣告功能，該功能不僅對(duì)原告的正常使用造成了困擾，也導(dǎo)致原告電腦運(yùn)行速度顯著減緩，使得原告不得不支付額外的費(fèi)用將電腦恢復(fù)正常。該案中，何某并未對(duì)該免費(fèi)軟件支付任何費(fèi)用，但是法院依然認(rèn)為在該消費(fèi)合同中，軟件提供商需要承擔(dān)充分的告知義務(wù)?？梢?，告知義務(wù)作為一種法定義務(wù)，只能因交易方式的不同而調(diào)整實(shí)際履行的方式，而不能因?yàn)榻灰讓?duì)象不同而降低履行的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)不同的告知義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考不同的附加因素

在對(duì)格式條款的告知義務(wù)審查中，最核心的關(guān)注點(diǎn)是該條款本身是否有免除或限制該條款提供方責(zé)任的內(nèi)容和因素。當(dāng)該格式條款具有此類因素時(shí)，法院需區(qū)分合同義務(wù)與責(zé)任并分析該條款本身的公平性。從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益出發(fā)，本身不具有公平性的格式條款會(huì)被直接認(rèn)定無效，而不再評(píng)價(jià)經(jīng)營者的告知義務(wù)是否履行。根據(jù)司法解釋和實(shí)踐，通常認(rèn)為合理提示方式應(yīng)當(dāng)參考如下因素：文件的外觀是否能夠起到提醒相對(duì)人主動(dòng)閱讀的作用；清晰明白的程度，該條款的語言文字需要清晰、明白、易懂，并以醒目的字體、字號(hào)、顏色或者下劃線的方式標(biāo)明。*上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書，(2007)滬一中民一(民)終字第1797號(hào)。

另外，對(duì)于采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等特殊方式提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者以及提供金融服務(wù)的經(jīng)營者，其告知義務(wù)的范圍也比一般告知義務(wù)要廣。由于交易的方式以及交易內(nèi)容的原因特殊，消費(fèi)者可能承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，法律特別規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址并標(biāo)識(shí)出安全注意事項(xiàng)、風(fēng)險(xiǎn)警示以及售后服務(wù)等信息。當(dāng)經(jīng)營者需要收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息時(shí)，不僅需要以明示的方式履行告知義務(wù)，還需要獲得消費(fèi)者的同意。綜上，各種交易中不同的告知義務(wù)及其履行標(biāo)準(zhǔn)的類型化才是解決問題的出路之所在。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

萬方，北京外國語大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

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