劉加良

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

檢察院提起民事公益訴訟訴前程序研究*

劉加良

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

自檢察院提起民事公益訴訟試點之初，訴前程序和提起訴訟即被放在同等重要的位置。檢察院提起民事公益訴訟訴前程序是指檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)特定領(lǐng)域存在損害社會公共利益行為，在提起民事公益訴訟之前，應(yīng)當(dāng)依法督促或者支持對民事公益訴訟享有優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織起訴的制度安排。敦促政府權(quán)力主體履行法定責(zé)任和補(bǔ)強(qiáng)社會組織的訴訟行為能力是訴前程序的特有功能。先行適用的法定性、履行方式的特定性、后續(xù)銜接的強(qiáng)制性是訴前程序的基本特征。設(shè)置訴前程序并要求先行適用，有利于促進(jìn)檢察院辦案資源的正當(dāng)利用與有效節(jié)省，也是對適格主體之民事公益訴權(quán)的尊重。檢察院在民事公益訴訟中享有與適格主體相競合的訴訟實施權(quán)，在實現(xiàn)順序上其具有后位性且自始至終不能排斥和否定適格主體的訴訟實施權(quán)。全面、客觀、冷靜地評估試點狀況，才可能在訴前程序入法時真正做到肯定經(jīng)驗與糾正偏差的兼顧。在修改后的我國《人民檢察院組織法》中增加規(guī)定檢察院在履行訴前程序后有權(quán)提起民事公益訴訟并善意地解釋我國《民事訴訟法》第210條，是實現(xiàn)訴前程序更快更好入法的適當(dāng)路徑。

訴前程序；民事公益訴權(quán)；善治；政策法律化；調(diào)查核實權(quán)

檢察院提起民事公益訴訟試點目前正在如火如荼地進(jìn)行。2015年7月1日施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》(以下簡稱：《授權(quán)試點決定》)、2015年7月由最高人民檢察院提出的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》(以下簡稱：《改革試點方案》)、2015年12月由最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱：《檢察院實施辦法》)和2016年2月由最高人民法院發(fā)布的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》(以下簡稱：《法院實施辦法》)、2016年12月最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于深入開展公益訴訟試點工作有關(guān)問題的意見》(以下簡稱：《深入開展意見》)、2016年12月最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步做好檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件登記立案工作的通知》和2017年1月最高人民檢察院發(fā)布的第八批指導(dǎo)性案例(檢例第28號至第32號)是其主要的專項性規(guī)范依據(jù)。檢察院提起民事公益訴訟訴前程序(以下簡稱：“訴前程序”)是指檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)特定領(lǐng)域存在損害社會公共利益的行為，在提起民事公益訴訟之前，應(yīng)當(dāng)依法督促或者支持對民事公益訴訟享有優(yōu)先訴權(quán)的法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織(適格主體)起訴的制度安排。*《改革試點方案》、《檢察院實施辦法》、《法院實施辦法》和《深入開展意見》均把我國《民事訴訟法》第55條中的“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”稱為“適格主體”。故在討論檢察院提起民事公益訴訟時，適格主體的內(nèi)涵具有限定性，其可與法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織等同使用。自檢察院提起民事公益訴訟試點之初，訴前程序和提起訴訟即被放在同等重要的位置。從目前的試點情況看，有關(guān)訴前程序的試點成效在不同的地區(qū)、領(lǐng)域和案件類型上呈現(xiàn)出非均衡化的特征，訴前程序的特有功能亟待更具深刻性的闡釋；同時有關(guān)訴前程序的基本法理并未得到很好地厘清，以致出現(xiàn)了諸如“法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”的術(shù)語誤用和表達(dá)錯誤。*劉藝：《準(zhǔn)確理解和把握公益、訴訟、試點概念的內(nèi)涵》，《檢察日報》2015年10月23日。筆者于本文中的探討擬為檢察院辦理訴前程序案件和試點期滿后的立法設(shè)計提供基礎(chǔ)性的智力支持。

一、訴前程序的功能詮釋

訴前程序的功能發(fā)揮得越到位，侵害公共利益的行為就越會得到有效的制止與制裁，可能侵害公共利益的危險就會得到越早越好的消除。厘清訴前程序的特有功能，有助于增加檢察院辦理訴前程序案件的信心與動力，進(jìn)而有助于以良好的制度實效提升訴前程序入法的必要性，并且可為適度擴(kuò)大檢察院辦理民事公益訴訟案件的適用范圍提供正當(dāng)性論證。

(一)訴前程序有助于敦促政府權(quán)力主體履行法定責(zé)任

“善政是通向善治的關(guān)鍵；欲達(dá)到善治，首先必須實現(xiàn)善政。”*俞可平：《善政：走向善治的關(guān)鍵》，《文匯報》2014年1月19日。責(zé)任政府是善政的基本要求，政府責(zé)任分主動責(zé)任和被動責(zé)任，自覺、正確、全面、及時地履行法定職責(zé)是政府權(quán)力主體應(yīng)承擔(dān)的主動責(zé)任。在我國當(dāng)下，公共利益受損普遍而且比較嚴(yán)重，這與作為公共利益之法定管護(hù)者的政府權(quán)力主體未能履行好主動責(zé)任高度相關(guān)。

當(dāng)前我國民事公益訴訟所針對的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域以及食品藥品安全領(lǐng)域的侵權(quán)行為多為大規(guī)模侵權(quán)行為，被侵權(quán)人廣泛、損害巨大、因果關(guān)系難以證明是其主要特征。實施這類侵權(quán)行為的主體有不少是當(dāng)?shù)氐睦惔髴?、支柱企業(yè)或招商引資的重點企業(yè)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展重于環(huán)境保護(hù)、食藥安全的政績觀慣性作用和強(qiáng)勢影響下，相關(guān)的政府權(quán)力主體針對侵害社會公共利益的行為往往沒有動力去履行法定職責(zé)，不履行職責(zé)、違法履行職責(zé)、履行職責(zé)不到位、履行職責(zé)不全面和履行職責(zé)不及時的情形時常可見。落實綠色發(fā)展和維護(hù)食藥安全是我國目前政府治理的重點所在，保護(hù)環(huán)境和監(jiān)管食藥安全的政績已成為考核評價與任免公職人員的重要指標(biāo)，公職人員任期內(nèi)的生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任和食藥安全保障不力責(zé)任將會被力度不減、尺度不放、節(jié)奏不變地嚴(yán)厲追究。經(jīng)過訴前程序以后，民事公益訴訟就一定會被提起。新聞媒體和一般民眾對民事公益訴訟案件的關(guān)注熱情極高，其從起訴、受理、證據(jù)交換到開庭審理、宣判再到執(zhí)行都會成為社會熱點和輿論關(guān)注點，這必將給政府權(quán)力主體帶來自上而下的政治壓力和自外到內(nèi)的社會壓力。民事公益訴訟案件的立案數(shù)量和裁判結(jié)果將在事實上與公職人員的任職責(zé)任追究相掛鉤，掛鉤后的壓力傳導(dǎo)將敦促政府權(quán)力主體履行主動責(zé)任，從而減少相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)力亂作為、濫作為、不作為與慢作為，進(jìn)而通過到位的行政執(zhí)法增加侵權(quán)行為實施者的違法成本。在履行訴前程序中，檢察院可向政府權(quán)力主體發(fā)出社會治理型檢察建議，推動其就共性問題進(jìn)行專項整改或?qū)ｍ棃?zhí)法檢查，實現(xiàn)“辦理一案，帶動一片”，以規(guī)模性消除有法不依、依法不當(dāng)、選擇執(zhí)法、消極執(zhí)法的現(xiàn)象。

根據(jù)我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱：《海保法》)第89條第2款，適格主體中法律規(guī)定的機(jī)關(guān)目前僅是指依照《海保法》規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門。出現(xiàn)污染海洋環(huán)境給國家造成重大損失的行為時，檢察院經(jīng)過訴前程序督促行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門提起民事公益訴訟，是檢察權(quán)對行政權(quán)于法有據(jù)、事出有名的監(jiān)督與制約。行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門對檢察院發(fā)出的督促起訴意見書幾乎不可能無動于衷，像康菲溢油事故發(fā)生后國家海洋局對啟動民事公益訴訟程序的社會訴求置之不理的做法將面臨權(quán)力層面的反制。*2011年6月位于渤海中部的蓬萊19-3油田發(fā)生溢油事故，溢油油污沉積物污染面積達(dá)1600平方公里，污染涉及遼寧、河北、山東、天津三省一市。該事故被國務(wù)院調(diào)查組定性為我國迄今為止最嚴(yán)重的海洋生態(tài)事故和漏油事故。2011年8月17日中國環(huán)保聯(lián)合會向國家海洋局發(fā)出律師函，建議國家海洋局針對康菲石油中國有限公司啟動民事司法程序，而國家海洋局一直未啟動。參見李遠(yuǎn)方：《康菲溢油事故索賠四年后迎來新轉(zhuǎn)機(jī)》，《中國商報》2015年8月7日。

我國對有權(quán)提起民事公益訴訟的社會組織將繼續(xù)實行登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位雙重負(fù)責(zé)的管理體制，*根據(jù)2016年8月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》，在社區(qū)內(nèi)活動的城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織、在自然科學(xué)和工程技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)從事學(xué)術(shù)研究和交流活動的科技類社會組織以及提供扶貧、濟(jì)困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災(zāi)、助醫(yī)、助學(xué)服務(wù)的公益慈善類社會組織實行直接登記，直接登記范圍之外的其他社會組織繼續(xù)實行雙重管理的體制。這些社會組織的官方性或半官方性色彩將繼續(xù)存在。盡管社會組織按照其章程開展活動不受地域的限制，但社會組織的屬地管理原則會讓社會組織在當(dāng)?shù)靥崞鹈袷鹿嬖V訟前不得不謹(jǐn)慎地評估來自地方政府的壓力。地方政府對公共利益損害者的放縱、偏袒、護(hù)短以及或明或暗的保護(hù)，都會重挫社會組織起訴的熱情，讓其感到不敢惹、惹不起。隨著檢察權(quán)獨立行使的憲法規(guī)定日漸實效化和省以下地方檢察院人財物省級統(tǒng)一管理體制在全國范圍內(nèi)的次第建立，借助訴前程序的履行，去地方化的檢察院可讓政府權(quán)力主體對社會組織的干擾和壓制在很大程度上歸于無效，也可讓社會組織義正辭嚴(yán)地行使民事公益訴權(quán)。

(二)訴前程序有助于補(bǔ)強(qiáng)社會組織的訴訟行為能力

2013年10月首次修改的我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱：《消保法》)賦予中國消費者協(xié)會(以下簡稱：中消協(xié))和省級消費者協(xié)會以民事公益訴訟的原告資格，但自修改后的《消保法》于2014年3月15日開始施行至2017年3月，僅有上海市消費者權(quán)益保護(hù)委員會訴天津三星通信技術(shù)有限公司和廣東歐珀移動通信有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案、*為制止并糾正手機(jī)制造商未明確告知消費者手機(jī)預(yù)裝應(yīng)用軟件的基本信息(名稱、類型、功能、所占內(nèi)存)、未向消費者提供自主卸載預(yù)裝應(yīng)用軟件之途徑的不當(dāng)行為，保護(hù)消費者在購買、使用手機(jī)過程中的知情權(quán)、選擇權(quán)不受侵害，2015年7月1日上海市消費者權(quán)益保護(hù)委員會針對天津三星通信技術(shù)有限公司、廣東歐珀移動通信有限公司向上海市第一中級人民法院提起兩起消費民事公益訴訟，并在當(dāng)日獲得受理。鑒于兩被告在訴訟中已糾正了侵害消費者權(quán)益的不當(dāng)行為，原告提出撤訴申請，2015年11月13日法院當(dāng)庭準(zhǔn)予撤回起訴。庭審結(jié)束后，上海市第一中級人民法院向工業(yè)和信息化部發(fā)出關(guān)于加強(qiáng)對手機(jī)預(yù)裝軟件的事前監(jiān)管、事后監(jiān)管和建立智能手機(jī)預(yù)裝軟件管理標(biāo)準(zhǔn)的《司法建議書》(滬一中法建[2015]25號)。作為全國首個進(jìn)入訴訟程序的消費者民事公益訴訟案件，這兩起案件被最高人民法院與中央電視臺聯(lián)合評選為“2015年推動法治進(jìn)程十大案件”，其審理的意義不僅在于個案的定紛止?fàn)?，更在于著眼對行業(yè)的引導(dǎo)和規(guī)制。參見上海市消費者權(quán)益保護(hù)委員會：《中國消費公益訴訟第一案紀(jì)實與解讀》，上海人民出版社2016年版，第37-57頁；羅書臻：《2015年推動法治進(jìn)程十大案件評選揭曉》，《人民法院報》2016年2月24日。中消協(xié)訴雷沃重工股份有限公司等違法違規(guī)生產(chǎn)銷售正三輪摩托車案、*2016年7月25日北京市第四中級人民法院正式受理中消協(xié)對雷沃重工股份有限公司、雷沃重工股份有限公司諸城車輛廠、雷沃重工股份有限公司諸城銷售分公司、北京天華旭自行車商店等違法違規(guī)生產(chǎn)銷售正三輪摩托車于2016年7月1日提起的消費公益訴訟案，此案是修改后的《消保法》施行后中消協(xié)發(fā)動的首起民事公益訴訟。參見高敬：《中消協(xié)首起公益訴訟劍指雷沃重工》，《人民法院報》2016年7月27日。吉林省消費者協(xié)會訴韓昌等三被告銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食用鹽案、*2016年5月16日長春市人民檢察院就韓昌、韓成龍、王亞麗銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食用鹽案向吉林省消費者協(xié)會發(fā)出檢察建議，建議其提起民事公益訴訟，6月11日吉林省消費者協(xié)會書面回函同意在長春市人民檢察院的支持下起訴，長春市中級人民法院于8月30日受理此案，2016年11月1日開庭審理并當(dāng)庭宣判。此案是我國首例食品藥品安全領(lǐng)域檢察院支持起訴的民事公益訴訟案，也是我國首例消費者協(xié)會組織提起的由法院正式判決勝訴的民事公益訴訟案。參見任震宇：《消費公益訴訟呈燎原之勢》，《中國消費者報》2016年12月30日。江蘇省消費者協(xié)會訴南京水務(wù)集團(tuán)有限公司供用水格式合同(戶表用戶)約定違約金過高案、*2016年9月19日南京市中級人民法院正式受理江蘇省消費者協(xié)會訴南京水務(wù)集團(tuán)有限公司供用水格式合同(戶表用戶)約定違約金過高案，被告主動就相關(guān)問題進(jìn)行積極整改，2016年10月28日原告向法院遞交撤訴申請，2016年11月7日法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴。此案是全國首例針對消費領(lǐng)域壟斷類行業(yè)提起的民事公益訴訟案和江蘇首例消費民事公益訴訟案。參見袁傳敏、馬燕：《逾期未繳納水費，違約金降了！》,《揚子晚報》2016年11月11日。廣東省消費者委員會訴李某文等20名被告違法生產(chǎn)銷售病豬死豬案等少數(shù)幾起被法院受理的消費民事公益訴訟案例。*2016年11月深圳市人民檢察院就深圳市龍崗區(qū)人民檢察院立案調(diào)查的一宗食品犯罪案向廣東省消費者委員會發(fā)出檢察建議，建議其提起民事公益訴訟，2017年3月8日廣東省消費者委員會向深圳市中級人民法院提起民事公益訴訟，由深圳市人民檢察院支持起訴，請求判令李某文等20名被告承擔(dān)賠償金1006.2萬元及律師費、訴訟費用，并在省級以上新聞媒體上公開賠禮道歉。此案是我國首例懲罰性賠償型消費民事公益訴訟。參見劉倩、粵消宣：《省消委會代消費者索賠1006.2萬元》，《南方日報》2017年3月13日。

1989年通過的我國《環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱：《環(huán)保法》)歷經(jīng)全國人大常委會2012年8月、2013年6月、2013年10月和2014年4月的四次審議方完成首次修改。其規(guī)定并不斷擴(kuò)大環(huán)境民事公益訴訟的原告范圍(見表1)是《環(huán)保法》首次修改的重大亮點之一。作為《環(huán)保法》修改后實施的首年，2015年被視為中國環(huán)境民事公益訴訟的元年，相關(guān)案例的井噴現(xiàn)象被寄予莫大的預(yù)期。然而，2015年僅有九家環(huán)保組織成為環(huán)境民事公益訴訟的原告，*在這九家環(huán)保組織中，中華環(huán)保聯(lián)合會(2005年4月成立)、北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所(1994年3月成立)和貴陽公眾環(huán)境教育中心(2010年3月成立)因在修改后的《環(huán)保法》實施前提起過環(huán)境民事公益訴訟而被稱為“老面孔”，而中國生物多樣性與綠色發(fā)展基金會(1997年4月成立)、福建省綠家園環(huán)境友好中心(1998年成立、2006年注冊)、清鎮(zhèn)市生態(tài)環(huán)保聯(lián)合會、大連環(huán)保志愿者協(xié)會(2003年6月注冊)、湘潭市環(huán)境保護(hù)協(xié)會(2007年6月成立)和莆田綠萌濱海濕地研究中心(2009年底注冊，又稱中國紅樹林保育聯(lián)盟)則因自2015年才充當(dāng)環(huán)境民事公益訴訟的原告而被稱為“新面孔”。劉蓉：《環(huán)境公益訴訟任重道遠(yuǎn)》，《經(jīng)濟(jì)日報》2016年3月22日。其中中國生物多樣性與綠色發(fā)展基金會和中華環(huán)保聯(lián)合會為全國性社會組織，其余七家為地方性社會組織；這九家環(huán)保組織2015年提起或加入成為共同原告的個案為37起，其中27起個案的原告登記地在北京；*李楯主編：《環(huán)境公益訴訟觀察報告(2015年卷)》，法律出版社2016年版，第263頁。2015年1月至11月，全國法院共受理一審環(huán)境資源民事案件50331件，其中環(huán)境污染損害賠償案件2595件、環(huán)境民事公益訴訟案件45件、環(huán)境行政公益訴訟案件3件，*羅書臻：《最高人民法院公布十起環(huán)境侵權(quán)典型案例》，《人民法院報》2015年12月30日。環(huán)境民事公益訴訟案只占環(huán)境污染損害賠償案件的1.73%；2015年1月至2016年6月，全國法院共受理環(huán)保組織提起的環(huán)境民事公益訴訟一審案件93起；*霍桃：《最高法召開推進(jìn)環(huán)境資源審判工作研討會》，《中國環(huán)境報》2016年7月28日。2015年1月1日至2016年12月31日，全國法院共受理社會組織提起的環(huán)境公益訴訟一審案件112件，審結(jié)54件，案件數(shù)比2015年之前的年均8件明顯增加，所涉地域由原先的三四個省份擴(kuò)展至21個省域。*劉婧：《最高法發(fā)布十件環(huán)境公益訴訟典型案例》，《人民法院報》2017年3月8日。

表1 《環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》中關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟之原告范圍的規(guī)定表*參見《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》(第一次送審稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2012-08/31/content_1735796.htm，2016年12月8日訪問；《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》(第二次送審稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2013-06/27/content_1799015.htm，2016年12月8日訪問；《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》(第三次送審稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2013-10/22/content_1811307.htm，2016年12月8日訪問；《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》(第四次送審稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2014-04/25/content_1861320.htm，2016年12月8日訪問。

既有的案例和統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，適格主體中的絕大多數(shù)消協(xié)組織和環(huán)保組織在提起民事公益訴訟方面迄今依然無所作為，它們所享有的民事公益訴權(quán)一直處于“沉睡”的狀態(tài)，社會組織經(jīng)由民事公益訴訟很好地參與國家治理的外在期待依然未被滿足。有效的國家治理離不開政府治理、市場治理和社會治理的獨立并存、各司其職與齊頭并進(jìn)。社會組織是社會治理的主力軍，提起民事公益訴訟是社會組織參與社會治理的新型載體，藉此可將損害公共利益的行為納入程序理性的規(guī)控之下，進(jìn)而降低相關(guān)群體性事件的發(fā)生概率。社會組織提起訴訟的意愿和應(yīng)對訴訟的能力(主要包括財力和人力)實質(zhì)性地影響著民事公益訴訟案件的受理狀況。社會組織有心無力(有起訴的意愿但無應(yīng)對訴訟的能力)、有力無心(有應(yīng)對訴訟的能力但無起訴的意愿)和無心無力(無起訴的意愿也無應(yīng)對訴訟的能力)都會導(dǎo)致民事公益訴訟案件的受理量在低位徘徊。在促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的語境下，鑒于提起民事公益訴訟有助于社會組織加快轉(zhuǎn)型、擴(kuò)大影響以及提升地位，社會組織提起民事公益訴訟的意愿因?qū)嵭须p重管理體制而受到抑制的可能將越來越小，應(yīng)對民事公益訴訟的能力不足將繼續(xù)成為社會組織的短板。消協(xié)組織和環(huán)保組織已往的上述表現(xiàn)足以說明社會組織的訴訟行為能力亟待補(bǔ)強(qiáng)，“工欲善其事而器不利”的窘境亟待破解。

公共利益受到損害的事實應(yīng)由民事公益訴訟的原告承擔(dān)證明責(zé)任，對這一事實的證明目前主要依賴收費很高的鑒定評估，加之訴訟代理收費亦不低，這要求消費者保護(hù)組織和環(huán)保組織應(yīng)具備充足的經(jīng)費支撐能力。食品藥品安全領(lǐng)域、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域的知識復(fù)合性與專業(yè)性很高，消費者保護(hù)組織和環(huán)保組織目前的人力資源儲備在很長的一段時間內(nèi)都將無法滿足應(yīng)然的要求。經(jīng)費支撐能力和專業(yè)能力的不理想使得消費者保護(hù)組織和環(huán)保組織在提起民事公益訴訟前普遍遭遇到嚴(yán)重的取證難問題。在取證難的壓力下，為創(chuàng)造打開局面的業(yè)績，很多案例中的環(huán)保組織選擇走“先刑后民”或“邊刑邊民”的捷徑，即在犯罪行為被生效裁判文書確認(rèn)或進(jìn)入刑事追訴程序后，*在安徽省淮南市中級人民法院受理的首起環(huán)保組織(安徽省環(huán)保聯(lián)合會)起訴、檢察機(jī)關(guān)(淮南市鳳臺縣人民檢察院)支持起訴的民事公益訴訟案中，王曉杰、高一、許士譚、詹軍、陳景明、盛祝杰、許廣雨、詹效香、阜陽市永浩再生資源有限公司和浙江的桐鄉(xiāng)市烏鎮(zhèn)鎮(zhèn)人民政府、桐鄉(xiāng)市濮院鎮(zhèn)人民政府、桐鄉(xiāng)市梧桐街道辦事處、桐鄉(xiāng)市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會因非法跨省運輸處置生活垃圾而成為被告，淮南市中級人民法院原定于2016年11月1日公開開庭審理，但因開始于2015年10月、針對前七位自然人被告的污染環(huán)境罪追訴程序未結(jié)束而延期至2017年2月14日進(jìn)行。參見周瑞平、李旭東：《淮南開庭審理一環(huán)保公益訴訟案》，《人民法院報》2017年2月15日；淮南市鳳臺縣人民法院(2016)皖0421刑初268號刑事判決書。環(huán)保組織就迅速提起民事公益訴訟，借刑事訴訟中控訴方收集的證據(jù)來解決民事公益訴訟中最為艱難和繁瑣的取證問題。這種自降門檻、趁風(fēng)揚帆的舉動被視為“退一步的勝利”，*劉曉星：《為何環(huán)境公益訴訟叫好不叫座？》，《中國環(huán)境報》2015年3月31日。其固然有利于形成刑事追責(zé)和民事追責(zé)的合力，以確保民事追責(zé)不會缺位或遲延，但長此以往就有可能使被迫無奈之舉演化為投機(jī)取巧之舉，公眾對此舉的同情式理解也會演化為不滿和指責(zé)，社會組織就會不斷地失去借實戰(zhàn)壯大自己的契機(jī)，社會組織獨立自主地應(yīng)對民事公益訴訟的格局就會一直難以出現(xiàn)。

對損害公共利益的違法行為及其損害后果進(jìn)行調(diào)查核實是檢察院履行訴前程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)中檢察院可以采取除限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強(qiáng)制性措施以外的其他任何措施，其可依其職權(quán)優(yōu)勢收集到消費者保護(hù)組織和環(huán)保組織無法取得的證據(jù)，這些證據(jù)通常能夠確保民事公益訴訟的諸項請求得到法院的支持；對需要由法院依職權(quán)或申請調(diào)查收集的證據(jù)，檢察院可事先自行依法收集，將固定這些證據(jù)的時間大為提前。經(jīng)過訴前程序，消費者保護(hù)組織和環(huán)保組織提起訴訟的，可直接利用檢察院此前已收集到的證據(jù)來減輕自己搜集證據(jù)的壓力，提高勝訴的可能性。

二、訴前程序的基本特征

檢察院辦理公益訴訟案件欲獲得接連不斷的規(guī)范性和實效性，離不開對訴前程序之基本特征的準(zhǔn)確認(rèn)知和有意向的遵從。從既有的規(guī)范性文件、試點做法和有關(guān)訴權(quán)順位、訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆ɡ沓霭l(fā)，可解析出訴前程序具有先行適用的法定性、履行方式的特定性和后續(xù)銜接的強(qiáng)制性三大特征。

(一)先行適用的法定性

在《授權(quán)試點決定》于2015年7月1日施行前，我國《民事訴訟法》第55條是判斷民事公益訴訟的原告是否適格僅有的規(guī)范依據(jù)。根據(jù)此條，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織是民事公益訴訟的適格原告。由于“法律規(guī)定”中的“法律”被嚴(yán)格地限定為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，“規(guī)定”被縮小限定為具體性規(guī)定，*劉加良：《解釋論視野中的民事督促起訴》，《法學(xué)評論》2013年第4期。檢察院無法依據(jù)我國《民事訴訟法》第55條獲得民事公益訴權(quán)，在《授權(quán)試點決定》施行前檢察院沒有提起民事公益訴訟的法定資格。

效力相當(dāng)于法律的《授權(quán)試點決定》規(guī)定，檢察院提起民事公益訴訟前，必須先經(jīng)過訴前程序。訴前程序的先行適用由此具備了法定性的特征。設(shè)置訴前程序并要求先行適用，有利于促進(jìn)檢察院辦案資源的妥善利用與有效節(jié)省，也有利于實現(xiàn)對適格主體之民事公益訴權(quán)的充分尊重。訴前程序的設(shè)置，意味著適格主體享有的民事公益訴權(quán)與檢察院享有的民事公益訴權(quán)在行使層面存在嚴(yán)格的先后順序，檢察院不能與適格主體同時提起民事公益訴訟，也不能在適格主體提起的民事公益訴訟案件被受理后以共同原告的身份申請參加，更不能優(yōu)先于適格主體提起民事公益訴訟。未經(jīng)過訴前程序，檢察院徑直提起民事公益訴訟的，構(gòu)成對適格主體之民事公益訴權(quán)的冒犯與侵害，僭越之舉將面臨強(qiáng)烈的合法性質(zhì)疑。在訴前程序經(jīng)過前，檢察院的民事公益訴訟原告資格處于備而不用的狀態(tài)，對其進(jìn)行激活，經(jīng)過訴前程序是必要條件。經(jīng)過訴前程序，適格主體沒有起訴或者沒有適格主體，檢察院方可提起民事公益訴訟，這顯然不屬于訴權(quán)沖突，而屬于必要的訴權(quán)補(bǔ)位，檢察院的民事公益訴訟原告資格由此進(jìn)入用而不棄的狀態(tài)。

訴前程序先行適用的法定性，不僅決定了檢察院提起民事公益訴訟的案件數(shù)量必定少于訴前程序案件的數(shù)量，而且決定了檢察院提起民事公益訴訟的案件數(shù)量與履行訴前程序后適格主體提起民事公益訴訟的案件數(shù)量之間存在此消彼長的關(guān)系。履行訴前程序后適格主體提起民事公益訴訟的案件數(shù)量越多，檢察院提起民事公益訴訟的案件數(shù)量就會越少，訴前程序的有效性和預(yù)期功能就越會得到更好的體現(xiàn)。此外，相較于適格主體沒有起訴的情形，沒有適格主體的情形越少，檢察院經(jīng)由提起民事公益訴訟而對訴權(quán)補(bǔ)位之功能特征就越能得到體現(xiàn)，訴前程序先行適用的法定性就越趨于名副其實，檢察院所享有的民事公益訴權(quán)與適格主體享有的民事公益訴權(quán)之間就越不可能形成并列關(guān)系；相較于適格主體沒有起訴的情形，沒有適格主體的情形越多，檢察院經(jīng)由提起民事公益訴訟而對訴權(quán)補(bǔ)位之功能特征就越會表現(xiàn)出偏差，訴前程序先行適用的法定性就越趨于名不副實，檢察院所享有的民事公益訴權(quán)與適格主體享有的民事公益訴權(quán)之間就越有可能形成并列關(guān)系。2015年7月至2016年6月，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點地區(qū)檢察院共辦理訴前程序案件59件，相關(guān)適格主體(均是環(huán)保組織)提起民事公益訴訟11件，檢察院提起民事公益訴訟11件、行政附帶民事公益訴訟1件，*王治國：《檢察機(jī)關(guān)公益訴訟試點全面“破冰”》，《檢察日報》2016年7月19日。這些案例均集中在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域，在食品藥品安全領(lǐng)域則付諸闕如。2015年7月至2016年12月，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點地區(qū)檢察院共辦理訴前程序案件120件，督促或支持適格主體提起民事公益訴訟22件，檢察院提起民事公益訴訟57件、行政附帶民事公益訴訟1件，*徐日丹：《公益訴訟試點以來檢察機(jī)關(guān)辦理相關(guān)案件4378件》，《檢察日報》2017年1月5日。時至2016年下半年，食品藥品安全領(lǐng)域的案例開始出現(xiàn)，相關(guān)適格主體已不再局限于環(huán)保組織。

表2 試點一年半檢察院提起民事公益訴訟案件情況匯總表(按起訴時間先后排序)*本表根據(jù)《檢察日報》、《人民法院報》、《中國環(huán)境報》、《新快報》以及最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳在2015年12月至2017年2月之間報道的案例信息整理而成。

(二)履行方式的特定性

督促起訴和支持起訴是檢察院履行訴前程序的兩種方式。作為民事訴訟中檢察院享有的一般監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)方式之一，督促起訴在2003年初由浙江檢察系統(tǒng)首創(chuàng)試點，之后被寫進(jìn)最高人民檢察院的工作報告并為浙江、福建制定的省級地方性法規(guī)所確認(rèn)，但在2012年錯失被寫進(jìn)我國《民事訴訟法》的良機(jī)，迄今未被狹義上的法律所規(guī)定。*參見劉加良：《當(dāng)下中國糾紛解決的基本立場》，北京大學(xué)出版社2014年版，第57-60頁。在支持起訴中，支持者必須是單位，其包括但不限于檢察院；檢察院可以主動支持起訴，也可以應(yīng)被支持者之邀而支持起訴。支持起訴原則是我國民事訴訟法對社會干預(yù)主義的具體化和本土化，*陳剛：《支持起訴原則的法理及實踐意義再認(rèn)識》，《法學(xué)研究》2015年第5期。1982年我國《民事訴訟法(試行)》第13條和1991年我國《民事訴訟法》(已經(jīng)歷兩次修改)第15條均將其規(guī)定為基本原則，2008年我國《水污染防治法》第88條第2款規(guī)定環(huán)境保護(hù)主管部門和有關(guān)社會團(tuán)體可依法支持因水污染受到損害的當(dāng)事人起訴，但支持起訴的制度化與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型至今尚無起色，在學(xué)理上更多地屬于被否定的對象，克服支持起訴制度的空洞化已成為既緊迫又困難的事項。與《授權(quán)試點決定》和《改革試點方案》未區(qū)分督促起訴和支持起訴的適用條件不同，《檢察院實施辦法》第13條根據(jù)適格主體的身份不同來區(qū)分履行訴前程序的法律文書，該辦法明確規(guī)定，適格主體是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)時適用督促起訴意見書、適格主體是轄區(qū)內(nèi)的法律規(guī)定的有關(guān)組織時適用提起民事公益訴訟檢察建議書、有關(guān)組織收到檢察建議書后提出需要支持起訴時適用支持起訴意見書。

依《消保法》第47條和《環(huán)保法》第58條的規(guī)定，適格主體中法律規(guī)定的有關(guān)組織包括中消協(xié)、省級消費者協(xié)會(在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會)以及依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記并專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織。*“目前各級民政部門登記的環(huán)境保護(hù)相關(guān)社會組織有6000 多個，其中在國務(wù)院民政部門登記的有36個，在省級民政部門登記的有300 多個，在設(shè)區(qū)的市級民政部門登記的有700 多個，其余大量在縣級民政部門登記?！绷魏馈⒃S昀：《環(huán)保法新修訂 公益訴訟新曙光》，《中國社會組織》2014年第8期。據(jù)此，有資格提起民事公益訴訟的環(huán)保組織可謂數(shù)量龐大。此外，很多學(xué)者當(dāng)前仍繼續(xù)呼吁“應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大環(huán)境民事公益訴訟適格原告的范圍，將盡可能多的社會組織納入其中”。張式軍：《環(huán)保法庭的困境與出路》，《法學(xué)論壇》2016年第2期。在公益訴訟入法后，檢察院支持社會組織提起環(huán)境民事公益訴訟的案例并不鮮見。例如，在泰州市環(huán)保聯(lián)合會訴江蘇常隆農(nóng)化有限公司等六家化工企業(yè)案中，一審中泰州市人民檢察院予以支持起訴，二審中江蘇省人民檢察院予以支持起訴，該案二審于2014年12月4日開庭、同月30日宣判，成為迄今我國公益訴訟領(lǐng)域賠付額最高(1.6億余元)的案例；*盧志堅、簡繁：《江蘇泰州：天價環(huán)保賠償案的標(biāo)桿意義》，《檢察日報》2015年9月17日。在廣東省環(huán)境保護(hù)基金會訴焦云案中，廣州市天河區(qū)人民檢察院于2015年11月6日向廣東省環(huán)境保護(hù)基金會發(fā)出支持起訴的檢察建議并獲采納，該案于2016年1月18日被廣州市中級人民法院受理、同年11月19日一審宣判，一審中廣州市天河區(qū)人民檢察院、廣州市天河區(qū)環(huán)境保護(hù)局予以支持起訴，該案是廣東本地的社會組織提起的首例環(huán)境公益訴訟案和最高人民檢察院發(fā)布的首批訴前程序典型案例之一；*余秋亮：《市檢察院試點公益訴訟見成效》，《南方日報》2016年7月26日；鄭秀亮、陳彥鴻：《被告獲刑一年多，賠償40余萬元》，《中國環(huán)境報》2017年1月4日。在紹興市生態(tài)文明促進(jìn)會訴新昌縣某膠囊有限公司、呂某、新昌縣某軸承有限公司案中，紹興市人民檢察院予以支持起訴，該案一審于2017年1月16日開庭、2月20日審結(jié)，該案是全國首例由環(huán)境損害賠償磋商環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)入訴訟程序的環(huán)境公益訴訟案和浙江法院審結(jié)的首例環(huán)境公益訴訟案；*徐晶錦：《紹興率先用訴訟推動環(huán)境損害賠償》，《中國環(huán)境報》2017年1月25日；余建華、單巡天：《紹興審結(jié)首例環(huán)境公益訴訟案》，《人民法院報》2017年2月21日。在中華環(huán)保聯(lián)合會訴譚耀洪(下落不明)、方某案中，廣州白云區(qū)人民檢察院予以支持起訴，于2014年12月一審的該案是廣東首例由檢察院作為支持起訴人出庭的環(huán)境民事公益訴訟案，廣州市中級人民法院于2015年10月28日二審開庭審理該案時適用五人制合議庭；*劉冠南、楊曉梅、馬偉鋒：《穗首例“環(huán)保公益訴訟案”或催生新審判模式》，《南方日報》2016年1月14日。在中華環(huán)保聯(lián)合會訴張某某(2014年因犯污染環(huán)境罪被追究刑事責(zé)任)案中，江蘇省昆山市人民檢察院予以支持起訴，該案于2016年初宣判；*閆艷、周游：《蘇州首例環(huán)境公益訴訟案宣判》，《中國環(huán)境報》2016年2月3日。在中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會訴山東金誠重油化工有限公司等六家企業(yè)案(2016年1月21日起訴，3月15日受理)中，濟(jì)南市人民檢察院應(yīng)原告之邀予以支持起訴，這是授權(quán)試點以來山東首例檢察院支持環(huán)保組織提起的民事公益訴訟案；*尹明亮：《1200萬！這只是生態(tài)修復(fù)費》，《齊魯晚報》2016年3月15日；周艷凌、季英德、王學(xué)鵬：《章丘“10·21”重大環(huán)境污染案開庭》，《中國環(huán)境報》2016年9月7日。在2016年上半年中華環(huán)保聯(lián)合會訴甘肅隴星銻業(yè)有限公司案中，甘肅隴南市人民檢察院事先在進(jìn)行職務(wù)犯罪調(diào)查時即同時從民事公益訴訟的角度進(jìn)行調(diào)查取證，而后積極同有原告資格的環(huán)保組織聯(lián)系并予以支持起訴。*李郁軍、尹譯：《尾礦泄露危及周邊水系》，《檢察日報》2016年5月24日。在上述后四起案例中，被支持者都是知名的全國性社會組織，其登記所在地都不在作為支持起訴人的檢察院對應(yīng)的轄區(qū)內(nèi)。這說明檢察院主動聯(lián)系轄區(qū)外的適格主體或應(yīng)其之邀并予以支持起訴，在我國《民事訴訟法》對支持起訴的原則性規(guī)定下可獲得合理的解釋空間，此舉可以降低檢察院行使民事公益訴權(quán)的概率并更有力度地彰顯訴前程序的有效性。

訴前程序的逐步“落地”可為加快督促起訴和支持起訴的制度化進(jìn)程提供強(qiáng)大的動力和很好的機(jī)會。隨著檢察院試點提起民事公益訴訟的推進(jìn)，有關(guān)督促起訴和支持起訴的規(guī)則供給很可能會接踵而至。

(三)后續(xù)銜接的強(qiáng)制性

訴前程序如何與訴訟程序銜接是檢察院提起民事公益訴訟所特有的程序問題。根據(jù)我國《立法法》第二章的規(guī)定，檢察院提起民事公益訴訟是有關(guān)訴訟制度的事項，屬于只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，在有關(guān)該事項的法律未制定之前，《授權(quán)試點決定》具有相當(dāng)于法律的效力。故檢察院依《授權(quán)試點決定》享有民事公益訴權(quán)應(yīng)歸為公益性、競合性、補(bǔ)充性的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，*參見黃忠順：《論法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚擃愋汀罚读P水師范學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。檢察院在民事公益訴訟中享有與適格主體相競合的訴訟實施權(quán)，在實現(xiàn)順序上其具有后位性且自始至終不能排斥和否定適格主體的訴訟實施權(quán)。在檢察院提起民事公益訴訟后，適格主體有權(quán)申請參加訴訟與檢察院成為共同原告。需要強(qiáng)調(diào)的是，檢察院所享有的民事公益訴權(quán)具有權(quán)責(zé)一體性。具體而言，履行訴前程序后，適格主體沒有起訴的，檢察院依法行使職權(quán)的條件即告成就，其即負(fù)有提起民事公益訴訟的義務(wù)；如果其不正當(dāng)?shù)刈鬟x擇性起訴，將使民事公益訴權(quán)的行使主體處于不應(yīng)有的缺位狀態(tài)。《改革試點方案》中“主要內(nèi)容”之“民事公益訴訟”部分第1條和《檢察院實施辦法》第1條均規(guī)定，經(jīng)過訴前程序，適格主體沒有起訴的，檢察院可以提起民事公益訴訟。這兩個條文中“可以”一詞的使用目的在于賦權(quán)，應(yīng)被解釋為“有權(quán)”，不存在“可以不”的涵義。有學(xué)者認(rèn)為，督促起訴后適格主體未起訴的，檢察院負(fù)有提起民事公益訴訟的義務(wù)，而支持起訴則不具有這種效力。*肖建國：《充分吸收已有經(jīng)驗》，《檢察日報》2015年7月23日。這種持區(qū)別對待之立場的觀點很難成立，因為其忽視了檢察院所享有之民事公益訴權(quán)的權(quán)利與責(zé)任的復(fù)合性，且未充分認(rèn)識到檢察院所享有之民事公益訴權(quán)的法定補(bǔ)充性。

作為新型案件，民事公益訴訟專業(yè)性很強(qiáng)、社會影響很大、辦理難度很高。訴前程序后續(xù)銜接的強(qiáng)制性可能會對檢察院履行訴前程序產(chǎn)生不小的阻力，檢察院對提起并應(yīng)對民事公益訴訟之難度的顧慮會使得其在是否履行訴前程序方面遲疑不決或畏縮不前，檢察院對民事公益訴訟之裁判文書生效后能否得到有效實現(xiàn)的預(yù)判會或多或少地引發(fā)選擇性辦案；檢察院內(nèi)部的強(qiáng)力控制與外部的多元監(jiān)督是消解這些道德風(fēng)險的必備機(jī)制。后續(xù)銜接的強(qiáng)制性意味著檢察院在一個案件中只能一次性履行訴前程序，“有繼續(xù)溝通協(xié)調(diào)和監(jiān)督催促的必要”不能成為檢察院再次或多次履行訴前程序的理由，否則“久督不決、久促不訴”的情況就難以避免。

三、訴前程序入法路徑的理性思考

由遠(yuǎn)及近地梳理訴前程序規(guī)則從無到有、從粗疏到精細(xì)的歷程，可具體地透視法律對政策的因應(yīng)以及政策和法律之間的良性互動，可展示抽象性、號召性的政策轉(zhuǎn)化為確定性、約束性的法律逐步具備可能性訴前程序入法的條件已逐漸成熟。全面、客觀、冷靜地評估試點狀況，擯棄一味“捧殺”或一概“棒殺”的非理性做法，訴前程序入法時才可能真正做到肯定經(jīng)驗與糾正偏差的兼顧。若想實現(xiàn)訴前程序更快更好地入法，待我國《民事訴訟法》再次修改時大篇幅增設(shè)規(guī)則的方案斷不能成為選項。

(一)政策趨于法律：制度變遷的順序梳理

1997年12月3日河南省南陽城方城縣人民檢察院提起并得到法院支持的民事公益訴訟案被稱為改革開放以來我國檢察院最早提起的公益訴訟案例。*柴春元、汪宇堂、羅清成：《河南方城：為檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮職能維護(hù)公益探路》，《檢察日報》2015年8月29日。2010年3月1日起施行的《貴陽市促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)條例》首次以地方性法規(guī)的形式賦予檢察院提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的原告資格。*《貴陽市促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)條例》第23條規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)、環(huán)境保護(hù)管理機(jī)構(gòu)、環(huán)保公益組織為了環(huán)境公共利益，可以依照法律對污染環(huán)境、破壞資源的行為提起訴訟，要求有關(guān)責(zé)任主體承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀等責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)、環(huán)保公益組織為了環(huán)境公共利益，可以依照法律對涉及環(huán)境資源的具體行政行為和行政不作為提起訴訟，要求有關(guān)行政機(jī)關(guān)履行有利于保護(hù)環(huán)境防止污染的行政管理職責(zé)?！币赃@些事例為代表的基層探索一度高歌猛進(jìn)，彼時提起訴訟被當(dāng)成重點、訴前程序被放在次要位置。2012年修改后的我國《民事訴訟法》未明確規(guī)定檢察院可以提起公益訴訟，給持續(xù)多年的基層探索帶來影響。最高人民檢察院檢察長曹建明2012 年11 月29 日在全國檢察機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)貫徹修改后的我國《民事訴訟法》座談會上指出：“近年來，一些地方檢察機(jī)關(guān)積極探索，在一些領(lǐng)域成功提起了一批公益訴訟案件。但是這次法律修改時，立法機(jī)關(guān)從全局考慮，沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起公益訴訟。對此我們一定要正確認(rèn)識并了解立法本意。各級檢察機(jī)關(guān)要把思想統(tǒng)一到立法精神上來，除法律明確授權(quán)的以外，不應(yīng)當(dāng)違反法律規(guī)定直接提起公益訴訟，但可以繼續(xù)開展督促起訴、支持起訴工作，并結(jié)合實際加強(qiáng)理論研究，為完善公益訴訟制度提出建議?！?曹建明：《全面正確理解貫徹落實修改后的民事訴訟法 堅持和完善中國特色社會主義民事檢察制度》，《檢察日報》2012年12月7日。在《授權(quán)試點決定》施行前，盡管檢察院提起民事公益訴訟被定性為違法之舉、相關(guān)的基層探索被自上而下地嚴(yán)厲叫停，但有關(guān)應(yīng)否賦予檢察院以民事公益訴權(quán)的理論爭議繼續(xù)存在，有關(guān)檢察院以公益訴訟人的身份參加民事訴訟以維護(hù)公共利益的呼聲持續(xù)高漲，這給作為訴前程序之履行方式的督促起訴與支持起訴巨大的現(xiàn)實動力和有利的發(fā)展境遇。

訴前程序的試點滿足“于法有據(jù)”的要件，是執(zhí)政黨的政策實現(xiàn)法律化的結(jié)果。政策的原則性與抽象性給相關(guān)基礎(chǔ)性司法文件的醞釀與出臺留出了很大的空間。2014年10月23日通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱：《全面推進(jìn)依法治國決定》)在第四部分“保證公正司法，提高司法公信力”第二項“優(yōu)化司法職權(quán)配置”中明確提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。在《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》(以下簡稱：《全面推進(jìn)依法治國決定說明》)中，“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”被列為第九個需要說明的問題?！度嫱七M(jìn)依法治國決定說明》寫道：“在現(xiàn)實生活中，對一些行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險的案件，如國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)等，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導(dǎo)致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進(jìn)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法，加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)。由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)?！辟x予檢察院民事公益訴權(quán)，是對我國《人民檢察院組織法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的重大突破，在“凡屬重大改革要于法有據(jù)”的剛性約束下，有效實現(xiàn)執(zhí)政黨的政策與國家法律的銜接則更為重要。在2015年全國“兩會”上，第十二屆全國人大代表、時任江蘇省人民檢察院檢察長徐安提出《關(guān)于明確檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟相關(guān)程序問題的建議》，建議全國人大及其常委會通過修改法律或制定立法解釋的方式，明確檢察院支持起訴、督促起訴以及在特殊情況下直接提起公益訴訟的相關(guān)程序。*徐日丹：《建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度是大勢所趨》，《檢察日報》2015年7月5日。依《中央有關(guān)部門貫徹實施黨的十八屆四中全會決定重要舉措分工方案》，探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度改革任務(wù)由最高人民檢察院與最高人民法院牽頭，中央政法委、全國人大內(nèi)司委、全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、國土資源部、環(huán)境保護(hù)部、國資委等單位共同參與，最后形成《改革試點方案》(由最高人民檢察院負(fù)責(zé)起草)，經(jīng)中央政法委全會審議通過后提請中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議，2015年5月5日獲審議通過。2015年7月1日十二屆全國人大常委會第十五次會議作出《授權(quán)試點決定》。*王治國、姜洪、鄭赫男：《提請全國人大常委會授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟改革試點工作》，《檢察日報》2015年6月25日；徐日丹、賈陽：《依法履職穩(wěn)步推進(jìn)公益訴訟改革試點工作——最高人民檢察院相關(guān)負(fù)責(zé)人解讀〈檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案〉》，《檢察日報》2015年7月3日。2015年12月16日《檢察院實施辦法》通過，在《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》之外，訴前程序的試點至此再獲基礎(chǔ)性司法文件的支撐。2016年5月28日國務(wù)院印發(fā)實施的《土壤污染防治計劃》(又稱“土十條”)第九條“發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，構(gòu)建土壤環(huán)境治理體系”之“加強(qiáng)社會監(jiān)督”部分提出：“開展檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點的地區(qū)，檢察機(jī)關(guān)可以以公益訴訟人的身份，對污染土壤等損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟?！贝艘灰?guī)定使《土壤污染防治計劃》具備了明顯有別于《大氣污染防治行動計劃》(又稱“大氣十條”，2013年9月發(fā)布)和《水污染防治行動計劃》(又稱“水十條”，2015年4月發(fā)布)的亮點，說明訴前程序在經(jīng)歷政策法律化之后已經(jīng)迅速迎來政府治理措施層面的支持與配合。2016年12月22日下發(fā)的《深入開展意見》第3條對訴前程序的后續(xù)銜接強(qiáng)制性特征進(jìn)行申明、第6條對訴前程序中督促起訴的方式(應(yīng)當(dāng)在全國范圍的媒體上公告)進(jìn)行從嚴(yán)設(shè)計，說明訴前程序規(guī)則的頂層供給已具備合法理性與審慎性的特點。圍繞“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟”的主題，2017年1月4日最高人民檢察院發(fā)布的第八批指導(dǎo)性案例將五個典型性案例予以升格，意在總結(jié)試點經(jīng)驗、加大試點力度、凝聚更多共識、奠定法律修改的實踐基礎(chǔ)，其中“檢例第29號”以“訴前程序”為三個關(guān)鍵詞之一，強(qiáng)調(diào)“檢察機(jī)關(guān)提起行政附帶民事公益訴訟，應(yīng)當(dāng)同時履行行政公益訴訟和民事公益訴訟訴前程序”，訴前程序規(guī)則的精細(xì)化程度由此得到顯著提升。

(二)成效偏離初衷：試點狀況的整體評估

《授權(quán)試點決定》確定北京、內(nèi)蒙古、吉林、江蘇、安徽、福建、山東、湖北、廣東、貴州、云南、陜西、甘肅十三個省、自治區(qū)、直轄市為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點地區(qū)。地域分布的代表性和出現(xiàn)公益訴訟案件的可能性是確定試點地區(qū)的主要考慮因素。試點地區(qū)的省級檢察院陸續(xù)確定轄區(qū)內(nèi)的若干市級檢察院以及它們所轄的基層檢察院為試點單位，試點的區(qū)域范圍得以進(jìn)一步縮小，如此有利于迅速推進(jìn)試點以提煉實踐經(jīng)驗、檢驗試點效果，也有利于把試點失敗所可能產(chǎn)生的消極影響控制在更小的范圍內(nèi)，但對形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗提出了更高的要求，因為試點檢察院的數(shù)量、代表性與經(jīng)驗被復(fù)制、推廣的可能與效果之間存在顯而易見的正相關(guān)。

圖1 試點地區(qū)檢察院提起公益訴訟案件數(shù)量對比

(三)路徑傾向簡約：理性入法的務(wù)實思考

在《全面推進(jìn)依法治國決定》通過后，《授權(quán)試點決定》是繼《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》(2015年4月24日通過)之后的第二個確保司法改革于法有據(jù)的法律文件。以良好成效推動有關(guān)法律的修改完善，是《授權(quán)試點決定》預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)。從《授權(quán)試點決定》的重要地位、目前已取得的試點成效以及將來極可能取得的更大成效來看，未來修法賦予檢察院民事公益訴權(quán)是確定無疑的事情，訴前程序入法可被寄予樂觀的期待。

完善司法人員分類管理、完善司法責(zé)任制、健全司法人員職業(yè)保障和推動省以下地方法院檢察院人財物統(tǒng)一管理是當(dāng)前正在進(jìn)行的司法體制改革的基礎(chǔ)性工作。根據(jù)2016年12月25日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，國家監(jiān)察體制改革試點地區(qū)人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能整合至監(jiān)察委員會。隨著職務(wù)犯罪偵查權(quán)被剝離，檢察機(jī)關(guān)之職權(quán)的“瘦身”已不可避免，機(jī)構(gòu)撤并、人員轉(zhuǎn)隸、業(yè)務(wù)重心調(diào)整都會發(fā)生。為維護(hù)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法地位、確保檢察監(jiān)督的專門性和權(quán)威性，“有為才有位”將成為檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)對策略，長期處于邊緣的民事行政檢察監(jiān)督業(yè)務(wù)極有可能被寄予厚望，檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件的可觀數(shù)量與良好質(zhì)量將實質(zhì)性地提高相關(guān)的外部評價。這些司法體制和國家監(jiān)察體制改革中的措施正依照既定的路線圖和時間表推進(jìn)，現(xiàn)行我國《人民檢察院組織法》須在體系和內(nèi)容層面進(jìn)行很大的調(diào)整，方可適應(yīng)改革帶來的變化。根據(jù)2015年6月1日調(diào)整后的十二屆全國人大常委會(任期為2013年3月至2018年3月)的立法規(guī)劃，修改我國《人民檢察院組織法》被列為“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議”的立法項目，而修改我國《民事訴訟法》既未被列為“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議”的立法項目，也未被列為“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證”的立法項目。由此可見，訴前程序在2017年6月試點期滿后的盡快入法不能寄希望于我國《民事訴訟法》的再次修改。我國《民事訴訟法》于2007年、2012年已經(jīng)歷兩次不小的修改，法典的穩(wěn)定性因受到不小的沖擊而格外需要刻意的維護(hù)。所以，在我國《人民檢察院組織法》中增加規(guī)定檢察院在履行訴前程序后有權(quán)提起民事公益訴訟并善意地解釋我國《民事訴訟法》第210條，是實現(xiàn)訴前程序入法的適當(dāng)方案。

我國《人民檢察院組織法》應(yīng)堅持檢察職權(quán)法定主義，采取具體列舉的方式規(guī)定各級檢察院的職權(quán)(包括但不限于在履行訴前程序后提起民事公益訴訟)，這樣就可為檢察院成為民事公益訴訟的適格原告提供具體明確的法律依據(jù)，檢察院由此就可以被納入我國《民事訴訟法》第55條中的“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”，進(jìn)而可確保我國《民事訴訟法》第55條作為民事公益訴訟一般條款的地位不被動搖。

我國《民事訴訟法》第210條規(guī)定檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。有觀點認(rèn)為，該法條所規(guī)定的調(diào)查核實權(quán)，“不應(yīng)超出為了對生效判決、裁定、調(diào)解書提出檢察建議或者抗訴而需要了解情況的具體范圍，更不能理解為類似刑事訴訟中的偵查權(quán)”，*全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第343頁。這一觀點的不當(dāng)之處在于把檢察院在民事訴訟中的調(diào)查核實權(quán)局限在實現(xiàn)民事檢察權(quán)的事后階段，忽視了該法條也有資格為事前和事中實現(xiàn)民事檢察權(quán)提供調(diào)查核實權(quán)方面的依據(jù)。*湯維建教授主張，檢察院為了進(jìn)行訴中監(jiān)督，在必要時可以行使調(diào)查核實權(quán)。由此可見，法律關(guān)于調(diào)查核實權(quán)的規(guī)定，既是對檢察院行使訴中監(jiān)督權(quán)的保障，也因其隱含了訴中監(jiān)督的內(nèi)容而可視之為“強(qiáng)化條款”。參見湯維建：《民事訴中監(jiān)督的立法進(jìn)步》，《檢察日報》2013年6月25日。如此的誤判很可能是因為該條文被置于“審判監(jiān)督程序”章中所致。依體系解釋的思路，該條中的“檢察建議”并非只包括再審檢察建議。故該法條被置于“審判監(jiān)督程序”章(第198第至第213條)中，只能被看成是一種不得已的寄放，將來修法時該法條應(yīng)前移至總則編。由此可見，我國《民事訴訟法》第210條目前已能夠為檢察院在履行訴前程序前所享有的調(diào)查核實權(quán)提供有力的依據(jù)。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

劉加良，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后。

* 本文系山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究項目“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的法律問題研究”(項目編號：15CFXJ15)的階段性成果。本文的寫作得到了最高人民檢察院、山東省人民檢察院、洛陽市人民檢察院、濟(jì)南市章丘區(qū)人民檢察院、東營經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院、威海市環(huán)境保護(hù)局以及山東省法學(xué)會、西北政法大學(xué)民事司法改革研究所等單位的大力幫助，在此謹(jǐn)表謝忱。

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