朱思懿

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

“濫用職權(quán)”的行政法釋義建構(gòu)*

朱思懿

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

“濫用職權(quán)”內(nèi)涵的模糊性一直是我國行政訴訟中難以適用該審查標(biāo)準(zhǔn)的緣由，應(yīng)以“濫用職權(quán)”條款為核心，從“立法——學(xué)說——判決”的互動關(guān)系中考察濫用職權(quán)的內(nèi)涵。通過梳理修訂前我國行政訴訟法適用時最高人民法院公布的典型案例，可以歸納出判例中建構(gòu)的“濫用職權(quán)”內(nèi)涵，其分為主客觀兩個方面，從主觀上的合法目的、相關(guān)性及客觀的行為結(jié)果等入手就可以解釋什么是“濫用職權(quán)”。對“濫用職權(quán)”進(jìn)行法釋義學(xué)上的體系性建構(gòu)是在判決中適用和解釋法律，也是對學(xué)理的反思和回應(yīng)。在新行政訴訟法的體系下，“濫用職權(quán)”內(nèi)涵可以承繼在主觀方面對修訂前我國行政訴訟法中該條款的定義即“主觀過錯說”。

濫用職權(quán)；法釋義學(xué)；法律概念；行政訴訟

2015年5月1日實施的新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱：新《行政訴訟法》)第七十條規(guī)定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……(五)濫用職權(quán)的；……”“濫用職權(quán)”是判斷行政行為是否違法可被撤銷的事由之一，但是，“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵和外延是什么，如何認(rèn)定一個行政行為是否為濫用職權(quán)，在法律規(guī)范中并不清晰明了，其與大多數(shù)法律概念一樣具有不明確性和多義性，是一個不確定法律概念，其規(guī)范內(nèi)涵具有模糊性。另外，新《行政訴訟法》第七十條增加了“明顯不當(dāng)”條款，有的認(rèn)為這是對修訂前我國《行政訴訟法》(以下簡稱：原法)中“顯失公正”條款的延續(xù)，①參見史筆、曹晟：《新〈行政訴訟法〉中行政行為“明顯不當(dāng)”的審查與判斷》，《法律適用》2016年第8期。有的認(rèn)為“明顯不當(dāng)”是從原法“濫用職權(quán)”中剝離出來的一項，在新《行政訴訟法》中與“濫用職權(quán)”并列但適用范圍不同。②參見何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。不論是哪種情形，“濫用職權(quán)”內(nèi)涵在行政法釋義學(xué)上應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)都有待厘清。

“濫用職權(quán)”作為法院審查行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)之一，早在1989年《行政訴訟法》中就已確立。已有研究成果中有的研究者認(rèn)為“濫用職權(quán)”條款被法院束之高閣，較少適用。在他們看來，“濫用職權(quán)”應(yīng)當(dāng)適用于行政裁量領(lǐng)域的司法審查，而法院卻很少在這個層面上適用該條款。*參見余凌云：《對行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法審查——從若干判案看法院審理的偏好與問題》，《中國法學(xué)》2008年第1期。另一個較少適用的原因是作為法律概念的“濫用職權(quán)”與日常語言中的“濫用職權(quán)”界分不清，且刑法中有濫用職權(quán)罪，行政機(jī)關(guān)對法院將其行為認(rèn)定為“濫用職權(quán)”較為警惕，因此司法實踐中較少適用。*參見沈巋：《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，《法商研究》2004年第4期。反之，有“濫用職權(quán)”被“濫用”之說。一種情形是“濫用職權(quán)”與其他審查標(biāo)準(zhǔn)之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致法院將“濫用職權(quán)”與其他標(biāo)準(zhǔn)混用，將違反法定程序、適用法律法規(guī)錯誤等違法行政行為認(rèn)定為“濫用職權(quán)”；*參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2009年第4期。還有一種情形是法院將“濫用職權(quán)”泛化理解為違法，作為其他違法事由的上位概念，而非并列適用的事由。*參見施立棟：《被濫用的“濫用職權(quán)”——行政判決中濫用職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的語義擴(kuò)張及其成因》，《政治與法律》2015年第1期。已有研究成果描述了法院適用“濫用職權(quán)”審查行政行為合法性的情形，雖然結(jié)論不同，但都直指該條款適用或?qū)捇蛘脑蚴恰盀E用職權(quán)”規(guī)范內(nèi)涵的模糊性。有所遺憾的是，已有研究成果沒有在實然的行政法釋義學(xué)意義上進(jìn)一步解釋和建構(gòu)“濫用職權(quán)”的概念。

因此，在新《行政訴訟法》實施之后，有必要理清濫用職權(quán)的內(nèi)涵和外延，筆者擬在“立法——學(xué)說——裁判”之間的互動關(guān)系中對其加以考察。*參見陳越峰：《中國行政法(釋義)學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1期。為此，筆者于本文中以“濫用職權(quán)”條款的立法與解釋為核心，選擇相關(guān)的立法資料、代表性論著和典型性判例為基本要素，在它們的互動關(guān)系中，考察“濫用職權(quán)”概念是如何通過判例予以體系化建構(gòu)的，司法判例是如何回應(yīng)和發(fā)展行政違法行為學(xué)理的。其中，筆者于本文中研究的判例文本主要是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、《最高人民法院公報》案例(包括公報發(fā)布的最高人民法院裁判文書)和《中國行政審判(指導(dǎo))案例》。*《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)指出，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例由最高人民法院審判委員會討論決定、統(tǒng)一發(fā)布，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。最高人民法院審判委員會討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報》上以公告的形式發(fā)布。實際上，指導(dǎo)性案例是一種確定的判例。“《公報》發(fā)布的案例……具有典型性、真實性、公正性和權(quán)威性等特點，是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具……”參見《中華人民共和國最高人民法院公報全集(1985-1994)》，人民法院出版社1995年版，出版說明?！吨袊姓徟邪咐贰叭脒x案例均系全國范圍內(nèi)具有規(guī)則意義的典型案例，所載案例具有示范和指導(dǎo)意義，由最高人民法院行政審判庭編輯”。雖然其所載案例不是原審法院裁判文書，但包括評析在內(nèi)的文本都是最高人民法院行政審判庭確立的判例，也是全國各級人民法院法官所認(rèn)同的判例。參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》(第1卷)，中國法制出版社2010年版，編輯說明。筆者于本文中對法院在個案中解釋和建構(gòu)的“濫用職權(quán)”概念進(jìn)行實然的行政法釋義學(xué)解讀，以期通過本文的研究觀察我國行政訴訟法的新法與舊法銜接適用的可能性。

一、立法上的模糊及學(xué)理釋義紛爭

(一)法律規(guī)范的模糊性

“濫用職權(quán)”作為法律概念，最早出現(xiàn)在 1989年我國《行政訴訟法》第五十四條第二款第五項。當(dāng)初的我國《行政訴訟法》為什么會寫入“濫用職權(quán)”條款？這可以追溯到1987年召開的中國共產(chǎn)黨十三大，十三大報告提出“要制定行政訴訟法，加強(qiáng)對行政工作和行政人員的監(jiān)察，追究一切行政人員的失職、瀆職和其他違法違紀(jì)行為”。*參見《趙紫陽在中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會上的報告》，http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64566/65447/4526369.html，2017年1月20日訪問。1988年9月26日十三屆三中全會的報告又進(jìn)一步提出了治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序、全面深化改革的方針。*參見《在中國共產(chǎn)黨第十三屆中央委員會第三次全體會議上的報告》，http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64566/65385/4441840.html，2017年1月20日訪問。我國《行政訴訟法》的制定除了貫徹憲法中的有關(guān)規(guī)定以外，也是為了貫徹落實十三大提出的“加強(qiáng)對行政工作和行政人員的監(jiān)察”的要求，“貫徹執(zhí)行黨的十三屆三中全會提出的治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序、全面深化改革的方針”*參見《王漢斌談〈行政訴訟法〉》，《瞭望周刊》1988年第49期。。其中，制定我國《行政訴訟法》對當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)生活很重要的一個作用是：“人們對某些行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，以權(quán)謀私，侵犯公民合法權(quán)益的違法行為意見很大。有了行政訴訟法，可以依法向法院起訴，法院可以對違法的行政行為判決撤銷，維護(hù)公民的合法權(quán)益。”雖然在第七屆全國人民代表大會第二次會議上王漢斌副委員長所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》沒有具體解釋“濫用職權(quán)”條款，但在《瞭望周刊》所做的訪問資料中，王漢斌的論述可以彰顯以其為代表的起草小組在1989年我國《行政訴訟法》制定時寫入“濫用職權(quán)”條款的目的，即監(jiān)督經(jīng)濟(jì)生活中行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、以權(quán)謀私的違法行為，向被侵犯合法權(quán)益的公民提供救濟(jì)手段。

筆者試圖尋求“濫用職權(quán)”條款的立法原意以確定解釋濫用職權(quán)條款的原點，但是，由于1989年我國《行政訴訟法》立法資料的匱乏，筆者無法準(zhǔn)確查證1989年我國《行政訴訟法》制定時“濫用職權(quán)”的規(guī)范內(nèi)涵。從文義上理解，按照語言上通用的解釋，“濫用”是“胡亂地或過度地使用”，“職權(quán)”是指“職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力”，*中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第6版)，商務(wù)印書館2012年版，第773頁，第1672頁?？梢源_定的是這里的“職權(quán)”是指行政職權(quán)，而非立法權(quán)或司法權(quán)，然而，將“濫用職權(quán)”解釋為“行政機(jī)關(guān)胡亂地或過度地使用行政職權(quán)”依然存在內(nèi)涵不清晰的問題。從法律體系上來說，(行政)職權(quán)可以解釋為憲法和組織法上隨組織成立而自然取得的權(quán)力或者是來自于有權(quán)機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)和規(guī)章的形式授予的權(quán)力。*參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》(第二版)，高等教育出版社2012年版，第96頁、第98頁。即便如此解釋，通過積極定義還是很難解釋清楚“濫用職權(quán)”的含義。

不過，在1989年我國《行政訴訟法》頒布實施不久后，由全國人大常委會法工委組織編寫、胡康生主編的《行政訴訟法釋義》及《〈中華人民共和國行政訴訟法〉講話》兩書對“濫用職權(quán)”作出了解釋，雖然這兩份材料不是立法資料，但是其編寫主體是立法的參與者，有充分理由將其視作探求立法原意的旁證。前一本書認(rèn)為1989年我國《行政訴訟法》中“行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為雖然在其權(quán)限范圍以內(nèi)，但行政機(jī)關(guān)不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，不符合法律授予這種權(quán)力的目的”。*胡康生：《行政訴訟法釋義》，北京師范學(xué)院出版社1989年版，第92頁。其強(qiáng)調(diào)“濫用職權(quán)的基本點是行使職權(quán)違背了法律授權(quán)的宗旨”。*胡康生：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉講話》，中國民主法制出版社1989年版，第183頁。后一本書指出，“濫用職權(quán)”是不正當(dāng)行使職權(quán)，不符合法律授權(quán)的目的。然而，不正當(dāng)、不符合法律授權(quán)目的的界定仍然較為寬泛，具有模糊性，對“濫用職權(quán)”依然無法界定清晰。

可以說，立法上的“濫用職權(quán)”內(nèi)涵語義模糊，這可能是立法時立法機(jī)關(guān)認(rèn)知不足，無法清楚界定，也可能是立法時立法機(jī)關(guān)有意為之，意在交由司法來解釋和判斷。

(二)行政法釋義學(xué)上未形成通說

1989年我國《行政訴訟法》將“濫用職權(quán)”列為撤銷判決的理由之一后，學(xué)理上對其內(nèi)涵的討論也一直持續(xù)著，歸納起來大致有以下幾種觀點。

第一，違反授權(quán)目的說。對于撤銷判決事由之一的“濫用職權(quán)”含義的探討最早出現(xiàn)在羅豪才、應(yīng)松年主編的《行政訴訟法學(xué)》教材中。該學(xué)說認(rèn)為：“濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)背離法律、法規(guī)的目的，背離法律的基本原則。其所實施的具體行政行為雖然形式上在其職權(quán)范圍內(nèi)，但是內(nèi)容與法律、法規(guī)設(shè)定該職權(quán)的用意和目的相去甚遠(yuǎn)?！?參見羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第250頁。該學(xué)說提出于1989年我國《行政訴訟法》頒布實施后不久，之后的行政法教材基本沿用該學(xué)說，認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為雖然在其權(quán)限范圍以內(nèi)，但行政機(jī)關(guān)不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，不符合法律授予這種職權(quán)的目的”。*姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第381頁。之后，姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》的第二版至第五版均沿用了該書第一版中的定義，但是，順應(yīng)新《行政訴訟法》而修訂的第六版中，有不同于前五版的表述：“濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)作出的行政行為雖然在其權(quán)限范圍以內(nèi)，但行政機(jī)關(guān)不合目的地或不正當(dāng)?shù)匦惺蛊渎殭?quán)的情形?！眳⒁娊靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》(第六版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第518頁?！盀E用職權(quán)”是沒有根據(jù)法律、法規(guī)的目的、原則和精神來執(zhí)行法律。該定義是基于行政訴訟包括合法性審查與合理性審查兩種標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識而提出的，合法性審查是首要標(biāo)準(zhǔn)，而合理性審查是針對特定事項、特定情形的例外標(biāo)準(zhǔn)，其中，濫用職權(quán)區(qū)別于1989年我國《行政訴訟法》第五十四條第二款第一項至第四項的目的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，是合理性審查標(biāo)準(zhǔn)之一。該學(xué)說定義了濫用職權(quán)的內(nèi)涵，但是將合目的性審查區(qū)別于合法性審查，這與1989年我國《行政訴訟法》內(nèi)在體系難以自洽，同一條款不在一個邏輯層面的五項審查標(biāo)準(zhǔn)如何解釋和適用，還可能與1989年我國《行政訴訟法》第五條確立的“合法性審查”自相矛盾。

第二，主觀故意說。通過“中國知網(wǎng)”進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)最早討論作為撤銷根據(jù)的濫用職權(quán)的論文是皮宗泰、李庶成于1990年發(fā)表在《現(xiàn)代法學(xué)》上的《行政審判中作為撤銷根據(jù)的超越職權(quán)和濫用職權(quán)》一文。作者在該文中指出，作為撤銷根據(jù)的濫用職權(quán)主觀上必須出于故意，法院審查行政機(jī)關(guān)是否濫用職權(quán)，既要掌握法律規(guī)定的目的、精神和原則，又要審查實施具體行政行為的目的，這種審查必須追究行使行政權(quán)力的意圖、動機(jī)，帶有主觀性。*皮宗泰、李庶成：《行政審判中作為撤銷根據(jù)的超越職權(quán)和濫用職權(quán)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第6期。該學(xué)說認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主觀故意是濫用職權(quán)與其他不當(dāng)行政行為差別的主要表現(xiàn)，主觀上必須出于故意，過失不構(gòu)成濫用職權(quán)，即使實施的行政行為違背了法律規(guī)定的目的、精神和原則。該學(xué)說的結(jié)論是：只要審查了主觀故意就可以區(qū)分出濫用職權(quán)與其他不當(dāng)行為。然而，該說留下的疑惑是過失是否可以構(gòu)成濫用職權(quán)。比如對于顯失公正的行為而言就存在這個問題。

第三，濫用裁量權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為濫用職權(quán)針對行政裁量領(lǐng)域，濫用職權(quán)即濫用裁量權(quán)。*參見朱新力：《行政濫用職權(quán)的新定義》，《法學(xué)研究》1994年第3期。其在學(xué)理上開始結(jié)合判決事例論證“濫用職權(quán)”是濫用裁量權(quán)。沈巋教授在梳理1992年至1999年《人民法院案例選》上刊載的270個案例后，發(fā)現(xiàn)法院適用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)時界分不清其學(xué)理含義與日常含義，最終只能將其與行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時的主觀過錯相聯(lián)系，因而提出增加“裁量明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)。*參見前注④，沈巋文。余凌云教授解讀三個審查“濫用職權(quán)”的典型案例，發(fā)現(xiàn)法院在審查事實和選擇適用標(biāo)準(zhǔn)時誤讀行政裁量而偏離“濫用職權(quán)”的審查、逃避適用比例原則審查是否“濫用職權(quán)”，而是轉(zhuǎn)換為其他“更為客觀”的審查路徑，這些司法審查事例回應(yīng)了“濫用職權(quán)”條款的模糊性及適用的不確定性，其提出應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識司法權(quán)與行政權(quán)的邊界，從是否違反授權(quán)目的、是否不當(dāng)考慮相關(guān)因素、是否造成顯失公正的結(jié)果來審查“濫用職權(quán)”。*參見前注③，余凌云文。施立棟博士在整理《最高人民法院公報案例》和《人民法院案例選》后，發(fā)現(xiàn)其刊載的行政案例中法院普遍適用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是在法定職權(quán)、事實根據(jù)、法律依據(jù)和程序要件的判定中，甚至在一些案件中法院將其泛化為“違法”，超出濫用裁量權(quán)的含義，因而主張將“濫用職權(quán)”修改為“濫用裁量權(quán)”。*參見前注⑥，施立棟文。該學(xué)說認(rèn)為對行使裁量權(quán)的審查也是合法性審查，合法性的法是廣義的法，包括法的原則、精神及法秩序，濫用職權(quán)依然是合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。

雖然這些研究已經(jīng)關(guān)注到判決事例，但是沒有在大量的案例中找到解釋“濫用職權(quán)”具有里程碑意義的判例，個案研究也沒有將每一個孤立的個案關(guān)聯(lián)起來考察，通過個案的體系建構(gòu)歸納“濫用職權(quán)”的含義。也許是既有研究成果脫離“判例解釋”而較多地關(guān)注學(xué)理建構(gòu)工作，使得行政法釋義學(xué)上沒能形成“濫用職權(quán)”含義的通說，而筆者于本文中的研究正是為了彌補(bǔ)這個缺憾。

(三)研究樣本選取

為了尋求個案正義，法官必須在裁判中解釋法律，而個案的解釋還要考量其解釋結(jié)果也能適用在其他同類案件中。因此，這種可能被視為“判例”的法院判決有必要被“解釋”，“它們需要解釋的程度，恐怕還高于法律。因為它們與案件事實緊密相關(guān)，顯現(xiàn)在裁判中的準(zhǔn)則，其適用范圍如何，能否適用于其他事例”將更有意義。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第195頁、第232頁。因此，有必要整理判決事例探究個案中“濫用職權(quán)”的實定法內(nèi)涵及其可能形成的事實上的規(guī)范。筆者以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例(以下簡稱：指例)、公報案例(以下簡稱：公例)、最高人民法院行政審判庭編寫的《中國行政審判(指導(dǎo))案例》(第1卷至第4卷)(以下簡稱：行例)為樣本，以“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”、“顯失公正”、“《(中華人民共和國)行政訴訟法》第五十四條第(二)項第5目”、“《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(四)項”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共檢索到公例9件、行例11件，經(jīng)過逐一研讀，剔除了僅在訴訟請求中提出“濫用職權(quán)”而法院并未審查，或者形式上審查“濫用職權(quán)”實則審查其他違法行政行為的案例6件，最終確定在判決理由及判決依據(jù)中論及檢索關(guān)鍵詞的案例有公例4件、行例9件，還有包含檢索關(guān)鍵詞的公報上發(fā)布的最高院直接作出判決的案例1件，這14個案例為筆者于本文中研究的判決事例，如表1所示。為了行文簡潔，以下筆者將以“案例1、案例2……案例14”指代相應(yīng)案例。其中，案例3與案例8、案例4與案例5分別為同一個案例先后刊載于公例與行例上，為了行文方便，本文采用公例(案例3、案例4)的稱謂，如有必要，行例(案例8、案例5)作為參考樣本。

表1 本文所涉及14個關(guān)于“濫用職權(quán)”的案例

二、主觀方面之一：合法目的

(一)以合法形式實現(xiàn)非法意圖

在最高人民法院公布的典型案例中，最早適用“濫用職權(quán)”條款作出撤銷判決的是案例1。

在該案中，某市公安局因張某涉嫌詐騙收容審查，以刑事偵查為由扣押張某所供職的振華公司購置的鋼材，但是張某涉嫌詐騙的經(jīng)濟(jì)活動發(fā)生在受聘于振華公司之前，是其與瑞生公司發(fā)生的合同糾紛，與振華公司無關(guān)，且有證據(jù)證明被扣押鋼材是振華公司與建安公司之間的鋼材訂貨合同標(biāo)的。振華公司多次請求解除扣押，公安局未予理睬。公安局還組織振華公司與瑞安公司簽訂鋼材買賣合同，用于為張某還債。振華公司認(rèn)為某市公安局對其合法財產(chǎn)強(qiáng)制扣押的行為違法，遂提起訴訟，請求撤銷扣押行為，賠償損失。一審法院據(jù)此作出撤銷判決。二審維持原判。法院認(rèn)為，公安局假借刑事偵查之名，明知是合法財產(chǎn)卻繼續(xù)扣押，拒不返還，用合法財產(chǎn)為他人還債，違反了我國《刑事訴訟法》第八十七條和公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》第二條的規(guī)定。法院的論證思路如下。第一，公安機(jī)關(guān)以刑事偵查的名義扣押財產(chǎn)。事實上，張某涉嫌詐騙的經(jīng)濟(jì)活動與本批次所購鋼材無關(guān)，一是從時間上來看，張某與瑞安生資公司發(fā)生的經(jīng)濟(jì)活動在張某受聘于振華公司之前，二是從合同相對性來看，被扣鋼材是振華公司與建安公司之間的鋼材訂貨合同標(biāo)的，并非張某涉嫌詐騙的經(jīng)濟(jì)活動中的財產(chǎn)。在法律上，1980年我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事偵查手段之扣押物證、書證的要求是“在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明被告人有罪或者無罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押”，而“與案件無關(guān)地物品、文件，不得扣押”，作為刑偵措施的扣押，要么是贓物，要么是用于證明所稱嫌疑人有罪或無罪的證據(jù)。第二，某市公安局具有主觀故意。被上訴人法定代表人在扣押時即出示有關(guān)證明材料證明所扣鋼材與張某所涉案件無關(guān)，且之后多次請求解除，但上訴人未予理睬，明知合法財產(chǎn)仍舊繼續(xù)扣押。第三，某市公安局意圖干預(yù)民事主體之間的糾紛。某市公安局扣押合法財產(chǎn)為了實現(xiàn)的意圖是迫使被上訴人與他人簽訂合同，違法處理被上訴人合法財產(chǎn)，為張某還債。

從案例1中法院的論證思路來看，“濫用職權(quán)”可以歸納為行政機(jī)關(guān)假借法律規(guī)定的刑事偵查權(quán)力，故意扣押合法財產(chǎn)，且以刑事偵查權(quán)介入民事主體之間的糾紛。法院定義“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵是以合法形式實現(xiàn)非法意圖，即形式上行政機(jī)關(guān)具有這項權(quán)力，但是該權(quán)力被故意地用于實現(xiàn)非法意圖，行政機(jī)關(guān)形式上具有這項職權(quán)但事實上并沒有實際行使該職權(quán)就是濫用職權(quán)。如前所述，1989年我國《行政訴訟法》寫入“濫用職權(quán)”條款，其中一個目的是監(jiān)督在經(jīng)濟(jì)活動中行政機(jī)關(guān)工作人員“濫用職權(quán)”的情形，也許案例1發(fā)生于行政機(jī)關(guān)干預(yù)民事主體經(jīng)濟(jì)糾紛領(lǐng)域具有偶然性，但是，該案至少回應(yīng)了立法時對經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域“濫用職權(quán)”違法行為予以監(jiān)督的初衷。盡管有學(xué)者認(rèn)為在審查“濫用職權(quán)”時考慮行政機(jī)關(guān)的主觀意圖，這會給司法審查增加難度，法院難以審查，進(jìn)而需要客觀化的判斷要件，*參見前注③，余凌云文。但是案例1既回應(yīng)了主觀意圖審查的可能性和必要性，又更為直接地反映了法院審查主觀故意的路徑。作為“濫用職權(quán)”的首案，可以說最高人民法院在早期的行政訴訟中適用該條款時主要審查的是行政機(jī)關(guān)主觀上是否出于故意。

(二)違背法律授權(quán)目的

合法目的除了行政行為作出所要達(dá)到的執(zhí)法目的，還包括作出行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)——其客觀的立法目的，即設(shè)置該項權(quán)力的客觀目的。案例10即是從法律授權(quán)目的方面審查是否濫用職權(quán)。

在該案中，原告等人于1997年8月26日因打麻將涉嫌賭博，某公安局已于當(dāng)日對與原告參加打麻將的兩名人員作出治安處罰，在無違反治安管理的當(dāng)事人逃跑等客觀原因的情況下，再于2007年1月31日對原告潘某作出治安處罰決定。原告對該處罰決定不服，提起訴訟。一審法院認(rèn)為，被告從立案之日至作出行政處罰決定時止，超出了我國《治安管理處罰法》第九十九條規(guī)定的辦案期限，是程序瑕疵，但不構(gòu)成違法，判決維持處罰決定。原告不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，處罰決定既不符合我國《治安管理處罰法》第九十九條的規(guī)定，也違我國《行政處罰法》的立法精神，行政處罰決定違反了法定程序，亦屬“濫用職權(quán)”，遂判決撤銷有關(guān)行政行為。

該案的爭議焦點是對已經(jīng)立案調(diào)查的違法行為于十年后再作出治安行政處罰決定是否合法。案例10中，二審法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在沒有法定及其他正當(dāng)理由的情況下，法定辦案期間內(nèi)沒有積極履行職責(zé)，而在不合理的時間內(nèi)作出處罰決定，有違我國《行政處罰法》設(shè)立追究時效制度的目的，是“濫用職權(quán)”。第一，法律沒有明確規(guī)定對已立案調(diào)查的違法行為是否可以無期限的追究違法行為人的法律責(zé)任，但是，基于依法行政的要求，這里“依法行政”所依之法不僅指實定法，還包括法律所承擔(dān)的維護(hù)社會秩序的安定性要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守時限規(guī)定。我國《行政處罰法》和我國《治安管理處罰法》規(guī)定了對違法行為進(jìn)行處罰的追究時效及對違反治安管理行為的特殊追究時效，該案中公安機(jī)關(guān)于立案十年后對原告作出處罰決定的時間明顯超過我國《治安管理處罰法》第九十九條規(guī)定的辦案期限。第二，逾期作出處罰決定，要考慮正當(dāng)理由。這里的正當(dāng)理由包括以下幾方面。其一，有鑒定事項。一般的辦案期限是30日，案情重大、復(fù)雜的經(jīng)批準(zhǔn)可以再延長30日，需要鑒定的，可能因為鑒定期間而增加整個辦案期限。本案沒有鑒定事項，辦案期限最多為30日。其二，存在違反治安管理的當(dāng)事人逃跑等客觀原因。有可能存在沒有鑒定事項但案情特殊、執(zhí)法機(jī)關(guān)客觀上不能在規(guī)定期限內(nèi)完成執(zhí)法事項的情形，如違法行為人逃跑造成案件不能在法定期限內(nèi)辦結(jié)。該案并不存在上述兩種正當(dāng)理由。第三，逾期作出處罰決定，超出了法律的可容忍度。所謂法律的可容忍度是指逾期作為給相對人造成直接、具體損害，該案中被告作出的拘留并罰款的處罰決定，即是對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的直接、具體損害。

該案中法院將“濫用職權(quán)”解釋為行政機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由逾期作為，背離了法律授權(quán)的目的，對權(quán)利人造成直接、具體的損害。法律授予行政機(jī)關(guān)行使該項權(quán)力的目的是審查“濫用職權(quán)”行為的主要依據(jù)，權(quán)力的行使違背了法律授權(quán)目的即是“濫用職權(quán)”。該案明顯不同于案例1的解釋路徑，不強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的主觀動機(jī)和意圖，考察到個案的多樣性，筆者不能隨意作出法院的釋義思路由此轉(zhuǎn)向的判斷，但有一點是可以肯定的，即法院解釋釋“濫用職權(quán)”出現(xiàn)了“違背法定授權(quán)目的說”，該解釋既與立法之初立法者的解釋釋相一致，又與學(xué)理上較為普遍的“違反法定授權(quán)目的說”不謀而合。

三、主觀方面之二：相關(guān)性

在上述14個案例中，有10個案例中的法院對“濫用職權(quán)”采用“相關(guān)考慮”的解釋思路，不管是解釋什么是“濫用職權(quán)”，還是什么不是“濫用職權(quán)”，法院都把相關(guān)因素作為審查行政行為是否“濫用職權(quán)”的核心要件。

(一)作出行政行為時未考慮相關(guān)因素的“濫用職權(quán)”

1.一般常識性因素

在案例3中，*案例1之后，2002年第3期最高人民法院公報案例中出現(xiàn)了“路世偉案”。該案二審法院認(rèn)為：“縣政府沒有法律依據(jù)無權(quán)作出撤銷行為，且設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)、妨礙他人的合法權(quán)益，既是超越職權(quán)又是濫用職權(quán)?！备叛灾幚聿粚儆谄錂?quán)限范圍之內(nèi)的事項，設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)，這實際上是“超越職權(quán)”，不是“濫用職權(quán)”。該案不屬于筆者于本文中在法釋義學(xué)意義上討論法律概念的案例范疇，筆者不對其展開討論。原告王某運(yùn)送生豬的車輛未交養(yǎng)路費(fèi)而在公路上行駛，被告以車輛未交養(yǎng)路費(fèi)為由作出暫扣車輛的決定，將裝生豬的兩輪拖斗摘下后駕駛小四輪主車離去，卸下后的兩輪拖斗失去車頭支撐后致使拖斗內(nèi)生豬因擠壓受熱死亡，且在作出暫扣決定時原告請求將生豬運(yùn)抵目的地后再扣車，被告置之不理。雙方對暫扣車輛決定無異議，但是原告認(rèn)為縣交通局扣車行為造成其財產(chǎn)損害，請求其賠償生豬死亡及交通費(fèi)損失。法院認(rèn)為被告在執(zhí)行暫扣車輛決定時不符合合理、適當(dāng)?shù)囊?，是“濫用職權(quán)”，其行為違法，判決賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。

案例3中原告提起的是行政賠償訴訟，該案解決行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件的重要問題是行政行為是否違法。簡單地說，因原告運(yùn)送生豬的車輛未交養(yǎng)路費(fèi)而在公路上行駛，被告據(jù)此作出暫扣車輛的決定，本案中原告對暫扣車輛決定不存在異議，但是，暫扣車輛致使車上生豬死亡，使原告財產(chǎn)遭受損失，這樣執(zhí)行暫扣車輛決定的行為是否合法則存在爭議。法院在裁判文書中表達(dá)如下觀點。第一，如何執(zhí)行暫扣車輛行為是行政裁量。根據(jù)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的規(guī)定，對于未交納養(yǎng)路費(fèi)的車輛可以作出暫扣車輛的處理決定，但是如何執(zhí)行暫扣，法律規(guī)范并未規(guī)定，這是交通行政主管部門的裁量領(lǐng)域。第二，明顯不合理使用裁量權(quán)是“濫用職權(quán)”。法院基于兩點來判斷什么是明顯不合理使用裁量權(quán)：其一，未考慮財產(chǎn)安全，依據(jù)一般人的生活常識來判斷，天氣炎熱、車上裝有鮮活物品，執(zhí)法時需要考慮車輛上裝載財產(chǎn)的安全；其二，相對人提出了避免財產(chǎn)受損的執(zhí)行暫扣決定的方式，如將生豬運(yùn)送到目的地卸載后再執(zhí)行暫扣決定，而執(zhí)法機(jī)關(guān)卻不予理睬繼續(xù)執(zhí)行。

案例3延續(xù)了案例1中認(rèn)定“濫用職權(quán)”要具有主觀故意的要件的立場，但是案例3更大的意義在于，最高人民法院首次提出在行政裁量領(lǐng)域行使行政權(quán)的合法性要求，明顯不合理行使裁量權(quán)構(gòu)成濫用職權(quán)。具體來說，在行政裁量領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮保障相對人財產(chǎn)安全而未考慮，在相對人提供了執(zhí)法效果相同的可替代執(zhí)行方式的情況下仍不予考慮而繼續(xù)執(zhí)法，這是明顯不合理使用裁量權(quán)，是“濫用職權(quán)”。從未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素的裁判理由可以看到，最高人民法院吸收了英美法上的“相關(guān)因素”理論。有學(xué)者認(rèn)為案例3是最高人民法院判定濫用職權(quán)的思路與框架漸漸靠近既有學(xué)理的案例。*參見章劍生：《什么是“濫用職權(quán)”》，《中國法律評論》2016年第4期。確實，學(xué)理上普遍認(rèn)為“濫用職權(quán)”僅限于行政裁量領(lǐng)域，不包含對羈束行政行為的審查，也有學(xué)者引入英國法上審查行政裁量的“相關(guān)因素”理論以期對我國行政裁量的審查提供借鑒，*參見余凌云：《行政自由裁量論》(第三版)，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第80-85頁。至于哪些相關(guān)因素需要考慮，則是在個案中一一解決并逐步豐富起來。至少案例3給出了一種情形，即一般常識性因素需要予以考量。是否還有其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素，有待后續(xù)案件的補(bǔ)充。

2.法定因素

案例3中法院解釋濫用職權(quán)“考慮相關(guān)因素”的解釋路徑在其后的一些典型案例中反復(fù)出現(xiàn)。比如，案例6、案例7和案例14中法院審查的是行政機(jī)關(guān)對違法相對人的罰款是否顯失公正。法院認(rèn)為，如果交通事故造成的損害后果不是很嚴(yán)重，肇事司機(jī)也向受損車輛車主進(jìn)行了合理賠償，交通事故已得到妥善處理，則公安交通管理部門頂格進(jìn)行行政處罰，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。換言之，公安交管部門進(jìn)行行政罰款幅度的裁量沒有考慮相對人的違法后果及違法后的態(tài)度和表現(xiàn)是“濫用職權(quán)”。工商局對冒充競買的人作出行政處罰時，在處罰幅度裁量上沒有考慮到拍賣公司存在對競買人審查不嚴(yán)，致使原告能夠以競買人的身份進(jìn)入拍賣現(xiàn)場的過錯責(zé)任，對違法競買人罰款較重，顯失公正。換言之，工商局作出處罰，在罰款幅度裁量上沒有考慮有關(guān)責(zé)任人的過錯是“濫用職權(quán)”。對商標(biāo)侵權(quán)行為是否作出并處罰款的行政處罰，要考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果及危害程度等因素，沒有考慮這些因素作出并處罰款決定即是濫用職權(quán)。案例9針對的是將老年人拆遷安置在多層住宅樓第五層的行為是否合法的問題，法院認(rèn)為，根據(jù)我國《老年人權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定，行政裁決沒有考慮到原告年事已高且身患疾病的特殊情況，將原告安置在多層住宅樓的第五層，該裁決的結(jié)果將給原告的生活帶來不便。法律規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮特殊需要，但行政機(jī)關(guān)在安置中沒有考慮老年人的特殊情況，這種安置實際上是“濫用職權(quán)”。

概言之，以上幾個案例中的法院沿用了案例3確立的“相關(guān)因素”解釋思路，但對于需要考慮的因素，法院的解釋依據(jù)是法定因素，即法律上明確規(guī)定作出的行政行為需要考慮有關(guān)因素，比如我國《行政處罰法》規(guī)定行政處罰的作出要考慮違法行為人的主觀過錯、違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果等，如果行政行為的作出沒有考慮這些法定因素，則有可能構(gòu)成“濫用職權(quán)”。

3.正當(dāng)程序因素

除了一般常識性因素和法定因素以外，還有一種因素是法律沒有規(guī)定的事項，但基于法律原則、法律精神也應(yīng)當(dāng)考慮的事項，發(fā)生在案例11和案例12中的情形就是這樣。案例11中，某市政府作出征地及土地轉(zhuǎn)讓的《批復(fù)》，將該宗土地出讓給A公司。因原先是某居委會與A公司簽訂了土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，出讓該宗土地的，故該居委會對市政府的補(bǔ)征《批復(fù)》不服，向省政府提起行政復(fù)議，省政府作出行政復(fù)議決定，撤銷了市政府作出的《批復(fù)》。A公司認(rèn)為其作為利害關(guān)系人，省政府的復(fù)議決定是在未通知其參與復(fù)議的情況下作出的，同時省政府也未將關(guān)系A(chǔ)公司切身利益的復(fù)議決定送達(dá)，復(fù)議程序違法，遂訴至法院，請求撤銷復(fù)議決定。案例12的案情與之類似：被告在作出責(zé)令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知書》中，既未告知原告享有陳述、申辯權(quán)利，又未明確適用的法律條款，原告認(rèn)為實體、程序均違法，遂起訴要求撤銷被告作出的《限期拆除通知書》。案例11的爭議焦點是行政復(fù)議機(jī)關(guān)未通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議是否違法，案例12的爭議焦點是在作出不利處分時未告知相對人享有陳述、申辯權(quán)利是否違法。這兩個案件的爭議焦點看似不同，但實際是相同的問題即法律沒有明確規(guī)定相關(guān)程序，在對相對人或者利害關(guān)系人作出不利處分時行政機(jī)關(guān)是否要履行告知義務(wù)。這兩個案件中法院都認(rèn)為，法律沒有明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須盡到通知或者告知義務(wù)，但是，行政機(jī)關(guān)作出對當(dāng)事人不利的決定時，應(yīng)聽取當(dāng)事人的意見，這既是正當(dāng)程序的要求，也是在裁量時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

法律規(guī)范對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒有明確規(guī)定時，法院如何審查該行政行為的合法性，是司法審查中的一個難題。法院能否以正當(dāng)程序原則審查該行政行為在學(xué)理上不斷被討論，正當(dāng)程序?qū)懭肱袥Q書的方式和意義也被已有研究成果討論和肯定。*參見何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，《法學(xué)研究》2009年第1期。然而，另一個值得關(guān)注的問題是該行為屬哪種違法行政行為？“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”被視為正當(dāng)程序原則寫入判決書的第一案，與案例11相類似，對于作出行政復(fù)議決定沒有采取適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ欣﹃P(guān)系的第三人參加是否合法這個問題，在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”中法院認(rèn)為根據(jù)正當(dāng)程序要求，這屬于“嚴(yán)重違反行政程序”；*參見《張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案》，《最高人民法院公報》2005年第3期。而在案例11和案例12中，法院的論證思路卻是“在沒有法律就相關(guān)程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上就進(jìn)入了裁量的范疇，對其違法性的斷定適用濫用職權(quán)更為恰當(dāng)”。換言之，法院認(rèn)為需要考慮正當(dāng)程序因素，如果未予考慮，就是“濫用職權(quán)”。且不論針對這種行政行為以“違反法定程序”還是“濫用職權(quán)”作為裁判依據(jù)哪個更為恰當(dāng)，“相關(guān)因素考慮”的解釋思路還是為程序裁量的司法審查提供了一種路徑。

(二)作出行政行為時不予考慮法律法規(guī)沒有規(guī)定的相關(guān)因素不是“濫用職權(quán)”

最高人民法院公布的判例中，絕大多數(shù)濫用職權(quán)案例是采取積極定義方式解釋“濫用職權(quán)”的，但是，案例4從什么不是“濫用職權(quán)”的審查思路出發(fā)，采取消極定義的方式解釋“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵。

在該案中，原告明知貨物是走私進(jìn)口仍提供卸儲服務(wù)，被告廈門海關(guān)對該行為作出行政處罰決定，沒收違法所得，并處罰款。沒收違法所得除了從營業(yè)收入中扣除稅款以外，把其他支出的經(jīng)營費(fèi)用都計算為違法所得，原告認(rèn)為既把扣除稅款后的營業(yè)收入都作為違法所得沒收，同時又處以罰款，顯失公正，遂提起行政訴訟，請求撤銷或者變更處罰決定。一審法院判決維持處罰決定。原告上訴后，二審法院認(rèn)為有關(guān)法律沒有規(guī)定投入的經(jīng)營費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從違法所得中扣除，上訴人的有關(guān)主張沒有法律依據(jù)，理由不能成立，判決維持原判。

該案的爭議焦點之一是沒收違法所得應(yīng)否扣除經(jīng)營成本(該案的另兩個爭議焦點與本文主題無關(guān)，于此不贅)。該案中法院的觀點如下。其一，認(rèn)定違法所得的依據(jù)是與認(rèn)定的違法行為相關(guān)的法律法規(guī)，這里的法律法規(guī)的規(guī)定是與認(rèn)定的違法行為相關(guān)的法律法規(guī)，不能擴(kuò)張到其他法律法規(guī)的規(guī)定。原告主張的其中兩個文件與認(rèn)定走私案件的違法所得無關(guān)，法院認(rèn)為這兩份文件不具有參照適用的效力。另一份海關(guān)總署政法司的復(fù)函也不具有法律效力，不能作為行政案件的審判依據(jù)。應(yīng)該以認(rèn)定走私案件違法所得有關(guān)的法律法規(guī)為依據(jù)。其二，相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定投入的經(jīng)營費(fèi)用應(yīng)從違法所得中扣除。法院認(rèn)為違法所得是指違法行為人因?qū)嵤┎环ㄐ袨槎@得的利益，不能按照計算利潤的方法來確定。根據(jù)《海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》和《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定，沒收的是走私貨物、物品和收入，不論其表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)，指向的是走私行為的結(jié)果，并不存在扣除“經(jīng)營成本”的問題。

已有研究成果對于該案的關(guān)注點主要集中在“舊”下位法如何適用的問題，*參見鄭磊、盧煒：《“舊”下位法的適用性——以第5號指導(dǎo)性案例、第13號行政審判指導(dǎo)案例為焦點》，《政治與法律》2014年第7期。較少注意到?jīng)]收違法所得的認(rèn)定是否顯失公正的問題。概言之，對協(xié)助走私行為沒收違法所得的計算不扣除經(jīng)營成本，不是顯失公正，也就是說，相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定的因素，行政機(jī)關(guān)不予考慮，不是“濫用職權(quán)”。

四、客觀方面：行為結(jié)果

(一)處罰顯失公正

2000年最高人民法院二審的案例2中，法院就規(guī)劃局針對違法建設(shè)行為作出的行政處罰決定是否顯失公正予以審查。

在該案中，匯豐公司未全部取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即在哈爾濱市中央大街108號地段建成面積為9964平方米的9層商服用房，規(guī)劃局認(rèn)為其建設(shè)行為違反了我國《城市規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，破壞了中央大街的景觀，以嚴(yán)重影響城市規(guī)劃為由，作出拆除超許可面積部分的處罰決定，并處罰款，被處罰人認(rèn)為處罰拆除部分超過遮擋面積，另存在對中央大街上的違法建筑同責(zé)不同罰的現(xiàn)象，處罰顯失公正、屬于“濫用職權(quán)”。一審人民法院對處罰決定作出部分撤銷、部分變更。二審人民法院維持了一審判決。

最高人民法院認(rèn)為，規(guī)劃局事實上認(rèn)定違法建設(shè)行為屬于相關(guān)法律規(guī)定的可采取改正措施的情形，依據(jù)規(guī)劃局作出的部分拆除、部分罰款保留的處罰內(nèi)容，可以推定行政機(jī)關(guān)將該違法建設(shè)行為歸入我國《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的情形。另外，規(guī)劃局無法證明所建商服樓嚴(yán)重影響城市規(guī)劃。法院認(rèn)為，如果商服樓嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，那么規(guī)劃局作出的部分拆除、部分罰款保留的決定就是不符合法律規(guī)定的。該案主要爭點是處罰決定拆除部分超過遮擋面積是否合法。該市城市總體規(guī)劃中未對中央大街建筑物規(guī)模、體量和高度作出規(guī)定，即沒有法定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，但是法院認(rèn)為國務(wù)院批準(zhǔn)的“哈爾濱市總體規(guī)劃”中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則和建筑風(fēng)貌實際情況是建設(shè)行為予以參照的標(biāo)準(zhǔn)，具體到該案以是否遮擋新華書店頂部(實際情況)為影響中央大街景觀(規(guī)劃原則)為參照標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，行政機(jī)關(guān)針對違法建設(shè)行為作出處罰決定時，需要考量城市總體規(guī)劃中的原則和建筑風(fēng)貌實際情況兩個方面，“既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害”。

學(xué)理上對案例2的關(guān)注點更多地是在審查標(biāo)準(zhǔn)上，即法院運(yùn)用比例原則來審查，*參見湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，《行政法學(xué)研究》2003年第1期。卻忽略了同樣重要的該原則的審查對象。實際上，該案中法院最終認(rèn)定的是行政處罰要求拆除的部分超過遮擋面積，處罰結(jié)果顯失公正。法院在判決中沒有明確適用“濫用職權(quán)”條款，也就是說，很顯然法院認(rèn)為行為結(jié)果顯失公正，而結(jié)果的顯失公正是因為主觀上行政機(jī)關(guān)“濫用職權(quán)”，但是由于我國《行政訴訟法》有顯失公正條款，法院沒有“曲線”適用“濫用職權(quán)”條款作出判決。

(二)結(jié)果明顯不當(dāng)

“濫用職權(quán)”的客觀結(jié)果還有一種情形是裁量結(jié)果明顯不當(dāng)。在案例13中，法院認(rèn)為裁量內(nèi)容明顯不當(dāng)是“濫用職權(quán)”。

在該案中，原告鄭某的獨(dú)立產(chǎn)權(quán)房屋被拆遷后，行政機(jī)關(guān)實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補(bǔ)償安置方式，因被安置為共有房屋等問題未達(dá)成一致意見而進(jìn)行行政裁決，對鄭某的被拆遷房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，安置房位于某片區(qū)A幢安置房第一層商場，按產(chǎn)權(quán)比例享有該商場所有權(quán)。鄭某不服該裁決，提起行政訴訟。法院認(rèn)為，將專有所有權(quán)房屋調(diào)換為按份額比例享有所有權(quán)的房屋，占有、使用、收益和處分權(quán)利受到限制，客觀上給申請人造成損害，內(nèi)容明顯不當(dāng)，決定撤銷該行政裁決。

該案涉及的是拆遷房屋置換中將專有所有權(quán)的房屋調(diào)換為按份共有所有權(quán)的房屋是否合法。法院認(rèn)為，裁量內(nèi)容明顯不當(dāng)是“濫用職權(quán)”。按照我國民法上的有關(guān)規(guī)定，所有權(quán)分為專有所有權(quán)和共有所有權(quán)，按份共有人是按照各自享有的份額對共有財產(chǎn)分享權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，其與專有所有權(quán)人享有的權(quán)利、分擔(dān)的義務(wù)不同，這種置換使被拆遷人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生質(zhì)的變化，其對財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分權(quán)利受到限制，客觀上造成損害。使相對人財產(chǎn)權(quán)這種基本權(quán)利受到客觀損害的行為屬于明顯不當(dāng)。此外，法院認(rèn)為，明顯不合理行使裁量權(quán)屬于“濫用職權(quán)”，不符合比例原則是明顯不合理。其一，缺乏適當(dāng)性。產(chǎn)權(quán)調(diào)換是為了實現(xiàn)拆遷安置的行政目的，同時，隱含的行政目的是拆遷安置中確保被拆遷人權(quán)益盡可能不受影響。其二，缺乏必要性。法院認(rèn)為產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式要盡可能減小因拆遷工作造成的相對人的權(quán)益減損，盡可能確保相對人權(quán)益不因城市改造而受不利影響，即應(yīng)當(dāng)選擇使相對人所受損失保持在最小范圍和最低程度的手段，或者說選擇最大程度保護(hù)相對人權(quán)益的手段，在能夠選擇專有產(chǎn)權(quán)形式調(diào)換的情況下卻選擇產(chǎn)權(quán)內(nèi)容發(fā)生變化的調(diào)換方式不符合最小侵害原則。不過，該案中法院沒有審查該行為的均衡性，即沒有進(jìn)行個人權(quán)益與公共利益之間的比較。該案中法院經(jīng)過前兩步的審查(特別是通過狹義比例原則的審查)就認(rèn)定裁量權(quán)行使明顯不合理即構(gòu)成“濫用職權(quán)”。

案例13中的法院不僅運(yùn)用比例原則審查裁量權(quán)行使是否合法，而且更直接地審查裁量結(jié)果，結(jié)果明顯不當(dāng)就是違法行為。結(jié)果明顯不當(dāng)?shù)那樾危驗?989年我國《行政訴訟法》中沒有相應(yīng)條款，法院最終借“濫用職權(quán)”條款這個出口作出判決，但是，存疑的是客觀的行為結(jié)果不當(dāng)與“濫用職權(quán)”的主觀性之間是否存在某種割裂，特別是在新《行政訴訟法》增加了“明顯不當(dāng)”一項之后。官方釋義對“明顯不當(dāng)”的解釋是“行政行為嚴(yán)重違反行政合理性原則而不合適、不妥當(dāng)或者不具有合理性”，包括對違法行為的處理顯失公正，如行政處罰；明顯違背國家基本方針政策的，區(qū)別于濫用職權(quán)的違背法律法規(guī)的授權(quán)目的；為地方利益而影響大局工作的行為；其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明顯不當(dāng)?shù)那樾巍Ｃ黠@不當(dāng)也針對行政裁量權(quán)，但其從客觀結(jié)果角度提出。*參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉解讀與適用》，法律出版社2015年版，第158頁。雖然有學(xué)者嘗試對新法中的“明顯不當(dāng)”做出注解，*參見前注②，何海波文。但是1989年我國《行政訴訟法》中是以“濫用職權(quán)”條款判斷行為結(jié)果顯失公正或者明顯不當(dāng)行政行為的，所以，對于新法中“明顯不當(dāng)”的釋義也許比學(xué)理上構(gòu)建概念和適用情形更有價值。

五、濫用職權(quán)釋義學(xué)建構(gòu)的體系性反思：主觀過錯說

其一，“合法目的”不局限于行為作出所依據(jù)的立法目的(客觀目的)，還包含行為作出所要實現(xiàn)的目的(主觀目的)。學(xué)理上被認(rèn)為最貼近立法原意的“違反授權(quán)目的說”中，強(qiáng)調(diào)客觀目的，“濫用職權(quán)”是對法律制定的客觀立法目的的違背。筆者提出的“合法目的說”中目的的考量與“違反授權(quán)目的說”相比更為寬泛，客觀目的與主觀目的的違背都有可能是“濫用職權(quán)”。當(dāng)權(quán)力行使只是為了某個單一目的時，主觀目的與客觀目的可能是重合的，目的的合法性判斷較為容易，當(dāng)權(quán)力行使為了實現(xiàn)多個目的，且主觀目的與客觀目的不一致時，或者法律規(guī)定的授權(quán)目的不明確時，法院判斷行政行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)就會比較復(fù)雜。另外，還有一點需要強(qiáng)調(diào)，“合法目的說”對于合法目的因素的審查并不限于裁量領(lǐng)域，還包含案例1中以合法形式實現(xiàn)非法意圖的情形。

其二，“相關(guān)性”或者說“相關(guān)因素”的考慮。已有判例中我國法院對于“相關(guān)性”的審查限于行政裁量權(quán)，如果行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時沒有考慮相關(guān)因素，則法院認(rèn)為裁量權(quán)的行使不合法。至于哪些因素是相關(guān)的，需要或者必須予以考慮的，是個案中法院解釋的問題。當(dāng)授權(quán)法中明確規(guī)定了相關(guān)因素，比如案例6、案例7、案例14中我國《行政處罰法》規(guī)定了作出行政處罰時需要考慮的因素，法院就需要確定這些法定因素是否都必須得到考慮；當(dāng)授權(quán)法沒有明確規(guī)定相關(guān)因素時，法院則要確定有哪些默示考慮的因素，比如案例3中的一般常識性因素、案例11、案例12中的正當(dāng)程序因素。不過，在提出需要考慮正當(dāng)程序因素時，法院的論證邏輯暗含著未考慮正當(dāng)程序因素的行政行為如果不能歸入違反法定程序的違法行為就歸入“濫用職權(quán)”，“濫用職權(quán)”條款似乎還承擔(dān)著“剩余功能”。法院的這種審查思路不免讓筆者擔(dān)心“濫用職權(quán)”條款被泛化適用的可能性。

筆者主張“主觀過錯說”，并不意味著筆者認(rèn)為既有的學(xué)理釋義毫無用處?！爸饔^故意說”主張對行政主體主觀動機(jī)的考察，行使權(quán)力動機(jī)、意圖的主觀故意可能導(dǎo)致目的的背離，案例1中即出現(xiàn)了故意扣押為實現(xiàn)非法目的的情形?！盀E用裁量權(quán)說”最直接地提出“濫用職權(quán)”限定于行政裁量，特別是沈巋教授“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的論說非常直接地為新法“明顯不當(dāng)”條款提供了最初的理論注腳。然而，已有學(xué)理釋義并非發(fā)軔于我國相關(guān)案例，即使有個別研究以濫用職權(quán)的司法審查為例展開，多數(shù)論者也是借案說法，并非植根于我國的司法審查實踐對“濫用職權(quán)”這一法律概念進(jìn)行法釋義學(xué)意義上的解釋。

筆者嘗試以1989年我國《行政訴訟法》適用時的法院判決為核心，對一個法律概念進(jìn)行體系化建構(gòu)和反思，既不同于“個案要件——射程范圍”的判例研究，也不同于“群案類型化”的判例解讀，這種嘗試在我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的轉(zhuǎn)型期及行政法體系尚不完備的背景下是有益和必要的。不過，在新《行政訴訟法》實施的背景下，筆者也注意到這次嘗試中素材的不完整，司法審查中1989年我國《行政訴訟法》法律概念的解釋路徑是否能夠延展到新《行政訴訟法》的解釋和適用中，還有待判決的補(bǔ)充和理論工作者的持續(xù)研究。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

朱思懿，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

DF74

A

1005-9512-(2017)05-0109-13

*筆者寫作本文過程中聽取了在南京大學(xué)“第十五期判例研讀沙龍青年工作坊”、華東師范大學(xué)“第十六期判例研讀沙龍”、上海交通大學(xué)“都市法學(xué)習(xí)會暨公法判例研讀會”和華東政法大學(xué)“公法研讀會”上諸位師友提出的寶貴意見，在此謹(jǐn)致謝忱。