馮 軍

(中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

論配偶刑法上的作為義務(wù)

馮 軍

(中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

在重要的法益遭受危險(xiǎn)時(shí)，只有根據(jù)法律的規(guī)定和共同生活所形成的信賴關(guān)系，配偶之間才產(chǎn)生互相保護(hù)和救助的特別作為義務(wù)；配偶刑法上的作為義務(wù)并不是無(wú)限制的，生活的通常情形和配偶的自我決定都應(yīng)該成為排除配偶另一方作為義務(wù)的正當(dāng)事由。我國(guó)的司法實(shí)務(wù)在解決配偶的作為義務(wù)這一問(wèn)題上，大多過(guò)于形式地得出結(jié)論，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就負(fù)有作為義務(wù)；也有少數(shù)刑事判決實(shí)質(zhì)性地考慮到必須限制配偶作為義務(wù)的范圍，對(duì)這種實(shí)務(wù)做法更需要刑法學(xué)界予以充分關(guān)注并給予理論支持。

配偶； 作為義務(wù)； 不作為犯罪；犯罪阻卻事由

我國(guó)司法實(shí)務(wù)在解決配偶刑法上的作為義務(wù)這一問(wèn)題上，往往是過(guò)于形式地得出結(jié)論，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就負(fù)有作為義務(wù)，這種在配偶關(guān)系內(nèi)對(duì)不作為犯罪成立范圍的擴(kuò)大化理解和適用并不符合現(xiàn)代刑法的理念，需要探討配偶之間作為義務(wù)的范圍，以及阻卻犯罪的事由，以改善目前此類案件的同案不同判現(xiàn)象，并推進(jìn)這個(gè)問(wèn)題的規(guī)范化發(fā)展。

一、配偶作為義務(wù)的根據(jù)

要解決配偶間作為義務(wù)不履行的刑事責(zé)任，首先必須澄清的是“配偶”在刑事法上的含義。雖然我國(guó)憲法僅僅使用了“夫妻”一詞，我國(guó)《憲法》第49條第2款規(guī)定“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”，但是，我國(guó)民法沒(méi)有使用“夫妻”一詞，而是僅僅使用了“配偶”一詞，規(guī)定了“配偶”特殊情況下的監(jiān)護(hù)人地位，及作為配偶失蹤后財(cái)產(chǎn)的第一順位代管人地位。同樣，我國(guó)《刑法》第258條使用的也是“配偶”一詞，沒(méi)有使用“夫妻”一詞。我國(guó)《婚姻法》多處使用了“夫妻”一詞，但是，有四處例外地使用了“配偶”一詞：我國(guó)《婚姻法》第3條第2款規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”；第32條第3款第1項(xiàng)將“有配偶者與他人同居”規(guī)定為調(diào)解無(wú)效時(shí)應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形之一；第33條對(duì)“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚”的情形作了特別規(guī)定；第46條將“有配偶者與他人同居”規(guī)定為離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾沃?。因?yàn)槲覈?guó)《婚姻法》第8條規(guī)定“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，所以，我國(guó)《婚姻法》中的“配偶”一詞，有時(shí)也指夫妻中的一方。然而，民法中的“配偶”一詞，很可能也包括雖不具有婚姻關(guān)系卻正在共同生活的類似夫妻者，否則，就在特定情形中難以妥當(dāng)解決正在共同生活的類似夫妻者的監(jiān)護(hù)人和財(cái)產(chǎn)代管人的問(wèn)題。關(guān)于刑法中的“配偶”一詞，學(xué)界的通常學(xué)說(shuō)認(rèn)為，它“既包括經(jīng)過(guò)合法的登記結(jié)婚而形成的夫妻關(guān)系，也包括事實(shí)上形成的夫妻關(guān)系”中的一方。*參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第927頁(yè)。筆者認(rèn)為，我國(guó)法律中的“配偶”，既包括夫妻中的一方，也包括事實(shí)上共同生活的伴侶中的一方。本文在狹義上使用“伴侶”一詞，即指雖然不具有法定的夫妻關(guān)系卻事實(shí)上以夫妻相互對(duì)待的共同生活者。無(wú)論是夫妻中的一方，還是伴侶中的一方，都會(huì)涉及刑法中成立不作為犯的條件之一的作為義務(wù)問(wèn)題。

(一)夫妻的作為義務(wù)

根據(jù)我國(guó)民法的規(guī)定，“婚姻”受法律保護(hù)。我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！彪m然夫妻雙方并不像未成年的子女依賴父母一樣依賴對(duì)方，但是，夫妻都自愿地進(jìn)入了一個(gè)婚姻共同體，這個(gè)共同體的內(nèi)容之一就是進(jìn)行互相的保護(hù)和照料。夫妻中的一方都有權(quán)利相信在自己處于緊急狀態(tài)時(shí)對(duì)方會(huì)給自己提供保護(hù)，而不需要進(jìn)行反復(fù)的約定和考驗(yàn)。

婚姻是一種法律制度，婚姻的有效締結(jié)就產(chǎn)生了特別義務(wù)，從婚姻這種法律制度中產(chǎn)生了各種一般人并不負(fù)有的而夫妻必須負(fù)有的法律義務(wù)。例如，在夫妻之間存在互相扶助的義務(wù)、在配偶因?yàn)榧膊』蛘咭馔馐鹿识媾R死亡危險(xiǎn)時(shí)進(jìn)行搶救的義務(wù)，不履行這些義務(wù)，在刑法上就可能成立遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。從婚姻中能夠產(chǎn)生成立不作為犯所要求的特別作為義務(wù)，也就是說(shuō)，只有夫妻才具有的作為義務(wù)，正是婚姻這種法律制度存在的價(jià)值之一，換言之，作為法律制度的婚姻制度本身正是產(chǎn)生夫妻作為義務(wù)的根據(jù)。

夫妻之間的保證人地位的保護(hù)方向只涉及對(duì)另一方法益的保護(hù)，而不包括對(duì)另一方行為的監(jiān)管。在夫妻中的一方知道另一方的犯罪計(jì)劃時(shí)，沒(méi)有阻止另一方實(shí)施其犯罪計(jì)劃的義務(wù)。在婚姻共同體中，不存在監(jiān)視婚姻伙伴的生活決定的義務(wù)。“婚姻的保護(hù)范圍或者控制范圍也擴(kuò)展不到阻止伴侶的犯罪行為上去?；橐雠渑嫉目刂剖菫橄嗷ケＷo(hù)服務(wù)的，而不是為保護(hù)公眾服務(wù)的。這個(gè)婚姻伴侶對(duì)于另一個(gè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)幫助人，但不是他的監(jiān)護(hù)人?！?[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲主譯，法律出版社2013年，第547頁(yè)。

當(dāng)婚姻已經(jīng)破裂，導(dǎo)致夫妻分居生活時(shí)，就不再存在夫妻之間的互相保護(hù)義務(wù)。因?yàn)橐粋€(gè)形式上的婚姻關(guān)系并不能給保證人地位提供充分的基礎(chǔ)。然而，只要夫妻還共同生活在一起，婚姻的“破裂”也不能消除保護(hù)義務(wù)，因?yàn)橐廊唤?jīng)營(yíng)著的共同生活本身就意味著不能在緊急狀況中置對(duì)方于不顧。

(二)伴侶的作為義務(wù)

在雖不具有法定的夫妻關(guān)系卻事實(shí)上以夫妻相互對(duì)待的生活伴侶之間，形成了一種類似于由婚姻所締結(jié)的生活共同體，由于伴侶關(guān)系是完全私人性的，缺乏法律的認(rèn)可，所以，就不存在與婚姻同樣的規(guī)范效力。但是，伴侶在事實(shí)上經(jīng)營(yíng)著男女雙方的共同生活，正是由于缺乏法律的保障，伴侶之間往往會(huì)更信任對(duì)方，自覺(jué)地在彼此之間承擔(dān)保護(hù)功能。因此，雖然不存在源自婚姻的作為義務(wù)，但是，存在基于相互信賴的自愿承擔(dān)行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。“缺乏官方機(jī)構(gòu)出具的結(jié)婚證，不能改變雙方隸屬于對(duì)方保護(hù)范圍之內(nèi)的事實(shí)?！?同上注，羅克辛?xí)?，?48頁(yè)。

與一種真正的生活伴侶關(guān)系不同，一種戀愛(ài)關(guān)系或者訂親后被承認(rèn)的親戚關(guān)系并不能確立一種保證人地位。因?yàn)樵趹賽?ài)關(guān)系或者因訂親所成立的親戚關(guān)系中，僅僅包含著對(duì)未來(lái)共同生活的承諾，還不是已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的共同生活本身，它們都是雙方可以自由取消的。但是，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)似乎認(rèn)為戀愛(ài)關(guān)系或者因訂親所成立的親戚關(guān)系也能產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，在李家波一案中，李家波與同廠女工項(xiàng)蘭臨相戀并致其懷孕后，李家波向項(xiàng)蘭臨提出分手并要求其去流產(chǎn)，項(xiàng)蘭臨不同意并幾次欲跳樓自殺。在一次爭(zhēng)吵后，項(xiàng)蘭臨在李家波住房外的走廊上服敵敵畏農(nóng)藥自殺身亡。法院認(rèn)為，李家波與項(xiàng)蘭臨相戀并致其懷孕，在未采取措施加以妥善處理的情況下，即提出與項(xiàng)蘭臨分手，并在爭(zhēng)吵中扔打火機(jī)刺激項(xiàng)蘭臨，致使項(xiàng)蘭臨堅(jiān)定服毒自殺的決心，當(dāng)李家波發(fā)現(xiàn)項(xiàng)蘭臨已服農(nóng)藥后，非但未施救，反而持放任態(tài)度關(guān)上房門離開，且李家波對(duì)項(xiàng)蘭臨及其腹中胎兒負(fù)有特定的義務(wù)，而不予救助，致使項(xiàng)蘭臨在李家波單身宿舍這種特定環(huán)境下得不到及時(shí)搶救而服毒死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，判處李家波有期徒刑五年。*參見(jiàn)浙江省金華市中級(jí)人民法院(2000)金中刑終字第90號(hào)刑事判決書。這一判決并不是沒(méi)有問(wèn)題的，一方面，從戀愛(ài)關(guān)系中并不能產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)，因?yàn)閼賽?ài)關(guān)系并不能建立一種牢固的信賴關(guān)系，無(wú)法確立一種保證人地位；另一方面，從戀愛(ài)懷孕后因未妥善處理而發(fā)生爭(zhēng)吵這一行為中也不能產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)，因?yàn)檫@種爭(zhēng)吵完全屬于下述“生活的通常情形”。因此，戀愛(ài)懷孕后因未妥善處理而發(fā)生爭(zhēng)吵本身不足以產(chǎn)生成立不作為犯所要求的作為義務(wù)，即使引起了一方的自殺，也不能追究另一方的刑事責(zé)任。*如果項(xiàng)蘭臨的懷孕已近臨產(chǎn)，胎兒當(dāng)時(shí)處于離開母體也能在正常情形下獨(dú)立存活的狀態(tài)，那么，李家波也可能因?yàn)楦赣H的身份而具有搶救胎兒的作為義務(wù)，就可能因?yàn)椴蛔鳛槎鴺?gòu)成對(duì)胎兒的故意殺人罪。當(dāng)然，這已經(jīng)不是配偶之間而是父子之間的作為義務(wù)問(wèn)題了。

總而言之，在重要的法益面臨危險(xiǎn)時(shí)，只有根據(jù)法律的規(guī)定和共同生活所形成的信賴關(guān)系，配偶之間才能產(chǎn)生互相保護(hù)和救助的作為義務(wù)。

二、配偶作為義務(wù)的排除

我國(guó)刑法學(xué)界雖然認(rèn)為配偶之間負(fù)有作為義務(wù)，但是，沒(méi)有很好地探討配偶作為義務(wù)的限制或者排除問(wèn)題，以致司法機(jī)關(guān)大都無(wú)限制地追究了配偶不作為犯的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，配偶的作為義務(wù)并不是無(wú)限制的，“生活的通常情形”和“配偶的自我決定”都應(yīng)該成為排除配偶另一方的作為義務(wù)的正當(dāng)事由。

(一)生活的通常情形

在配偶的共同生活中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生不愉快的情形，如果配偶中的一方由此而自殺自殘，倘若是理智健全的成年人的話，只能自我答責(zé)。這種成年人的自我決定應(yīng)該排除其配偶的作為義務(wù)，即使其配偶袖手旁觀甚至幸災(zāi)樂(lè)禍，也不應(yīng)該就其財(cái)產(chǎn)損失、傷害甚至死亡承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任。

現(xiàn)有如以下案例：2000年4月25日，天津市西青區(qū)某村26歲的王男某與妻子王女某因家務(wù)事吵了起來(lái)，被鄰居拉開后，兩人又邊吵邊來(lái)到南河鎮(zhèn)大南河村西污水河旁。一氣之下的王女某跳進(jìn)了污水河里，污水深約1米。站在一旁的王男某見(jiàn)狀也跳進(jìn)河中勸說(shuō)，王女某不聽，王男某隨即獨(dú)自回到岸上揚(yáng)長(zhǎng)而去。隨后，王男某先到親戚家，講了妻子跳河的事，又給派出所打了電話。當(dāng)公安民警和他的親戚趕到時(shí)，時(shí)間經(jīng)過(guò)了近一個(gè)小時(shí)，王女某已經(jīng)死亡。天津市西青區(qū)法院審理后認(rèn)為，被告人王男某與王女某是夫妻關(guān)系，負(fù)有特定義務(wù)，王女某在河中，被告人王男某明知危害結(jié)果的可能發(fā)生，卻自行離去，采取漠不關(guān)心的態(tài)度，放任結(jié)果發(fā)生，其行為已構(gòu)成不作為的故意殺人罪。鑒于其犯罪后有自首情節(jié)，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。*參見(jiàn)劉榮慶、陳彥、孫永根：《吵架了，就可以不管妻子嗎?》，《檢察日?qǐng)?bào)》2002年4月30日，第7 版。

在上述天津市西青區(qū)法院判決的這個(gè)案件中，除了是否能夠論證被告人王男某存在殺人故意這一問(wèn)題外，*因?yàn)椤八罴s1米”，為了死亡，需要“王女某還把頭探進(jìn)水中，” 以致于在現(xiàn)場(chǎng)的王男某當(dāng)時(shí)有理由認(rèn)為這種淺水河最終不會(huì)導(dǎo)致一個(gè)成年婦女被淹死。王男某是否具有不履行就成立故意殺人罪的作為義務(wù)也是問(wèn)題的關(guān)鍵。天津市西青區(qū)法院沒(méi)有同時(shí)從王男某的先行行為中，即沒(méi)有同時(shí)從王男某與妻子王女某因家務(wù)而發(fā)生吵架的事實(shí)中推導(dǎo)出王男某負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時(shí)有效地救助王女某的作為義務(wù)，*是因?yàn)榧依飦G了一只會(huì)下蛋的母雞而在爭(zhēng)吵中王男某責(zé)怪王女某不會(huì)管家以致于王女某去自殺，還是因?yàn)橥跄心嘲l(fā)現(xiàn)家里存有三萬(wàn)元的存折找不到了而在爭(zhēng)吵中誣蔑王女某把錢給了王女某其實(shí)沒(méi)有的情夫以致于王女某去自殺，對(duì)特別作為義務(wù)的產(chǎn)生，應(yīng)該會(huì)有不同的作用。這是兩種完全不同的情形，至少目前中國(guó)的實(shí)情是：一個(gè)村婦不會(huì)因?yàn)椤凹依飦G了一只會(huì)下蛋的母雞而在爭(zhēng)吵中被丈夫責(zé)怪不會(huì)管家”就氣憤得失去理智地決定自殺，如果她竟然作出了這種決定，那么，就應(yīng)該把她的這一決定作為冷靜的理智決定來(lái)尊重；一個(gè)村婦因?yàn)椤罢煞虬l(fā)現(xiàn)家里存有三萬(wàn)元的存折找不到了而在爭(zhēng)吵中被丈夫誣蔑為把錢給了她其實(shí)沒(méi)有的情夫”，往往會(huì)因此而失去理智地要自殺，如果她去自殺，那么，就應(yīng)該把她的這一行動(dòng)視為不冷靜的、非理智的舉動(dòng)，必須予以救助，就像當(dāng)“一個(gè)看家的10歲女孩在家里丟了一只會(huì)下蛋的母雞而被母親責(zé)怪不會(huì)看家而氣憤得去跳河自殺”時(shí)必須救助該女孩一樣。而是直接從“王男某與王女某是夫妻關(guān)系”中推導(dǎo)出王男某負(fù)有防止王女某的特定作為義務(wù)，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。

盡管天津市西青區(qū)法院以我國(guó)刑法理論目前的通常學(xué)說(shuō)為依據(jù)，從“王男某與王女某是夫妻關(guān)系”中推導(dǎo)出王男某負(fù)有防止王女某死亡的特定作為義務(wù)，但是，基于配偶的自我決定原則，從“夫妻關(guān)系”中并不能直接推導(dǎo)出夫妻一方負(fù)有防止對(duì)方自殺死亡的特定作為義務(wù)。問(wèn)題是，在這一案件中，能否從王男某與妻子王女某因家務(wù)而發(fā)生吵架的先行行為中推導(dǎo)出王男某負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時(shí)有效地救助王女某的作為義務(wù)。對(duì)此，我們應(yīng)該作出否定的回答，從先行行為的角度來(lái)看，王男某并不負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時(shí)有效地救助王女某的特定作為義務(wù)。*許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第356頁(yè)。從生活的通常情形中，并不能產(chǎn)生刑法上的特定作為義務(wù)，即使通常的生活情形中包含著錯(cuò)誤,因?yàn)樯畹耐ǔＧ樾卫硭?dāng)然地具有錯(cuò)誤的成分。所以，“錯(cuò)誤行為或者輕微不法行為(如一般辱罵)引起他人自殺的，也不成立犯罪”。*同前注①，張明楷書。

(二)配偶的自我決定

配偶一方的作為義務(wù)是通過(guò)配偶另一方獨(dú)立自主的范圍進(jìn)行限制的。配偶中的每個(gè)人都應(yīng)該獨(dú)自對(duì)他們私人的各種事務(wù)負(fù)責(zé)。在這個(gè)范圍內(nèi)，就沒(méi)有保護(hù)義務(wù)被接管，并且不能形成保證人地位。

首先，配偶的一方?jīng)]有義務(wù)通過(guò)能夠直接防止結(jié)果發(fā)生的強(qiáng)制行動(dòng)去阻止另一方的自我損害行為。

例如，妻子僅僅因?yàn)闊o(wú)聊難過(guò)，就以自殺相威脅，逼迫丈夫留在家中陪伴。即使丈夫知道妻子真的會(huì)自殺，并且因?yàn)檎煞驔](méi)有留在家中而導(dǎo)致了妻子的自殺，丈夫也不成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)槠拮訜o(wú)權(quán)用這種不符合法規(guī)范的方式剝奪丈夫的行動(dòng)自由。當(dāng)然，如果配偶一方的自殺是一種排除了意思自治的心理疾病的表現(xiàn)，例如，妻子因?yàn)榛加袕?qiáng)迫癥而在丈夫離開一天后就會(huì)割腕自殺，配偶另一方就仍然負(fù)有保護(hù)義務(wù)，因?yàn)閷?duì)處于疾病中的一方進(jìn)行保護(hù)正是配偶之間法定的義務(wù)。

在有效地締結(jié)了婚姻之后，配偶是否還具有意思自治呢？由婚姻的締結(jié)所產(chǎn)生的特別義務(wù)是否能夠與婚姻伙伴的自由意志相對(duì)抗？這個(gè)問(wèn)題在刑法學(xué)上具體表現(xiàn)為，如果配偶的一方在沒(méi)有任何外在阻礙的情形下決定實(shí)施自我損害行為，配偶的另一方是否具有特別義務(wù)阻止這種自我損害行為的實(shí)施。例如，一個(gè)警察在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生了交通事故，在他身邊的妻子就有義務(wù)搶救受傷后失去知覺(jué)的丈夫，如果妻子有能力搶救卻故意不予搶救而導(dǎo)致丈夫死亡的，妻子就要承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。但是，如果該警察在周末開車與情人去海邊游泳的途中發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致情人面部嚴(yán)重?zé)齻虼瞬幌肜^續(xù)活下去，回家把事情告訴了妻子之后，拿出手槍準(zhǔn)備自殺，妻子能夠阻止丈夫自殺，卻不希望丈夫繼續(xù)活下去，甚至寧愿丈夫立即死亡，因此，她沒(méi)有奪下丈夫手中的槍以阻止丈夫自殺，以致丈夫自殺身亡，這個(gè)警察的妻子是否也要承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任呢？

欲解決這個(gè)問(wèn)題，就必須追問(wèn)婚姻這種制度到底具有怎樣的形態(tài)?；橐鍪且怨餐茉焐顬槟繕?biāo)的，夫妻在塑造共同的生活時(shí)擁有同等的權(quán)利，也就是說(shuō)，即使在締結(jié)婚姻之后，夫妻雙方都像在締結(jié)婚姻之前和締結(jié)婚姻的過(guò)程中一樣，具有其獨(dú)立的自由人格，只要夫妻的一方?jīng)]有喪失自我決定的能力，處于一種能夠自我答責(zé)的狀態(tài)，夫妻的另一方就僅僅有義務(wù)提供最低限度的保障，即夫妻雙方都只有義務(wù)向?qū)Ψ教峁┑谌擞辛x務(wù)提供的幫助。只有當(dāng)夫妻一方喪失自我決定的能力，處于一種不能自我答責(zé)的狀態(tài)，另一方才具有提供比第三人有義務(wù)提供的幫助更多的幫助之特別義務(wù)。強(qiáng)制地阻止有答責(zé)能力的配偶實(shí)施故意的自我損害之保證人義務(wù)是不存在的，就像不存在阻止有答責(zé)能力的配偶實(shí)施犯罪之保證人義務(wù)一樣。*Vgl. Günther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Auflage, S. 822 f．無(wú)論出于何種目的，對(duì)一個(gè)具有答責(zé)能力的配偶行使強(qiáng)制力，都不是由婚姻制度所確立的法律義務(wù)，因?yàn)榛橐龅木喸旌痛胬m(xù)是以尊重具有答責(zé)能力的配偶的意志為前提，而一個(gè)具有答責(zé)能力的配偶的意志在客觀上是值得尊重的現(xiàn)實(shí)意志，否則，一個(gè)具有答責(zé)能力的配偶的意志就容易被另一配偶主觀的任意所干預(yù)和侵犯。對(duì)一個(gè)具有答責(zé)能力的人的意志進(jìn)行否定，就等于否定了這個(gè)人本身。任何人都不可能比一個(gè)具有答責(zé)能力的人自己更有權(quán)利決定他的生活。這同時(shí)意味著，如果一個(gè)具有答責(zé)能力的人作出了決定，只要這種決定并未受到外部的強(qiáng)制，就必須由該人自己負(fù)責(zé)，無(wú)須配偶為這個(gè)具有答責(zé)能力的人作出的決定承擔(dān)責(zé)任。

其次，通過(guò)勸說(shuō)或者提醒促使另一有答責(zé)能力的配偶產(chǎn)生確信，從而阻止其實(shí)施故意的自我損害或者實(shí)施犯罪之義務(wù)，也是不存在的。

勸說(shuō)、提醒和確信都屬于共同生活的締造過(guò)程，而這種締造過(guò)程的不可強(qiáng)制性正屬于配偶共同生活的形態(tài)。如果配偶的一方基于愛(ài)而通過(guò)勸說(shuō)、提醒來(lái)促使另一配偶放棄實(shí)施故意的自我損害或者放棄實(shí)施犯罪，那當(dāng)然不是壞事，但是，只是把愛(ài)和婚姻或者類似婚姻的構(gòu)造捆綁在一起，僅僅是一種稀有的東西，而不是社會(huì)生活中的常態(tài)。一個(gè)人有權(quán)利拒絕締結(jié)沒(méi)有愛(ài)的婚姻或者讓這種婚姻不再存續(xù)，當(dāng)然也有權(quán)利締結(jié)沒(méi)有愛(ài)的婚姻并且努力維持這種婚姻，這種權(quán)利同樣受到法律的保障。在人們還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)所謂法律的道德化之前，就不能把基于愛(ài)的行動(dòng)轉(zhuǎn)化為源于婚姻制度的法律義務(wù)。

再次，比較復(fù)雜的問(wèn)題是，如果配偶的自我損害行動(dòng)源于一種心理的重大不幸(認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、意志消沉等等)，那么，配偶的另一方是否負(fù)有阻止這種自我損害行動(dòng)的特別義務(wù)呢？雅科布斯(Jakobs)認(rèn)為，在這種情形中，只要能夠通過(guò)阻止自我損害行動(dòng)來(lái)消除這種心理的不幸，配偶就作為保證人而負(fù)有阻止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。他舉了一個(gè)例子：一個(gè)糧販用他全部的財(cái)力在收割前購(gòu)買了谷物，有人開玩笑地說(shuō)他預(yù)先收購(gòu)的所有谷物都被冰雹打壞了，他相信了這個(gè)說(shuō)法，并且想自殺，如果他的妻子看清了這個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，她就必須向他澄清，在必要時(shí)也必須阻止自殺結(jié)果的發(fā)生。*Vgl. a.a.O., S. 823．

然而，筆者看來(lái)，對(duì)處理這種心理不幸的事例而言，在進(jìn)行客觀歸責(zé)時(shí)，不僅要考慮導(dǎo)致實(shí)施自我損害行動(dòng)的心理不幸是否重大，而且，要考慮誰(shuí)應(yīng)該負(fù)責(zé)消除這種心理不幸。純粹的心理不幸，無(wú)論是微小的，還是重大的，都應(yīng)該由具有這種不幸心理但是仍然是理智的人自己負(fù)責(zé)消除。只有在配偶一方的心理不幸并非基于其自由意志而已經(jīng)成為使其喪失答責(zé)能力的心理疾病時(shí)，配偶的另一方才負(fù)有特別義務(wù)幫助配偶一方消除由這種心理不幸所可能造成的自我損害。例如，馮某用他全部的積蓄在德國(guó)購(gòu)買了十箱價(jià)值20萬(wàn)元人民幣的德文刑法專業(yè)書籍，通過(guò)郵局海運(yùn)回國(guó)，馮某在中關(guān)村郵局工作的朋友知道他十分珍愛(ài)這批書籍，卻開玩笑地打電話對(duì)馮某說(shuō)十箱書已經(jīng)全都被海水泡爛了。 馮某把這個(gè)玩笑當(dāng)真了，于是，覺(jué)得他的生命太無(wú)意義，絕望得想服毒自殺。如果馮某的妻子早就看清了馮某的這個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，卻不向馮某澄清，也沒(méi)有在必要時(shí)阻止馮某服毒自殺，那么，馮某妻子的行為連是否成立見(jiàn)危不救都是值得懷疑的，*一個(gè)意思自由者的自我損害行為所造成的希望狀態(tài)或者至少是愿意忍受狀態(tài)，恐怕很難說(shuō)是緊急危難，除非在這種自我損害行為所造成的狀態(tài)中明確地表現(xiàn)出自我損害者的意思改變(咬著牙割自己的手碗，就不能說(shuō)改變了自殺的意思，盡管臉上顯得異常痛苦)、明確地希望排除自我損害的狀態(tài)。更不能成立故意殺人罪。也就是說(shuō)，即使馮某的妻子希望馮某早死，因此，既未向馮某澄清真相，也沒(méi)有在馮某服毒自殺時(shí)奪下馮某手中的毒藥，她也不成立不作為的故意殺人罪。因?yàn)樗龥](méi)有參與開這個(gè)玩笑，也就沒(méi)有義務(wù)通過(guò)澄清真相來(lái)防止馮某由于重大的心理不幸而自殺。*如果馮某的朋友在電話中說(shuō)發(fā)現(xiàn)僅有一本書被泡爛了，那么，馮某產(chǎn)生的自殺心理就已經(jīng)很難說(shuō)是一種“重大的心理不幸”。對(duì)那個(gè)玩笑進(jìn)行正確的處理，完全是馮某自己的事情，沒(méi)有進(jìn)行正確的處理，是馮某自己的錯(cuò)誤。對(duì)于馮某的死亡，應(yīng)該由馮某自己承擔(dān)責(zé)任。不能因?yàn)轳T某已經(jīng)死亡，實(shí)際上不能承擔(dān)責(zé)任，就把馮某死亡的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到馮某妻子的身上，盡管馮某妻子的行為對(duì)馮某的死亡具有因果關(guān)系和主觀意愿。*人們也可以這樣論證：在這個(gè)例子中，馮某負(fù)有不侵害自己的消極義務(wù)，馮某的妻子負(fù)有救助馮某的積極義務(wù)，由于在刑法中消極義務(wù)優(yōu)越于積極義務(wù)(因?yàn)椴蛔鳛榉敢日兆鳛榉笍妮p處罰)，所以，馮某要優(yōu)先于馮某的妻子對(duì)馮某的死亡負(fù)責(zé)。但是，筆者認(rèn)為這種論證沒(méi)有說(shuō)服力，因?yàn)橐粋€(gè)人不履行義務(wù)并非另一個(gè)人不履行義務(wù)的理由，按照這種論證，僅僅應(yīng)該對(duì)馮某的妻子從輕處罰。

然而，如果是另一種情形，就要作出不同的解答。馮某非常疼愛(ài)他十三歲的女兒，一個(gè)星期六的深夜里，馮某突然接到妻子的女友馬某打來(lái)的電話稱其女兒食物中毒，有生命危險(xiǎn)，正在搶救。聽到這個(gè)電話后，馮某感到極為不幸，認(rèn)為如果女兒死了，自己也沒(méi)有必要活著，于是，他急忙起床，盡管他知道自己可能摔死在山溝里，還是冒著大雨趕往醫(yī)院，結(jié)果在途中從山坡上滑倒，掉進(jìn)山溝里，被洪水淹死了。而真相是：馬某與馮某的妻子在夜里聊天，得知馮某疼愛(ài)他十三歲的女兒勝過(guò)疼愛(ài)他自己，馬某不相信，于是，馮某的妻子對(duì)馬某說(shuō)：“不信你打電話試試看，他肯定會(huì)為他的女兒做一切的！”馬某想：“如果跛腿的馮某在這個(gè)暴風(fēng)雨之夜能夠趕去看望他的女兒，就證明馮某真是不顧一切地疼愛(ài)他的女兒?！瘪T某的妻子同意用這種方式來(lái)考驗(yàn)馮某，盡管馮某的妻子當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到馮某可能摔死在山溝里，卻希望這種結(jié)果發(fā)生，因此，沒(méi)有在馮某出門之前，再次打電話告訴馮某真相。在這個(gè)例子中，馮某的妻子很可能要對(duì)馮某的死亡承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，因?yàn)轳T某的心理不幸和行動(dòng)都是由于存在(被捏造的)客觀原因而并非完全不可理解的，也就是說(shuō)，馬某所開的玩笑是一種在客觀上并非完全被允許開的玩笑，馮某的妻子與馬某共同組織了這個(gè)直接導(dǎo)致馮某行動(dòng)的玩笑，并且，馮妻具有因?yàn)榛橐龆a(chǎn)生的作為義務(wù)。

然而，僅僅因?yàn)榫幵炝艘环N在客觀上并非完全被允許開的玩笑(例如，馬某給馮某打的那個(gè)電話)，或者僅僅因?yàn)榇嬖诨橐鲫P(guān)系(例如，馮某的妻子也是在馮某接電話時(shí)才知道那個(gè)玩笑，但是，認(rèn)識(shí)到并且希望馮某的死亡)，都不足以產(chǎn)生特別的作為義務(wù)。在這種結(jié)果的產(chǎn)生也是出于被害人重大心理不幸的事例中，行為人(例如，馮某的妻子)實(shí)施的在客觀上不能完全被允許的先行行為(例如，組織了在客觀上不被完全允許開的玩笑)并未對(duì)被害人產(chǎn)生的重大心理不幸發(fā)揮優(yōu)勢(shì)的支配作用，被害人更謹(jǐn)慎地處理的話，就可以避免自己的心理不幸和不采取后續(xù)行動(dòng)，因此，如果要行為人對(duì)被害人基于重大心理不幸的行動(dòng)所產(chǎn)生的損害結(jié)果負(fù)責(zé)，就需要用行為人在制度(例如，婚姻)上承擔(dān)的作為義務(wù)來(lái)補(bǔ)強(qiáng)他并未發(fā)揮優(yōu)勢(shì)的支配作用的先行行為所具有的效果，也就是說(shuō)，是行為人實(shí)施的在客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻制度結(jié)合在一起，才產(chǎn)生了刑法上的特別作為義務(wù)，但是，當(dāng)客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻等制度相分離時(shí)，都不能產(chǎn)生刑法上的特別作為義務(wù)。

最后，即使配偶的一方在其理智清醒時(shí)實(shí)施自我損害行動(dòng)之后喪失了對(duì)死亡過(guò)程的控制，配偶的另一方也不負(fù)有特別的作為義務(wù)。例如，一位丈夫只有在看足球比賽時(shí)才不停地大量飲酒，一旦比賽中沒(méi)有射進(jìn)他認(rèn)為應(yīng)該射進(jìn)的球，他都?xì)獾玫乖诘匕迳希^(guò)一會(huì)兒就拿刀割自己的手碗，他的妻子看到他的這種行動(dòng)，每次都勸阻救治。丈夫有一次在看足球比賽時(shí)喝醉了酒，他的妻子再也無(wú)法忍受，在看到丈夫倒在地板上之后，妻子拿著手提包去看電影，出門前說(shuō)了一句：“你要死就去死吧！”丈夫后因割破手腕流血過(guò)多、無(wú)人搶救而死亡。對(duì)此，妻子要對(duì)丈夫的死亡承擔(dān)不作為的故意殺人罪的責(zé)任嗎？丈夫有權(quán)利用自己頭腦清醒時(shí)作出的喝酒決定所造成的自己完全預(yù)見(jiàn)到的不可避免的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)來(lái)限制甚至剝奪妻子的行動(dòng)自由嗎？筆者的答案都是否定的，這是因?yàn)?，丈夫這種醉酒后的狀態(tài)不過(guò)是其頭腦清醒時(shí)作出的決定之延續(xù)，不具有獨(dú)立的規(guī)范含義，否則，這樣一種保證人義務(wù)并非法定，并且和婚姻制度是不相融合的。

在以保障自由為己任的法規(guī)范中，被害人對(duì)自身權(quán)益的自由處分并不能成為限制他人自由的理由。自殺是自殺者對(duì)自身生命的自由支配和處分，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他人有義務(wù)對(duì)之加以阻止。因?yàn)樽鳛榱x務(wù)的目的與意義在于防止對(duì)被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護(hù)時(shí)干涉其意志自由。尤其是不能將保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為對(duì)被保護(hù)者的約束和管制。因此，認(rèn)為被害人的自主決定限制了作為義務(wù)的成立范圍才是正確的立場(chǎng)。*參見(jiàn)王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2012年第4期。

三、中國(guó)的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀及應(yīng)然的轉(zhuǎn)向

(一)形式思考后得出有罪結(jié)論的判例

在大部分案件中，我國(guó)法院僅僅基于形式上的思考，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就具有作為義務(wù)，不予救助的一方就成立不作為犯罪。尤其是對(duì)夫妻之間因?yàn)楝嵤鲁臭[, 一方自殺, 另一方見(jiàn)死不救, 結(jié)果導(dǎo)致自殺者身亡等類似案件, 以不作為的故意殺人罪追究刑事責(zé)任的情況日漸增多。*參見(jiàn)黎宏：《“見(jiàn)死不救”行為定性的法律分析》，《法商研究》2002年第6期；前注⑨，許成磊書，第343頁(yè)以下。下面以典型的“孫多琴故意殺人案”為例來(lái)說(shuō)明。

2008年5月31日中午1時(shí)許，被告人孫多琴要去農(nóng)五師83團(tuán)看望兒子劉元和孫子，其丈夫(被害人)陸九斤(劉元的繼父)不同意，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。在爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，被告人孫多琴拿出“小黑子”鼠必死藥液準(zhǔn)備喝，被陸九斤奪去自己喝掉。陸九斤喝完后出現(xiàn)中毒反應(yīng)，被告人孫多琴未予救助，陸九斤中毒死亡。之后，被告人孫多琴將陸九斤的尸體拖到自己家院門口垃圾坑內(nèi)焚燒掩埋后逃往其兒子劉元處，并向兒子劉元說(shuō)明了情況。2008年6月2日，被告人孫多琴在其兒子劉元的陪同下到芳草湖墾區(qū)公安局投案自首，如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被告人孫多琴行為當(dāng)時(shí)出現(xiàn)應(yīng)急相關(guān)障礙的精神病理癥狀，為限制責(zé)任能力人。

法院認(rèn)為，被告人孫多琴因家庭糾紛與被害人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，準(zhǔn)備服老鼠藥自殺時(shí)由被害人奪去自己喝掉，其購(gòu)買鼠藥后的自殺行為引發(fā)被害人服毒，在被害人出現(xiàn)中毒癥狀時(shí)，被告人未予救助，沒(méi)有履行其先行行為所產(chǎn)生的救助義務(wù)。作為夫妻，被告人亦有救助義務(wù)，但其沒(méi)有采取救助措施，對(duì)被害人死亡持放任態(tài)度。在被害人死亡后，被告人又焚尸。故其行為構(gòu)成故意殺人罪，判處孫多琴有期徒刑四年。*參見(jiàn)新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)芳草湖墾區(qū)人民法院(2008)芳刑初字第40號(hào)刑事判決書。

這是一個(gè)混雜了很多問(wèn)題的判決。法院認(rèn)為存在孫多琴應(yīng)履行的從先行行為中產(chǎn)生的救助義務(wù)，是沒(méi)有道理的，雖然孫多琴購(gòu)買了鼠藥，但是，她并不是為了殺人而購(gòu)買鼠藥的，孫多琴只不過(guò)是在發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后拿出鼠必死藥液準(zhǔn)備自己喝，雖然鼠必死藥液也是具有危險(xiǎn)的東西，但是，不屬于能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的制造危險(xiǎn)源，因?yàn)槿绻皇顷懢沤镒约簥Z去喝掉，孫多琴拿出的鼠必死藥液就不會(huì)對(duì)陸九斤產(chǎn)生任何危險(xiǎn)；法院認(rèn)為作為夫妻，孫多琴也有救助義務(wù)，就是沒(méi)有考慮到陸九斤的自我答責(zé)行為已經(jīng)排除了孫多琴的責(zé)任，“我沒(méi)有故意殺人，而是陸九斤自己喝的藥”，孫多琴自稱的這種說(shuō)法是有道理的；孫多琴的辯護(hù)人認(rèn)為，由于陸九斤喝的老鼠藥中檢出毒鼠強(qiáng)成分，該藥毒性劇烈，加上孫多琴患有精神病，客觀上不可能在很短的時(shí)間內(nèi)實(shí)施救助行為，因此，孫多琴?zèng)]有救助被害人的行為與被害人死亡之間不存在刑法上的因果關(guān)系，也是有道理的辯護(hù)意見(jiàn)，如果孫多琴即使實(shí)施了救助行為，陸九斤也必然死亡，就當(dāng)然要否定孫多琴的不救助行為與陸九斤的死亡之間的刑法因果關(guān)系；將在被害人死亡后，被告人又焚尸的行為，認(rèn)定為被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪的因素之一，是明顯沒(méi)有道理的，焚尸行為或者只能是已經(jīng)成立故意殺人罪情形下的量刑情節(jié)，或者只能是不成立故意殺人罪情形下的侮辱尸體行為。

法院的上述做法與我國(guó)刑法學(xué)界的通常看法是一致的。例如，張明楷教授認(rèn)為：“妻子自殺時(shí)，丈夫是否具有救助義務(wù)？倘若認(rèn)為自殺行為屬于行使自主決定權(quán)，當(dāng)然會(huì)否認(rèn)丈夫具有救助義務(wù)。但本書持肯定回答。誠(chéng)然，自殺是妻子自己決定的，在此意義上說(shuō)，妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。但是，刑法對(duì)生命實(shí)行絕對(duì)的保護(hù)，妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對(duì)自己的自殺行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)?！?張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第158頁(yè)。這種看法是值得懷疑的，即使刑法對(duì)生命實(shí)行絕對(duì)的保護(hù)，也必須證明這種對(duì)生命的絕對(duì)保護(hù)應(yīng)當(dāng)由丈夫來(lái)實(shí)現(xiàn)。一方面說(shuō)“妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)”，另一方面又說(shuō)“并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)”，這是一種自相矛盾，因?yàn)樽晕掖鹭?zé)的本來(lái)意義就是免除他人的義務(wù)和責(zé)任。

(二)實(shí)質(zhì)思考后得出無(wú)罪結(jié)論的判例

在某些比較特殊的具有自殺性質(zhì)的案件中，法院進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的思考，認(rèn)為即使存在配偶關(guān)系，也存在排除作為義務(wù)的情形，行為人的不予救助行為不成立犯罪。在李銀建被控故意殺人卻被宣告無(wú)罪一案中，法院很顯然地表明了這種傾向。

2002年7月17日，被告人李銀建與其妻肖世花因家庭瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵后，肖世花去李銀建父母家吵鬧，經(jīng)村干部勸解，肖世花仍提出離婚，即與被告人李銀建去孫家鄉(xiāng)政府辦理離婚手續(xù)，因小孩撫養(yǎng)問(wèn)題未協(xié)商好，離婚未果。當(dāng)天下午6時(shí)許，二人回家路過(guò)油坊村一組山灣堰塘?xí)r，肖世花要李銀建一塊歇息，李銀建不予理睬，二人發(fā)生抓扯，被當(dāng)?shù)卮迕窈卧＠耖_。當(dāng)被告人李銀建朝回家的方向行走50余米時(shí)，肖世花跳入水塘中，何裕坤見(jiàn)狀大聲呼喊李銀建救人，李銀建回答：“她自己跳的水，我又沒(méi)有推她?！庇掷^續(xù)往回家的方向走去。后肖世花被何裕坤和聞?dòng)嵹s來(lái)的周書坪等人救起時(shí)已死亡。

二審判決認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)，二人之間的抓扯行為通常情況下并不必然導(dǎo)致自殺情況的發(fā)生，被告人也不能預(yù)見(jiàn)或者認(rèn)識(shí)到其妻會(huì)跳水自殺，可見(jiàn)被告人和肖世花的抓扯行為與肖世花的自殺結(jié)果之間不具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，亦不具有刑法意義上合乎規(guī)律地引起與被引起的關(guān)系。如果說(shuō)肖世花的生命健康權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)的話，則引起這一危險(xiǎn)狀態(tài)的先前行為是肖世花自己跳水的行為，而不是李銀建與其發(fā)生抓扯的行為所必然引起的，更不是李銀建繼續(xù)往回家的方向走的行為所導(dǎo)致的。因此，原審被告人李銀建與其妻肖世花之間在回家途中發(fā)生的事情，不足以成為導(dǎo)致肖世花自殺的具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的原因；在當(dāng)時(shí)的情境下，在肖世花跳水自殺的現(xiàn)場(chǎng)已有群眾及時(shí)地實(shí)施了救助行為，但是仍然沒(méi)能避免死亡結(jié)果的發(fā)生。被告人即使從50米以外的地點(diǎn)趕到現(xiàn)場(chǎng)施救，死亡結(jié)果仍然會(huì)不可避免地發(fā)生，可見(jiàn)該不作為與結(jié)果之間并無(wú)刑法意義上合乎規(guī)律地引起與被引起的因果關(guān)系；李銀建不可能預(yù)見(jiàn)其妻會(huì)自殺；當(dāng)其妻跳水自殺時(shí)，其心理狀態(tài)是：“她自己跳的水，我又沒(méi)有推她。”可見(jiàn)李銀建對(duì)其妻自殺的行為不僅沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，而且基于其認(rèn)識(shí)水平，李銀建也不可能明知其具有防止死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。據(jù)此，法院認(rèn)為，李銀建對(duì)其妻肖世花的自殺行為不存在防止死亡結(jié)果發(fā)生的先行行為所引起的作為義務(wù)，其沒(méi)有救助的不作為行為與肖世花的死亡結(jié)果之間不存在刑法上的因果關(guān)系，亦不符合間接故意殺人罪的主觀要件，據(jù)此，宣告被告人李銀建無(wú)罪。*參見(jiàn)重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院(2002)萬(wàn)刑初字第606號(hào)刑事判決書、重慶市第二中級(jí)人民法院(2003)渝二中刑一抗字第4號(hào)刑事裁定書。這種無(wú)罪判決雖然在目前是少數(shù)，但是應(yīng)該予以重視且應(yīng)成為引導(dǎo)的方向。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

馮軍，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員。

*本文系2012年教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：12JJD820002)的階段性成果。

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