孫海波

(中國政法大學比較法學院，北京 100088)

疑難案件否定法治嗎*
——依法裁判立場之重申

孫海波

(中國政法大學比較法學院，北京 100088)

作為法律實踐的一種非常規(guī)狀態(tài)，疑難案件的出現(xiàn)往往會使法律呈現(xiàn)出不確定性的一面，進而讓司法裁判陷入一種僵局。不少論者抓住了一點并將其過度放大，認為于此情形下依法裁判的法治要求必然落空，由此法治理想也將變得不再可能。這種法治不能論無論是對法律還是對司法實踐均作出了錯誤性的描述，即便在疑難案件中，法律的不確定通常不會構成一種法治缺陷，因而也就不足以從根本上摧毀法治理想，依法裁判的立場在這種情境下仍然是值得追求并且能夠得到辯護的。

疑難案件；不確定性；法治不能論；法治缺陷；依法裁判

一、問題之提出

疑難案件的裁判是現(xiàn)代法學方法論的核心議題，任何關于法律適用的學說和理論都無法繞開它，恰如拉倫茨所言：“對于法官如何借助法律(或者在沒有法律的情況下)獲致正當?shù)膫€案裁判之問題，所有現(xiàn)代法學方法論之作者莫不論及之。”①[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第18頁。法治要求“所有為法律所調(diào)整的問題及爭議都應盡可能依照預先確立的、具有高度一般性和清晰性的規(guī)則來解決”，②Neil MacCormic, “The Ethics of Legalism”, 2 Ratio Juris, 2 (1989): 184.換言之，司法裁判是一種“依照法律的裁判”，如此一來，裁決結果被要求從既有的法律中推導出來。對于簡單案件而言，這一要求通常并不會成為一個問題，法律推理的過程毫無阻力且結果一目了然。然而，疑難案件的存在似乎使上述要求落空，進而使法治成為一種不可能之事。疑難案件的出現(xiàn)意味著規(guī)則在某種程度上不清晰、不確定，甚至不完整，于此情形，有論者主張法官須“從正式法律文件以外汲取相關信息作出明智決定不僅必須，而且有根據(jù)”。③蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。顯然這種法外裁判論的主張不僅會挫敗依法裁判的理想，也會導出法治無法實現(xiàn)的基本論斷。

法外裁判論走向了依法裁判的對立面，二者的主要分歧在于對以下這個問題的回答上，即法律與裁判之間到底是一種怎樣的關系。依法裁判論認為在法律與案件裁判結果之間存在著決定性關系，法外裁判論則堅持二者之間(至少)并不總是存在著一種決定性的關系。具體來說，一種觀點主張法律與案件裁決之間并不存在任何關系，“法律只是一層窗戶紙，精巧的律師和法官們可以操縱它們以證明任何他們想要的判決的正當性”。*Lawrence B. Solum, “Indeterminacy”, in Dennis Patterson eds. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Second edition, Blackwell Publishing Ltd, 2010, p.479.由于秉持一種法律是極端的不確定的觀點，這種觀點的主張者試圖徹底切斷法律與案件裁判之間的關系，進而對法治也持一種極端的懷疑主義的態(tài)度。與此相關，另外一種觀點溫和一些，僅僅主張法律是部分的不確定的，比如說法律的模糊性或開放性會使其在某些特定案件中變得不確定，*恩迪科特主張模糊性及由此所生發(fā)的不確定性是法律的一個基本特征。See Timothy A. O. Endicott. Vagueness in Law. Oxford University Press, 2000, pp.1-2. Also see Timothy A. O. Endicott, “Law is Necessarily Vague”, Legal Theory 7(2001): 377-383. 哈特提出著名的“法律的開放性結構”(open texture)，其指總是存在著一些無法被語詞之核心事例所包含的邊緣事例，無論是成文的立法還是判例體系均是如此。See H.L. A. Hart. The Concept of Law. Second edition. Oxford University Press, 1994, pp.128-129.法律與裁判之間原有的決定性關系被迫中斷，法官被要求轉(zhuǎn)而訴諸于“超法律的”或“非法律的”標準進行裁判，由此要求法官依照既有法律進行裁判的理想終將失敗。

顯然，只要論者能夠駁倒溫和的不確定論者所持的消極法治主張，那種為極端的不確定論者所倡導的消極法治論也將不攻自破。筆者注意到，溫和的不確定論和疑難案件是聯(lián)系在一起的，即恰恰是在那些法律出現(xiàn)不確定的場合，案件時常變得疑難起來，如果將疑難案件的裁判交付給法律之外的其它領域(比如說政治領域、經(jīng)濟領域、道德領域等)，便會導向筆者于本文中將要檢討的法治不可能論。具體來說，筆者于本文中將依如下思路展開論述：首先，說明疑難案件在司法裁判乃至整個法律體系中的核心地位，并分析疑難案件到底“疑難”在什么地方；其次，通過對四個真實疑難案件的引入，描述它們是如何讓裁判陷入艱難困局的，從而為讀者展示真實司法世界的復雜性及裁判者所經(jīng)受的考驗；再次，集中檢討法治的不可能論這一命題，疑難案件及其所伴隨的法律的不確定性只有構成一種“法治缺陷”時才會從根本上威脅法治，而即便是在裁判疑難案件的過程中，守法裁判的要求仍然是能得到貫徹和證成的。由此，筆者于本文中將要得到的一個基本結論是：疑難案件的存在通常并不會危及法治，法官仍然可以依賴或訴諸既有法律來論證當事人的權利和義務。

二、疑難案件作為司法裁判的核心

法律制定出來就是為了在現(xiàn)實生活中得到適用，大大小小被推送至法院的糾紛都被希望通過法律來解決，在這個意義上講，司法裁判構成了法律體系的核心。就法官所處理的案件的性質(zhì)而言，大部分案件屬于簡單或常規(guī)案件，在這些案件中法律的適用及其結果通常并不會引發(fā)爭議。相比之下，對于另一類案件即疑難案件，由于種種原因，法律的適用陷入了一種僵局，案件的裁決結果也往往撲朔迷離。“疑難案件使法律成為一種例外”的法諺，*“Hard case makes bad law”，直譯就是“疑難案件出壞法”，它的意思是說疑難案件使得法律的適用出現(xiàn)了困難，法院有時不得不在某個法律的多種解釋方案之間徘徊。參見薛波主編：《元照英美法詞典》(縮印版)，北京大學出版社2013年版，第627頁。這句法諺也反復出現(xiàn)于一些重要案件的判決中，諸如“溫特波頓訴懷特案”(Winterbottom v. Wright)、“美國訴克拉克案”(United States v. Clark)、“北方證券公司訴美國案”(Northern Securities Co. v. United States)等。所凸顯的恰恰是這樣一種困境。能否精巧地借助于既有法律來妥當?shù)夭门幸呻y案件，將成為檢驗法律體系以及司法有效性的一個重要標準?！氨M管從數(shù)量上來看，疑難案件屬于偶發(fā)現(xiàn)象，但疑難案件既是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學科的法律實踐的核心。”*[德]Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學辯護》，隋愿譯，《清華法學》2012年第4期?？梢哉f，疑難案件在整個法律體系和司法中也占據(jù)著十分核心的地位。它的存在到底有何重要之處？它的出現(xiàn)會對既有的法律及司法提出何種挑戰(zhàn)？這便是筆者于本部分中重點關注的內(nèi)容。

(一)這個問題為何重要

不妨從法學與醫(yī)學這兩個學科的關系談起。法律和醫(yī)學是人類歷史上最古老的兩門學科，有人說最早的醫(yī)生就是僧侶，而最早的法官乃是宣告天命的統(tǒng)治者，他身兼統(tǒng)治者和僧侶兩職于一身(英國早期衡平法院的大法官即由僧侶擔任)。它們各自都籠罩著一圈不是神學的就是超自然力量的光環(huán)，時至今日它們依然各自保留著對方的某些特別的蹤跡。*參見[美]卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學出版社2014年版，第156-157頁。從這個意義上講，法學和醫(yī)學具有同源性。雖然隨著時代的發(fā)展變遷，二者早已分道揚鑣，并且伴隨學術分工的日益精細化，二者的交集也越來越少，但它們在很多方面仍然存在著諸多相似。第一，二者都是以問題為導向的，醫(yī)學服務于疾病的研究、診斷和救治，法律則服務于社會糾紛的解決。第二，二者都以實踐為依托，它們都十分注重對案例的積累和研究，醫(yī)學通過對一個個關系生命健康的具體案例的研究不斷推動自身的發(fā)展，*參見江平：《公平正義是司法審判追求的目標》，http://www.chinacase.net/news/html/?7035.html，2017年2月1日訪問。司法案例則構成了法學和法治的細胞，英美的判例法體系恰恰是依托案例發(fā)展起來的。第三，二者都是關于生命的學問，醫(yī)學的宗旨就是要治病救人，對某種疾病能否找到病根、能否對癥下藥直接關系到患者的生命健康，法律最終的落腳點在于個人權利和自由，這一點在司法中體現(xiàn)得尤為明顯，有時候法官的一個點頭可能會讓當事人失去很多很多。*參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英(臺北)出版社2002年版，第2頁。

除此之外，法律和醫(yī)學還有一個極為重要的共同點，二者都不能完全避開疑難案件?？梢哉f，今日之醫(yī)學已經(jīng)十分發(fā)達，但它依然不可能為一切疾病找到病因和診治方法。在臨床診療實踐中疑難雜癥頻繁發(fā)生，醫(yī)生們經(jīng)常會面對充滿不確定性或令人無能為力的場景并陷入深深的困惑：“到底該給癌癥患者選擇哪一種治療方法？為什么同種藥物在不同病人身上的效果差別那么大？在科學和醫(yī)學如此發(fā)達的今天，為什么大部分疾病的發(fā)生機制還不是很清晰？為什么絕大部分的疾病仍然是無法治愈的？”*參見[美]Kathryn Montgomery：《醫(yī)生該如何思考》，鄭明華主譯，人民衛(wèi)生出版社2010年版，第3頁。作為自然科學的醫(yī)學尚且面對如此之多的不確定性，法學中疑難案件的出現(xiàn)自然也就不足為奇了，法律實踐中的不確定性較之于醫(yī)學更為頻繁、復雜和多樣。當法律的規(guī)定模棱兩可難以確定時，當出現(xiàn)法律本應調(diào)整但并未調(diào)整的新情況時，當既有的法律規(guī)則與一般正義原則相矛盾時，都會導致案件呈現(xiàn)出不同程度的疑難。醫(yī)學中的疑難案件極為重要，因為它直接關涉人的生命和健康，法學中的疑難案件同樣重要，因為它會使當事人的權利和義務處于一種不確定的狀態(tài)，進而直接影響人們的權利、自由乃至生命。

非常巧妙的是，醫(yī)學和法學在處理疑難案件的問題上也存在諸多相似之處。病情就好比是案件事實，對癥下藥的前提是必須摸清病情，“這就需要醫(yī)生的臨床經(jīng)驗、系統(tǒng)的基礎知識的儲備、細致的甚至是充滿懷疑主義精神的觀察、對變異和異常情況的敏銳洞察力，以及把所有這些綜合在一起的能力”。*同上注，Kathryn Montgomery書，第44頁。在此基礎上，對于確定藥品的種類及用量也要嚴格適用相應的規(guī)則或指南。法律實踐中對案件的處理同樣首先是從描述案件事實開始的，法官對于案件事實的確定有賴于選擇，“選擇之時，判斷者已經(jīng)考量到個別事實在法律上的重要性。因此，作為陳述的案件事實并非自始‘既存地’顯現(xiàn)給判斷者，毋寧一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以二者為基礎，才能形成案件事實”。*同前注①，卡爾·拉倫茨書，第160頁。人們可以注意到，醫(yī)學中有通過組織專家會診發(fā)揮集體智慧來解決疑難雜癥的做法，而法律實踐中與此相類似的一種做法是由多名法官集體討論重大、疑難的案件。此外，假設性推理是臨床實踐中的一種重要思維，這個過程實際上一開始需要產(chǎn)生若干個假設診斷，然后隨著診斷思維的發(fā)展逐步減少假設診斷的個數(shù)，最后達到或接近正確診斷。*參見周同甫:《臨床思維與臨床決策》，四川大學出版社2011年版，第3-4頁。司法實踐中，對于疑難案件的裁判很多時候也是試探性的，有時法官對疑難案件所做的判決很難說究竟是對還是錯，有時法官所做的決定眼前看來是正確的，但可能將來會被證明是錯誤的，有時則相反。

(二)疑難案件的“疑難性”

疑難案件的英文表述是“hard case”，雖然“hard”有困難、疑難、復雜、棘手等多種含義，但我國學界對于“hard case”的翻譯基本上采“疑難案件”這個主流譯法。筆者認為，對于“疑難案件”這個概念的理解，需要把握住其中至關重要的“疑”與“難”兩個層面的特征。所謂“疑”通常是指人們對于某個事物不明白、不理解、存在著困惑、不能下斷定等，疑難案件之“疑”意在說明人們對于調(diào)整該案的法律存在著不理解或困惑，尤其是當法律內(nèi)容存在著模糊等不確定情形或者相關的法律之間存在著沖突時，人們對于究竟應選擇哪一種可能的法律解釋方案或者應在沖突的規(guī)范中選擇何者作為裁判之依據(jù)產(chǎn)生了困惑或分歧。因此，疑難案件之“疑”主要落在法律之上，疑難案件首先是法律上有疑惑之案件。對于“難”，人們的通常理解是不輕松、不容易、不順利、不好辦、有難度等，而“疑難案件”之“難”則意味著某個法律的適用存在著困難，即從法律(規(guī)范)到個案(事實)的推理遇到了障礙和困難，二者之間呈現(xiàn)出一種并不嚴格一一對應的關系。在這個意義上，疑難案件又是一種難辦案件。因此，一般而言，疑難案件就是對法律內(nèi)容之理解存在困惑以及法律之適用存在困難的案件。

現(xiàn)實中，作為法律推理之小前提的案件事實很多時候并不能精確地依法律之規(guī)定而發(fā)生，而作為法律推理之大前提的法律規(guī)定也并不總是清晰、確定的，它有時存在著語義上的模糊而有待解釋，有時存在著漏洞而需要借助價值判斷予以填補。*參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，《法學研究》2004年第1期?？梢哉f，具體個案事實與法律的要件事實能夠達到完全對應是一種比較理想的情形；除此之外，在法律的要件事實與個案的事實構成這兩端分別增添或改變一些元素(或要素)就會使得二者喪失完全對應的關系，從而使一個案件成為疑難案件。為了形象、細致地觀察一個案件是如何從簡單情形轉(zhuǎn)變?yōu)橐呻y情形的，這里不妨從一個簡單的案例開始，通過不斷地對其進行變形來審視其間所可能發(fā)生的各種細微變化，直觀地考察一個案件由簡單變?yōu)橐呻y的整個過程。假定與這幾個案件所對應的法律是“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任”(暫用R表示)，這個規(guī)定初看起來似乎是清晰的、沒有什么疑義的。

案件1(初始案件)：機動車駕駛者A違規(guī)駕駛，致使在人行道正常行走的B受到傷害。B將A起訴至法院，要求獲得相應的損害賠償。

顯然，上述初始案件中的事實與法律規(guī)定R的事實要件基本上完全相符，因此法院可以直接根據(jù)R判定機動車一方對全部后果承擔責任。案件1可以看做是R的一個標準情形(standard instance)，換言之，案件1是一個簡單案件，在案件事實與法律規(guī)范的對照和適用上不存在特別的困難。

案件2：機動車駕駛者A違規(guī)駕駛，致使在人行道正常行走的B受到傷害。經(jīng)鑒定，B為左橈骨遠端骨折，傷殘等級評定為十級。經(jīng)查明，B在事故發(fā)生之前就患有骨質(zhì)疏松的疾病，受害人B的個人體質(zhì)性因素事實上的確對損害后果的發(fā)生起到了一定的影響。*該案的原型是指導案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”。參見《最高人民法院關于發(fā)布第六批指導性案例的通知》(法[2014]18號)，《人民法院報》2014年1月29日，第3版。

該案的案情與R的標準情形已經(jīng)存在差異，是直接依據(jù)R判決機動車一方承擔全部的侵權責任，還是根據(jù)受害人體質(zhì)因素對于后果的參與度影響來相應克減侵權人的侵權責任呢？該案中的法律爭點在于：在交通事故侵權案件中，受害人的個人體質(zhì)狀況(比如自身的疾病等病理性因素)是否構成侵權法意義上的過錯，如果構成過錯則可相應減輕侵權人的責任，如果不構成過錯，則侵權人仍應對全部后果承擔責任。相比于案件1，受害人個人體質(zhì)性因素的加入，使得案件2成為一個疑難的案件。

案件3：機動車駕駛者A正常駕駛，致使違反交通規(guī)則的非機動車一方B受到傷害。經(jīng)鑒定，B為左橈骨遠端骨折，傷殘等級評定為十級。經(jīng)查明，B在事故發(fā)生之前就患有骨質(zhì)疏松的疾病，受害人B的個人體質(zhì)性因素事實上的確對損害后果的發(fā)生起到了一定的影響。

該案與案件2之間存在著兩個十分重要的區(qū)別：其一，該案中的機動車一方系正常駕駛，并未違反任何交通規(guī)則，因此也就不存在法律意義上的過錯；其二，作為受害人的非機動車一方B除了自身具有病理性的因素之外，還存在著主觀上的過錯，即他違反了道路交通規(guī)則。在這種情形下，案件就變得更加復雜了：首先，要確認的一個問題是，無過錯一方的機動車駕駛者是否要承擔責任；其次，在具體責任的分擔上，是否可以將B的體質(zhì)狀況作為傷害參與度的衡量因素來對損害責任再做相應的克減。

案件4：機動車駕駛者A違規(guī)駕駛，致使乘坐該機動車的B受到傷害，經(jīng)鑒定，B為左橈骨遠端骨折，傷殘等級評定為十級。經(jīng)查明，B在事故發(fā)生之前就患有骨質(zhì)疏松的疾病，受害人B的個人體質(zhì)性因素事實上的確對損害后果的發(fā)生起到了一定的影響。

與前幾個案件相比，該案的特殊性在于受害者身份的特殊性或復雜性，他不是行人，而是乘坐侵權人車輛的乘車人，這種情形在現(xiàn)實生活中也時常會發(fā)生。這類案件中的難題在于：首先，法院能否直接適用R來判定A對B承擔侵權責任；其次，A要承擔全部的還是部分是侵權責任；再次，法院是否可以將B的體質(zhì)狀況作為傷害參與度的衡量因素而對侵權人之責任做相應的克減。

案件5：機動車駕駛者A違規(guī)駕駛，致使正常駕駛的機動車駕駛者B受到傷害，經(jīng)鑒定，B為左橈骨遠端骨折，傷殘等級評定為十級。經(jīng)查明，B在事故發(fā)生之前就患有骨質(zhì)疏松的疾病，受害人B的個人體質(zhì)性因素事實上的確對損害后果的發(fā)生起到了一定的影響。

該案的一個特點在于受害者身份的轉(zhuǎn)變，具體來說，該案中的受害者并不是行人，其同為機動車駕駛者，并且是一個并未違反交通規(guī)則的正常駕駛者。該案是否可以直接適用R來判令A承擔全部的侵權責任？對于B自身的病理性因素對損害后果的擴大性影響，是否可以成為減輕A一方責任的理由？面對這些問題，規(guī)則R不會說話，它不會告訴人們以上哪些情形可以直接適用，哪些情形不能適用。一個看似很清晰、確定的規(guī)則，在面對具體的個案事實時呈現(xiàn)了不同程度的困難或疑難，從而使得裁判過程無法像在標準情形下那樣來得直接、順利。在接下來的這一部分中，筆者擬通過對幾個疑難個例的分析，來繼續(xù)深入剖析真實司法世界中疑難案件的復雜性及其給司法活動帶來的困難。

三、真實司法世界的復雜性

(一)規(guī)范缺失：廣西“驢友”案

梁某用“色狼回心轉(zhuǎn)意”的網(wǎng)名在南寧市的某“驢友”網(wǎng)站發(fā)帖，征集“驢友”前往趙江泡水，費用是AA制，每個人大約60元，并且留下了自己的聯(lián)系電話。受“驢友”陳某的邀請，駱某答應與陳某一同參與此次戶外探險活動。后來，梁某一共召集了12名成員，他們每個人向梁某交付了60元的活動費用。當日晚上，考慮到活動區(qū)域周圍的地勢比較險峻，這個探險團隊就決定在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上安扎帳篷露營休息，陳某與駱某住在一個帳篷里。當晚至次日凌晨該地區(qū)一連下了數(shù)場大雨。次日早上6時許，覃某和梁某起床去查看周圍的水情。上午7時許，連續(xù)幾場大雨使得趙江爆發(fā)了山洪，而這導致在河谷中安扎的帳篷突然被山洪沖走，不幸的是駱某也隨帳篷一起被山洪卷走。面對此種險峻的情況，梁某等12名“驢友”在混亂中通過自救或互救基本脫離了危險，但最后發(fā)現(xiàn)駱某已經(jīng)失蹤，于是打電話報了警。此后，搜救隊在趙江下游距離事發(fā)地大概3公里的河谷石縫中找到了駱某的遺體。受害人駱某的父母駱某、黃某遂向南寧市青秀區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令梁某等12人賠償各項經(jīng)濟損失(計191068元)的80%(152854元)，并請求這12人賠償賠償精神損害撫慰金200000元。*參見南寧市青秀區(qū)人民法院(2006)青民一初字第1428號民事判決書。

這是一例“驢友”自助旅游死亡賠償案件，該案發(fā)生后在全社會引起了很多的關注和反響。一種觀點認為，這是一起自發(fā)組織的“自助戶外探險”，且參加者均是成年人，在參加該活動之前已充分知悉該活動所存在的人身安全隱患，并應對自己的行為、人身和財產(chǎn)負責；21歲的駱某受害是大家均不愿意看到的情況，在發(fā)現(xiàn)駱某失蹤之后梁某等12人即刻進行了搜救并在第一時間報了警，梁某等人對于駱某的死亡并不存在主觀上的過錯，因此不應承擔過錯的侵權責任，但從情理上看，對受害者家屬進行一定的補償是必要的。另一種觀點則認為，“驢頭”梁某的發(fā)帖行為本身就是一個要約，而“驢子”數(shù)人的回應則構成承諾，“驢頭”和“驢子”在約定的地點集合則意味著合同的正式確立。在該案中梁某收取一定的活動費用，其對各“驢子”便負有了安全保障的義務，這包括保證交通工具和相關設備的安全性，對潛在危險的說明和提請注意義務，以及遇險時的組織救助義務等。*參見張麗娜、張浩、陳釘、馬榮：《“驢友”間民事法律關系初探》，《學習月刊》2009年第6期。在連下數(shù)場暴雨后梁某應當預見和能夠預見到河水暴漲可能會引發(fā)山洪，并且也應當預見和能夠預見到在河谷裸露石塊上安扎的帳篷有被洪水沖走的危險和可能，但是駱某并沒有完全盡到這一安全保障義務，因此應由其承擔相應的侵權責任。這兩種觀點中的哪一種更有道理呢？

可以說，案發(fā)時自助旅游剛剛興起不久，對于自助旅游的性質(zhì)人們還沒有完全搞清楚，而民事立法(無論是合同法還是侵權法)對于自助旅游中的人身傷害并沒有明確的規(guī)定，對此問題出現(xiàn)了所謂的法律空白或法律漏洞。法官在審理伊始就遇到了這種麻煩，因為他們翻遍了法條也找不到直接調(diào)整該事實的法律規(guī)范。正如主審法官在接受記者采訪時所談到的：“我們積極查找資料，一是希望能找到‘自助游’性質(zhì)的明確界定；二是看看這類糾紛有沒有相關法律規(guī)定可以依照或是法學專家的觀點可供參考。結果讓人失望！幾天下來，我們雖然熬紅了雙眼，但還是沒能找到法律上對‘自助游’的定義，也沒能找到可以依據(jù)的法律規(guī)定或者其他法院的判決?！?參見陳華婕、田波: 《“驢友案”：主審法官“吃螃蟹”》，《法律與生活》2007年第1期?？梢?，這是一個典型的規(guī)范缺失型的疑難案件，既有法律并未對自助旅游的相關事項尤其是責任認定做出任何規(guī)定。在不得拒絕裁判的原則之下，法官被要求對該案當事人責任進行一定的分配，由此難題就出現(xiàn)了，既然法律對此并無明文規(guī)定，那么法官該怎么辦呢？作為發(fā)起者的“驢頭”是否應對其它各“驢友”負安全保障義務？自助旅游的參與者是否應對自己的生命和財產(chǎn)負責？法官是應該訴諸侵權法中一般過錯責任原則判定“驢頭”承擔主要責任，還是該依照民法中的公平原則判定“驢頭”承擔一定的補償責任？判決“驢頭”梁某承擔過錯侵權責任與公平原則相違背嗎？

(二)理由沖突：四川瀘州二奶案

黃永彬與妻子蔣倫芳于1963年結婚，婚后蔣倫芳一直未能生育，兩人抱養(yǎng)了一個孩子。因為和蔣倫芳感情不和，黃永彬外出打工，1994年在外結識張學英并與其產(chǎn)生了感情，二人開始同居。后來黃永彬被確診患癌且已到晚期，張學英不離不棄并四處陪同求醫(yī)，還在病床前日夜陪護、照看。2001年4月18日黃永彬立下遺囑，準備將價值約60000元的財產(chǎn)于自己死后遺贈給張學英，并于4月20日對該遺囑進行了公證。2001年4月22日黃永彬病故，遺囑開始生效，但遺贈的全部財產(chǎn)控制在蔣倫芳手中，她拒絕向張學英交付黃永彬所遺贈的財產(chǎn)。故張學英向法院提起訴訟，要求法院判令蔣倫芳向自己給付黃永彬所遺贈的約60000元的財產(chǎn)。*參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書、四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。這是一起典型的遺囑繼承糾紛案件，但是與一般的遺囑繼承糾紛案件又有所不同，其特點在于該案中的受贈人的身份的特殊性，張學英不僅是黃永彬與蔣倫芳這段婚姻關系之外的第三人，而且是一個感情上的“第三者”(社會上流行稱其為“情婦”、“小三”或“二奶”)，這個特殊的主體身份給張學英招來了不少的爭議，人們需要司法機構回答一段婚姻關系中的“第三者”能否成為作為遺囑繼承的適格主體。

在審理該案時，法官首先要根據(jù)案件事實檢索法律，通過所爭議的具體法律關系可以定位至繼承法中關于遺囑繼承的相關條款。由于案件的爭議焦點在于遺囑是否有效，調(diào)整該案的具體法律是我國《繼承法》中關于遺囑之效力的條款，也就是該法第16條之規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！庇需b于此，一些法官依據(jù)該條關于遺囑效力之規(guī)定，認為該遺囑表達了立遺囑人的真實意愿，并且也經(jīng)過了有關公證機關的公證，因此該遺囑應是合法有效的，原告張學英的請求可以得到合法支持。與此同時，另一些人注意到了該案中受贈人的主體身份的特殊性問題，這種尷尬的主體身份為該遺囑增添了一些不道德的色彩，這種因素的加入會使判斷者很容易得出遺囑無效的結論。為了否定該遺囑的法律效力，這些論者可以輕易地在我國《民法通則》中找到相應的支撐理由，這就是該法第7條有關公序良俗原則的規(guī)定，事實上法院就是以此作為裁判根據(jù)的。以上兩種主張各有理由，但是其所導出的裁判結果卻截然對立。

該案屬于典型的法律理由沖突型疑難案件。它受兩個以上的法律規(guī)范所調(diào)整，依據(jù)這些法律所得出的裁判結果是復數(shù)的，并且諸結果之間存在著不可調(diào)和的沖突。該案中，法官面臨著“適用繼承法之規(guī)則判令遺囑有效”和“適用公序良俗原則確認遺囑無效”的兩難選擇。也就是說，當遺囑法之規(guī)則與作為民法一般原則之公序良俗原則發(fā)生沖突之時，法官應如何在二者之間進行選擇呢？如前所述，該案的爭議焦點在于“情婦”或“二奶”這個特殊的主體身份能否成為合法的受贈主體。應當注意到為一、二審法院所忽視的一些重要細節(jié)：黃永彬與張學英事實上還育有一女，黃永彬離家出走系蔣倫芳所逼，她不僅對黃永彬不好，在經(jīng)濟上也對其嚴加控制。在黃永彬生病(黃患癌癥晚期，幾乎不可能再治愈，并且治療成本十分高)期間，也是張學英一直在床前細心照料，為此還花去自己一萬多元的積蓄。*兩審法院在判決書中均對于這些細節(jié)只字不提，公眾們也一直抓著張學英的“二奶”身份不放，似乎并沒有注意到這些“至關重要的”細節(jié)。參見《多事的遺囑》，http://www.cctv.com/lm/240/22/38812.html，2017年2月1日訪問。不妨想一想，蔣倫芳有沒有盡到一個妻子應盡的責任？如果說張學英的身份在道德上是可恥的，那么她對于黃永彬的情感和照顧在道德上是否也應受到責備？黃永彬生前向張學英做出遺贈的真正目的是什么？是為了促使情婦繼續(xù)保持性付出或者想對性付出表示酬謝，還是為了感激女方對自己臨終前生活的照顧？在面對相互沖突的法律規(guī)則與法律原則時，是否一定要放棄法律規(guī)則？*對于該案在法律適用上的質(zhì)疑與批判，參見孫海波：《“后果主義”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。當以“上位法優(yōu)于下位法”為由決定放棄適用規(guī)則時，是否也應當考慮一下“特別法優(yōu)于一般法”這個規(guī)范沖突解決規(guī)則？即便是決定適用民法的一般原則，又如何在公序良俗原則與自愿(意思自治)原則之間做出取舍呢？法官不得不在以上諸種疑難之間做出抉擇。

(三)法律模糊：許霆案

由法律模糊導致案件疑難是實踐中最為常見的，許霆案就是一個例子。許霆在廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺柜員機(ATM)提款，當用自己的廣州市商業(yè)銀行銀行卡(當時該卡內(nèi)還有余額170多元)提取工資時，碰巧銀行系統(tǒng)出現(xiàn)了故障，結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣掉了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，回到住處便將此事告訴了同鄉(xiāng)郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。所得贓款后來被揮霍一空。*參見廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書。對于這種利用ATM機故障惡意、多次取款的行為該如何定性，存在重大爭議。一審法院認為，被告人許霆主觀上以非法占有為目的，客觀上采取了秘密手段，盜竊國家金融機構的財物，且數(shù)額特別巨大，其行為已經(jīng)構成了盜竊罪，故依法判處其無期徒刑。一審判決作出之后，迅速在全社會引發(fā)了熱議，公眾對于這個判決結果表示難以接受，一些人認為許霆的行為尚不構成犯罪，而應交由民事法律規(guī)范來調(diào)整，不應直接運用刑法作跳躍式的分析認定，*參見楊興培：《“許霆案”的技術分析及其法理思考》，《法學》2008年第3期。許霆的行為應定性為不當?shù)美?；另一些人認為許霆的行為肯定已經(jīng)構成了犯罪，至于構成了哪一種罪名則需進一步的斟酌和推敲，在此基本立場之下又有了盜竊罪說(主流觀點)、信用卡詐騙罪說、 侵占罪說等觀點。*參見張明楷：《許霆案的刑法學分析》，《中外法學》2009年第1期；陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性》，《中外法學》2009年第1期；劉明祥：《許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙》，《中外法學》2009年第1期；高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學》2008年第3期。

(四)新型案件：冷凍胚胎案

新型案件(new case)之“新”主要在于案件事實之新，有些新型案件雖然事實新穎但仍受既有法律調(diào)整，只有那些不受既有法律所調(diào)整的案件才是疑難案件。雖然從類別上也可以勉強將其放入上述的第一類，但考慮到這類案件的特殊性在于是由案件事實之“新”所導致的，這種“新”又突出地和網(wǎng)絡、科技聯(lián)系在一起，仍可將其單獨作為一種類型加以考察。如果說疑難案件主要是和簡單案件、常規(guī)案件對應來說的，那么新型案件主要是相對于傳統(tǒng)的、一般意義上的疑難案件來說的。伴隨著科技和網(wǎng)絡的發(fā)展，各類新型疑難案件被推向了司法的競技場，比如，近些年時興的網(wǎng)絡代購中，一些國際航班空姐的大額網(wǎng)絡代購行為在性質(zhì)上是否屬于走私，對此有人堅持認為此種代購無異于走私，貨物進出口沒有報關如果不是走私又會是什么；也有人認為網(wǎng)絡代購作為一種新興的電子商務模式，尚處于法律的灰色地帶，需要法律給予規(guī)范，不能“一竿子打死一船人”。*參見燁泉：《網(wǎng)絡代購，司法面對新型案件的搖擺》，《法制日報》2013年12月18日，第7版。新型案件之“新”在于案件事實的新穎性，其“疑難”則在于既有法律相對于這種新穎事實的滯后性及不全面性，法官處于一種無所適從的艱難局面。中國首例冷凍胚胎案就是一個典型的例子。

該案中，沈杰與劉曦于2010年10月13日登記結婚，2012年8月，沈杰與劉曦因“原發(fā)性不孕癥、外院反復促排卵及人工授精失敗”，要求在南京市鼓樓醫(yī)院施行體外受精——胚胎移植助孕手術；鼓樓醫(yī)院在治療過程中，獲卵15枚，受精13枚，分裂13枚；取卵后72小時為預防“卵巢過度刺激綜合征”，鼓樓醫(yī)院未對劉曦移植新鮮胚胎，而于當天冷凍4枚受精胚胎。2013年3月20日23時20分許，沈杰駕駛蘇B5U858牌照車在道路左側側翻，撞到路邊樹木，造成劉曦當日死亡、沈杰于同年3月25日死亡的后果。而沈杰、劉曦的4枚受精胚胎仍在鼓樓醫(yī)院生殖中心冷凍保存。*參見江蘇省宜興市人民法院(2013)宜民初字第7279號民事判決書、江蘇省無錫市中級人民院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。后雙方父母因?qū)ι鲜?枚受精胚胎的監(jiān)管權和處置權發(fā)生爭議，沈杰的父母遂向法院提起了訴訟，主張其子沈杰與兒媳劉曦死亡后，根據(jù)法律規(guī)定和風俗習慣，胚胎的監(jiān)管權和處置權應由其行使。該案引發(fā)了不小的社會熱議，以至于被稱為是“全國首例胚胎案”。人工胚胎的法律屬性在法律上沒有明確的界定，相關主體對于胚胎所享有的權利究竟是監(jiān)管權還是處置權也不甚明了，這是科技發(fā)展帶給全人類的一種新型案件?？梢韵胂螅门姓咴谔幚碓摪笗r所面臨的各種壓力。

解決該案的關鍵在于準確界定胚胎的法律地位。當既有的法律尚未對此類新型問題進行明確的界定和調(diào)整時，裁判者該訴諸于何種資源來輔助裁判？學理上對于胚胎的法律地位主要有三種代表性觀點：(1)主體說，其認為人類胚胎自懷孕起就成為人，即認為胚胎具有完整之人格；(2)客體說，其認為胚胎不具有特殊的道德地位，而應被視為創(chuàng)造它們的夫妻的財產(chǎn)，因此夫妻可以任意處置它們所擁有的胚胎；(3)中間說，其主張胚胎既非人亦非物，而是介于二者之間的一個中間狀態(tài)。*參見李昊：《冷凍胚胎的法律性質(zhì)及其處置模式——以美國法為中心》，《華東政法大學學報》2015年第5期。第一種觀點混淆了人和胚胎，人是現(xiàn)實存在之物，而胚胎只是一種可能性的存在。第二種觀點將胚胎完全視為一種財產(chǎn)，抽空了胚胎所具有的可能人格意義，缺乏對胚胎的必要尊重，因此也不足為取。相比之下，第三種觀點是較為可取的。即便是當人們將人工胚胎視為一種中間狀態(tài)，“受精胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，含有未來生命特征的特殊之物”，*江蘇省宜興市人民法院(2013)宜民初字第7279號民事判決書。“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育生命的潛能，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護”，*江蘇省無錫市中級人民院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。相關權利人是否對胚胎享有繼承權？如果不能像繼承財產(chǎn)那樣來繼承胚胎，那么法院將如何處置胚胎？它會以何種理由、基于何種根據(jù)判決權利人對胚胎享有監(jiān)管權和處置權？這種監(jiān)管權或處置權的具體內(nèi)容是什么？這種權利的行使在遇到障礙或被侵犯時又該如何救濟？裁判者在作出決定時必須要考慮這些問題。

四、對法治不能論的駁斥

(一)法治及法治不能論

法治(The rule of law)并不簡單地等同于依照法律的統(tǒng)治(rule by law)，它具有形式與實質(zhì)兩個維度。從形式的維度看，法治意味著存在一套法律規(guī)則，并且這套規(guī)則要得到全社會前后連貫一致的遵守和實行，此即形式法治觀。從實質(zhì)的維度來看，法治意味著依照法律所形成的一種良好的社會秩序，這是所謂的實質(zhì)法治。相比之下，形式法治是一種較為初步的法治，而實質(zhì)法治則是一種較高層次的追求。學者們對于形式法治已有很多精辟的論述，比如富勒所提出的八項原則，即法律的一般性、頒布、不溯及既往、清晰、法律中無矛盾、不強人所難、連續(xù)性和一致性均是在形式上對既有法律品質(zhì)的要求；*參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第55-96頁。又如，薩默斯對法治提出了十八項原則或要求，這包括所有的法律形式均是合法地被制定的、法律應當是有明確內(nèi)容的、法律應保持穩(wěn)定而不能朝令夕改、法律的行為內(nèi)容和責任內(nèi)容均應事先公布于眾、對法律的修改應取得事先明確的授權、法律的變化和發(fā)展只能對未來之事產(chǎn)生效力等。*See Robert S. Summers, “The Principles of the Rule of Law”, 74 Notre Dame Law Review, (1999): 1693-1695.很顯然，以上諸原則主要是從形式或程序上對法治所提出的要求，人們對此往往是比較容易接受或達成共識的。*參見張翔：《形式法治與法教義學》，《法學研究》2012年第6期。實質(zhì)法治所指向的則是道德和政治價值，道德和政治價值的多元性使得人們很容易產(chǎn)生分歧，因此實質(zhì)法治運行的成本要大于形式法治。然而，這并不是說實質(zhì)法治因此就是不重要或不值得追求的，事實上，離開了實質(zhì)法治的形式法治很容易會走向一種專制統(tǒng)治。

判決應當僅僅依據(jù)客觀事實符合邏輯地從法律中推導出來，這是法治的應有之義。然而，對許多判決的細致分析表明，它們是基于不確定的事實、模糊的法律或不充分的邏輯被做出的，真正的判決根據(jù)不甚明了，法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響要比法律大得多。*參見[美]斯蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年版，第3-4頁。如前所述，法治的實現(xiàn)有賴于對一些基本條件的滿足，比如說法律要清晰、明確和具體等，而法律的模糊和不確定會滋生自由裁量和專斷，這就容易邁向法治的對立面——專制統(tǒng)治。由此人們就會看到這樣一種觀點：疑難案件在法律實踐中雖然只是偶發(fā)事件，但是其裁判已經(jīng)不再是法律所能夠解決的事情了，正如某些學者所指出的：“當法律標準無能為力時，一項裁決的做出必須借助其他非法律的標準。在法律不確定的案件中，裁判不再被認為是法律裁決，而被視作某種政治的、道德的、經(jīng)濟的或者其他非法律的自由裁量?！?同前注⑧，Ralf Roscher文。如此一來，法治(這里主要是指形式法治)的理想便落空了，筆者將這種主張稱之為法治不能論。簡而言之，這一主張的核心在于既有法律對于疑難案件的裁判已經(jīng)無能為力，法官在裁判疑難案件時便不再受既有法律的拘束，從而以依法裁判為核心要求的法治也無法得到實現(xiàn)。

法律具有兩面性，其中一面是清晰的，這也是為人們比較熟悉的一面，清晰、具體、明確是法律的常態(tài)；同時，法律也有模糊性和不確定的一面，這是一種反常的面目，通常在疑難案件中表現(xiàn)得最為明顯。*關于法律的這種雙面性的討論，參見張真理:《法：理解的存在——法律詮釋學的基本立場》，北京出版社2010年版，第1-9頁、第35-46頁。模糊是自然語言的本質(zhì)屬性，法律既然采用自然語言加以表達，那么它注定無法擺脫模糊性，在這個意義上可以說模糊性是法律的一個本質(zhì)屬性，*參見前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。人們無法將模糊性從法律中徹底消除出去。當法律出現(xiàn)模糊時，意味著調(diào)整某個特定問題的法律標準是不確定的，也意味著這個法律問題的答案是不確定的。為了應對模糊性難題，法官便需要運用一定的自由裁量權，在那些缺乏明確法律調(diào)整的案件中，這種裁量權體現(xiàn)為司法造法(judicial legislation)，如此一來，法治從根本上受到了威脅。法治不能論的主張相對來說是較為極端的，盡管模糊性會對法治構成一定的威脅，但它并不會從根本上摧毀法治，理由如下。首先，清晰性和明確性是法律的常態(tài)，不應過分夸大法律的模糊性，即便是法律出現(xiàn)模糊的時候，人們也可以運用法律解釋方法來緩解這種模糊性壓力。其次，在由模糊所導致的疑難案件中，甚至在那些法律缺位的案件中，法官為求得公正的個案裁判偏離了具體規(guī)范轉(zhuǎn)而訴諸一般性的法律原則或原理，這不僅向更高的實質(zhì)正義邁進了一步，而且也與依法裁判的立場在實質(zhì)上是相容的。最后，只有當某些領域的規(guī)則缺位與法律的理想相違背才能算得上是構成“法治缺陷”，*參見前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。一個法律條款僅出現(xiàn)模糊還算不上是法治缺陷，法治也不會因為某個法律條款是模糊的而變得不再可能。

(二)守法裁判的可能性

法治不能論建立在對依法裁判論立場進行打擊的基礎上，因此，為了成功地駁倒這一論斷，不僅需要從正面論證法治不能論站不住腳，還需要從反面論證依法裁判的必要性與現(xiàn)實可能性。依法裁判的另外一種表述是法官或裁判應受法律的拘束，這是一項擁有悠久歷史并且十分強大的法律傳統(tǒng)，時至今日在很大程度上仍然支配著人類的法學和司法活動?！按篌w上來說，裁判應當根據(jù)先存的法律標準而非法官個人的奇思妙想作出”，“法院的活動是要受到限制的，它必須依照現(xiàn)存的法律標準做出判決”，*Philip Soper. A Theory of Law. Harvard University Press, 1984, p.111.諸如此類的論述還有很多。然而，一個根本的問題仍然懸而未決，即裁判為什么要受法律的拘束。換言之，司法裁判可以擺脫既有法律的拘束嗎？賦予法官更多的自由在個案中落實正義豈非更好？人們可能很容易會提出這些質(zhì)疑，接下來筆者將把分析的焦點集中于制約裁判受法律之拘束的潛在成因。需要說明的是，在不同歷史時期、不同的法學流派曾對這個問題發(fā)表過不同的見解，然而作為一個一般性問題，在此筆者只歸納和討論形成這一傳統(tǒng)的一些普遍性的因素。

首先，裁判受法律之拘束是由立法至高無上性所決定的。立法的至高無上性(legislative supremacy)指的是這樣一種觀念：立法機關擁有制定法律的正當權威，法院在裁判案件時必須要尊重立法機關的這種權威。*See Douglas E. Edlin. Judges and Unjust Laws: Common Law Constitutionalism and the Foundations of Judicial Review. The University of Michigan Press, 2010, p.42; Earl M. Maltz, “Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation: Underenforcement, Overenforcement, and the Problem of Legislative Supremacy”, 71 Boston University Law Review, 5 (1991): 767-792. And also see Earl M. Maltz, “Statutory Interpretation and Legislative Power: The Case for a Modified Intentionalist Approach”, 63 Tulane Law Review, 1 (1988).立法機關的職責在于制定法律，而法院則擔負著適用法律以裁決糾紛的使命。那么，人們可能會問，立法(機關)的這種權威來自于何處。美國學者Keating教授指出，立法的這種正當性源自于人民的同意，而相比之下法院的正當性源自于這樣一種忠誠或公正，借此可以讓人們所保留的那部分意志來對特定糾紛之裁決產(chǎn)生影響。如此一來，立法的至高無上性便支持這樣一種司法順從(judicial deference)的觀念。*Gregory C. Keating, “Fidelity to Pre-existing Law and the Legitimacy of Legal Decision”, 69 Notre Dame Law Review, 1 (1993): 1-10.其實立法與司法的這種性質(zhì)上的差異和權力分立的思想是一致的，對此，《聯(lián)邦黨人文集》第78篇有非常經(jīng)典的論述：“立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利和義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷?！?[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，第391頁。立法者是民選的，立法機關的行為有著深厚的正當性基礎，相比之下法官多是被任命而非民選的，因此法官只能在法律的拘束下裁決糾紛，不得任意染指立法。

最后，裁判受法律之拘束是司法責任與職業(yè)安全這個重要的現(xiàn)實性考量因素。一個可以觀察到的普遍現(xiàn)象是，許多國家在其法典中規(guī)定了法官負有依法裁判的職責，比如《德國法院組織法》(GVG)第1條規(guī)定：“法官權力由獨立且僅服從法律的法院來行使。”《德國基本法》(GG)第20條第3款規(guī)定：“立法權應受憲法秩序的約束，行政權與司法權應受法和法律的拘束?！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“法官應獨立行使職權，并僅服從法律?！盝effrey Brand-Ballard將這種規(guī)定稱之為“法官所應予以遵守的規(guī)則”(adherence rules)，在《美國模范法官行為守則》中亦有大量諸如此類的規(guī)定。*See Jeffrey Brand-Ballard. Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging. Oxford University Press, 2010, pp.56-60.在我國法中也有類似的規(guī)定，比如我國《憲法》第123條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關?！痹摲ǖ?26條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！蔽覈斗ü俜ā返?條規(guī)定法官負有“嚴格遵守憲法和法律”以及“審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公辦案，不得徇私枉法”等義務。我國憲法和法律上作此規(guī)定，意味著“立法的權力在憲法上是分配予立法者的，所以作為該法律的執(zhí)行者的角色分配，法官必須因此受到立法者制定的法律以及其所表達出來的價值判斷的拘束”。*吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學——探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第448頁。與此相關，司法判決的形式合法性直接源自于法律，法官一旦公然違背法律而將判決建立在非法律性根據(jù)的基礎上，便難以獲得其形式合法性，由此必然會給自己招來一些不必要的責任或風險?！皽蕚湓谝粋€真正開放的體系中討論與論證的人，只是一小群，大部分的人較喜愛受到‘嚴格的、赤裸的法律文義’的拘束，以免必須自己承擔責任。不要冒險！這句話成為了(法官們的)座右銘！”*參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73-74頁。括號中的內(nèi)容是筆者所加。退一步說，即便某個判決的形成從實質(zhì)上看并不是以法律為根據(jù)而做出的，法官仍然會用法律的形式來“武裝”該判決，使得這個判決從表面上看仍然是從既有的法律中被推導出來的。法官想盡辦法在外觀上做到依法裁判，究其原因就是避免“給自己招來一些不必要的責任或風險”。

五、結 論

行文至此，筆者于本文開端處設定的論證目標基本完成，本文也將告一段落。通過對疑難案件在理論以及實踐上的描述，確實可以清晰地看到它給司法所帶來的復雜、不確定和疑難。極端的不確定論者恰恰抓住了法律的不確定性這一面，將其在疑難案件中所呈現(xiàn)出來的困境予以過度地放大，從而得出法治不再可能的結論。不得不承認，作為法律實踐的非常規(guī)狀態(tài)，疑難案件的出現(xiàn)的確會對法治產(chǎn)生一定的威脅或消極影響，這集中表現(xiàn)在它會使得作為法治最核心要求之一的依法裁判的理想變得岌岌可危。由于法律體系的功能在于裁決案件，*See Richard A. Wasserstrom. The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press, 1961, p.1.法院的重要職責之一在于為糾紛提供解決方案，有學者將給出解決方案視為法治的一個基本要求。*參見前注⑤，Timothy A. O. Endicott文。當法律出現(xiàn)模糊、變得不確定甚至缺位時該如何是好？對此拉茲指出，為此類案件提供裁決方案仍然是法院系統(tǒng)的重要職責，由此可以凸顯法院系統(tǒng)在整個法律體系中的核心地位。*See Joseph Raz. The Authority of Law. Oxford University Press, 1979, pp.172-174.一如亞里士多德所教導的那樣，法律難免會有規(guī)定得不周詳之處，于此情形下執(zhí)法者仍應根據(jù)法律的精神解釋并應用原有法律，從而公正地處理那些尚未被法律所規(guī)定的事項。*參見[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1983年版，第168頁?？偠灾呻y案件之下法律的模糊、不確定、缺失只有導向?qū)Ｖ平y(tǒng)治時才能構成一種法治缺陷，進而從根本上危及法治理想，除此之外，守法裁判總是能夠得到辯護并值得追求的。

(責任編輯：陳歷幸、程維榮)

孫海波，中國政法大學比較法學院講師，法學博士。

*本文系國家社科基金重大項目“構建中國特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究”(項目編號：16ZDA068)的階段性研究成果。

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1005-9512-(2017)05-0057-15