邱帥萍

(湖南科技大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法反思
——以騙購(gòu)?fù)鈪R罪為視角

邱帥萍

(湖南科技大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法是特殊的共犯立法形式，明知型共犯的成立要求行為人的主觀心態(tài)表現(xiàn)為明知以及行為方式的特定。明知型共犯立法雖有助于肯定片面共犯的成立，但在共犯理論上存在悖論且在立法技術(shù)上存在明顯的問(wèn)題。明知型共犯立法的現(xiàn)實(shí)弊端過(guò)于明顯，不宜通過(guò)立法修改完善；無(wú)須通過(guò)明知型共犯立法的形式肯定片面共犯；廢除該立法不會(huì)對(duì)刑法立法和相關(guān)司法實(shí)踐造成明顯的不利影響。明知型共犯立法應(yīng)予直接廢除。

共犯立法；明知型共犯；片面共犯；法律擬制

我國(guó)刑法分則性條文(含單行刑法)中關(guān)于共犯的直接規(guī)定共有八處，其結(jié)論部分主要表述為“以共犯論”、“以共犯論處”、“以……的共犯論處”、“以共同犯罪論處”。其中，有兩處立法非常特殊，分別是《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》第一條第三款關(guān)于騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯的規(guī)定，以及我國(guó)《刑法》第三百五十條第二款關(guān)于制造毒品罪共犯的規(guī)定。①《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》第一條第三款規(guī)定：“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！蔽覈?guó)《刑法》第三百五十條第二款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處?！边@兩處立法僅要求行為人的主觀心態(tài)達(dá)到明知的程度，但嚴(yán)格限制了構(gòu)成共犯的行為方式。②騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯的規(guī)定，是將幫助行為限定為提供人民幣資金，沒(méi)有任何兜底性的條款擴(kuò)展行為方式。制造毒品罪共犯的規(guī)定，是在我國(guó)《刑法》第三百五十條第一款規(guī)定了非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸以及走私制毒物品這四種行為的情況下，僅在隨后的該條第二款中將制造毒品罪的幫助行為限定為明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)和運(yùn)輸制毒物品的行為，未納入走私制毒物品等行為。這也意味著其立法重心并不是區(qū)分制造毒品罪與非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪，否則，至少為他人制造毒品而走私制毒物品的行為就應(yīng)當(dāng)被納入該條款的范疇。然而，其他分則性條文中的共犯立法均要求行為人在通謀的心態(tài)下實(shí)施相應(yīng)的行為，且未刻意限定行為方式。*我國(guó)《刑法》對(duì)有的罪名的共犯沒(méi)有規(guī)定行為方式，如我國(guó)《刑法》第三百八十二條第二款關(guān)于貪污罪共犯的規(guī)定，僅用“伙同貪污”予以表述；有的雖然例舉了具體的行為方式，但沒(méi)有限定其范圍，如我國(guó)《刑法》第一百五十六條關(guān)于走私罪共犯的規(guī)定，所例舉的幫助行為包括 “提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄”，但立法也使用“其他方便”一詞對(duì)幫助方式予以概括、補(bǔ)充；有的雖然規(guī)定了行為范圍，但立法的重心明顯不是限定行為范圍，而是區(qū)別此罪與彼罪，如我國(guó)《刑法》第三百四十九條第三款關(guān)于走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪共犯的規(guī)定，是為了區(qū)分該犯罪與包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。以這兩處立法為原型，不妨將這種形式的共犯立法稱為“明知型共犯立法”。

目前，明知型共犯立法僅見(jiàn)于我國(guó)刑法，為我國(guó)特有的立法現(xiàn)象。然而，該立法的意義并未被立法者所揭示，司法實(shí)踐中也未見(jiàn)典型案例映襯出該立法的特殊意義，相關(guān)的理論研究成果亦屬鮮見(jiàn)。明知型共犯立法中，尤以騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯立法為典型，筆者于本文中將以該罪的共犯立法規(guī)定為研究視角指出，明知型共犯立法雖具有一定的積極意義，但弊端過(guò)于明顯；整體權(quán)衡之下，明知型共犯立法應(yīng)予以直接廢除。

一、明知型共犯立法的積極意義

任何事物的存在往往具有合理的一面，明知型共犯立法也不例外。

相關(guān)研究資料表明，明知型共犯立法所涉罪名設(shè)立之初，相關(guān)行為的社會(huì)危害非常嚴(yán)重，打擊違法犯罪的形勢(shì)十分嚴(yán)峻。由此，為彰顯懲治嚴(yán)重犯罪的堅(jiān)定決心，增加明知型共犯立法似乎順理成章。以騙購(gòu)?fù)鈪R罪的設(shè)立為例，隨著改革開(kāi)放的深入開(kāi)展，我國(guó)的外匯活動(dòng)日益頻繁，社會(huì)上也相繼出現(xiàn)了大量的騙購(gòu)?fù)鈪R等行為，嚴(yán)重破壞了國(guó)家的外匯管理秩序。然而，現(xiàn)行刑法在取消1979年刑法所設(shè)立的投機(jī)倒把罪的情況下，并未設(shè)立騙購(gòu)?fù)鈪R的相關(guān)罪名，這使得騙購(gòu)?fù)鈪R的現(xiàn)象更為突出。1998年，恰逢亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，原本社會(huì)危害性就十分嚴(yán)重的騙購(gòu)?fù)鈪R行為便更需要嚴(yán)厲打擊。這也成了部分學(xué)者所分析的騙購(gòu)?fù)鈪R罪明知型共犯立法存在的主要原因。*參見(jiàn)周其華：《論騙購(gòu)?fù)鈪R罪》，《法學(xué)雜志》2000年第4期。然而，立法者的真實(shí)意圖并未通過(guò)文件等方式表露，并且，在司法實(shí)踐中，無(wú)論根據(jù)有關(guān)部門(mén)的實(shí)踐調(diào)查或者所頒布的法律性、政策性文件，還是通過(guò)檢索騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪的典型案例來(lái)分析，為騙購(gòu)?fù)鈪R行為提供人民幣資金的行為，都不是騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪的打擊重點(diǎn)。*參見(jiàn)國(guó)家外匯管理局管理檢查司：《打擊騙購(gòu)?fù)鈪R活動(dòng)，維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全》，《中國(guó)外匯管理》1998年第5期。因此，明知型共犯立法的主要意義并不在此。

明知型共犯立法的積極意義更多地體現(xiàn)在理論層面，主要在于肯定片面共犯的成立。

片面共犯，是指參與同一犯罪的行為人中，一方認(rèn)識(shí)到在故意與他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到他人和自己共同犯罪的情形。*參見(jiàn)黃明儒主編：《刑法總則典型疑難問(wèn)題適用與指導(dǎo)》，中國(guó)法制出版社2011年版，第397頁(yè)。片面共犯問(wèn)題屬于共犯理論中的基礎(chǔ)問(wèn)題，對(duì)于片面共犯尤其是片面幫助犯是否成立，我國(guó)存在著一種特別的現(xiàn)象：司法實(shí)踐在很大程度上肯定它們的成立，而刑法學(xué)界雖對(duì)此存有爭(zhēng)議，但傳統(tǒng)、主流觀點(diǎn)傾向于否定它們屬于共同犯罪。*參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007 年版，第488頁(yè)；鄭澤善：《片面共犯部分否定說(shuō)證成》，《政治與法律》2013年第9期。也有學(xué)者指出，我國(guó)刑事立法上并沒(méi)有正式確立片面共犯。*參見(jiàn)楊?。骸逗{兩岸片面共犯理論比較研究》，《政治與法律》2008年第5期。

雖然刑法總則沒(méi)有明確片面共犯問(wèn)題，但是刑法分則和單行刑法關(guān)于明知型共犯立法的規(guī)定已經(jīng)肯定了片面共犯的成立，因?yàn)楦鶕?jù)這些立法，作為共犯的行為人只要單方面認(rèn)識(shí)到自己故意在與他人共同犯罪即可。例如，在騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪場(chǎng)合，甲意圖騙購(gòu)?fù)鈪R而向乙借入一定數(shù)額的資金，謊稱用于投資某項(xiàng)目，而乙通過(guò)其他途徑得知甲向自己借錢(qián)的目的并不是投資而是騙購(gòu)?fù)鈪R，仍然出借給甲。此時(shí)，乙的行為無(wú)疑符合“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金”的規(guī)定，但其與甲之間并無(wú)騙購(gòu)?fù)鈪R的意思聯(lián)絡(luò)，故屬于片面共犯，乙的行為基于刑法的明確規(guī)定，而被視為共同犯罪。

明知型共犯立法的存在，對(duì)于片面共犯而言至少具有兩方面的重要意義。一是為司法實(shí)踐中認(rèn)定片面共犯的做法提供了法律依據(jù)。實(shí)踐離不開(kāi)理論指導(dǎo)，尤其是法學(xué)實(shí)踐，在缺乏立法規(guī)定的情況下，更需要法學(xué)理論的指引。如果刑事立法沒(méi)有認(rèn)可片面共犯的成立，那么司法實(shí)踐大幅肯定其成立的做法至少會(huì)招致如下批評(píng)或者質(zhì)疑：擴(kuò)大了共犯的認(rèn)定范圍，進(jìn)而拓寬了刑事處罰的范圍，這有違于刑法的謙抑性以及有利被告的原則；在缺乏明確根據(jù)的情況下，背離了傳統(tǒng)、主流的刑法理論，有失嚴(yán)謹(jǐn)與審慎。反之，則于法有據(jù)，并受立法價(jià)值觀的指引。二是推動(dòng)片面共犯的理論研究。對(duì)于片面共犯問(wèn)題，雖然我國(guó)持否定觀點(diǎn)的學(xué)者居多，但已經(jīng)有越來(lái)越多的學(xué)者肯定它的成立。*同前注⑥，黃明儒書(shū)，第397頁(yè)。這種局面離不開(kāi)明知型共犯立法所產(chǎn)生的效應(yīng)，這種效應(yīng)既表現(xiàn)為明知型共犯立法實(shí)踐可以直接檢驗(yàn)、認(rèn)可片面共犯肯定論觀點(diǎn)的可行性，又表現(xiàn)為這一共犯立法形式在司法解釋中得到了大量的效仿，其所反映的肯定片面共犯成立的價(jià)值觀得到了實(shí)踐的認(rèn)可。隨著研究的不斷深入，片面共犯的理論價(jià)值和實(shí)踐意義被不斷深入挖掘。

二、明知型共犯立法的弊端

雖然明知型共犯立法具有一定的積極意義，但其弊端更為突出。不論在理論學(xué)說(shuō)上，還是在立法技術(shù)層面上，抑或在司法適用過(guò)程中，明知型共犯立法都存在十分明顯的弊端，時(shí)常陷入悖論和困境。

(一)體現(xiàn)了相悖的共犯屬性學(xué)說(shuō)

我國(guó)明知型共犯立法例雖然只有兩項(xiàng)罪名，但是它們卻分別體現(xiàn)了兩種相悖的共犯屬性學(xué)說(shuō)：制造毒品罪共犯立法例體現(xiàn)了共犯從屬性說(shuō)；騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯立法例則體現(xiàn)了共犯獨(dú)立性說(shuō)。

一般意義上的共犯從屬性說(shuō)認(rèn)為，共犯是以正犯為媒介而間接地實(shí)施了法益侵害行為，共犯的成立以正犯的存在以及正犯實(shí)施具有構(gòu)成要件符合和刑事違法性的行為為必要。*參見(jiàn)劉明祥：《論我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)及利弊》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。根據(jù)制造毒品罪共犯的立法例，共犯的成立以被幫助人實(shí)施制造毒品的行為為必要。而根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百四十七條第一款的規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。因此，被幫助人實(shí)施的制造毒品行為，具有構(gòu)成要件符合性和刑事違法性，幫助犯的行為依附其之上，也就體現(xiàn)了共犯從屬性說(shuō)。

共犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為，共犯獨(dú)立于正犯，共犯的成立不以正犯的實(shí)行行為為必要，無(wú)須考慮被教唆者、被幫助者是否實(shí)施了犯罪，共犯行為本身就有完整的犯罪性和可罰性。*參見(jiàn)賈濟(jì)東：《外國(guó)刑法學(xué)原理(大陸法系)》，科學(xué)出版社2013年版，第356頁(yè)。根據(jù)騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯立法例，共犯的成立僅要求幫助者明知被幫助者用于騙購(gòu)?fù)鈪R而為其提供人民幣資金，沒(méi)有資金數(shù)額的要求。然而，根據(jù)刑法關(guān)于騙購(gòu)?fù)鈪R罪的構(gòu)罪規(guī)定，騙購(gòu)?fù)鈪R行為，只有數(shù)額達(dá)到較大的程度才有可能構(gòu)成犯罪。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，騙購(gòu)?fù)鈪R罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為50萬(wàn)美元。因此，在如下被幫助者不構(gòu)成騙購(gòu)?fù)鈪R罪的場(chǎng)合，幫助者有可能基于符合“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金”的規(guī)定而成立騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯：(1)被幫助者獲得幫助者提供的人民幣資金時(shí)，意圖將之用于騙購(gòu)?fù)鈪R，但之后并未實(shí)施騙購(gòu)?fù)鈪R的行為；(2)被幫助者將幫助者提供的人民幣資金全部用于騙購(gòu)?fù)鈪R，但幫助者提供的資金少于50萬(wàn)美元；(3)幫助者提供的資金數(shù)額大于50萬(wàn)美元，但被幫助者實(shí)際用于騙購(gòu)?fù)鈪R的資金少于50萬(wàn)美元?；诖?，騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯的成立，不以正犯的實(shí)行行為為必要，體現(xiàn)了共犯獨(dú)立性說(shuō)。

(二)與刑法總則條文關(guān)于共犯的定義相沖突

根據(jù)我國(guó)《刑法》第二十五條第一款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，幫助犯的成立至少要求幫助者和被幫助者都具有犯罪的故意。然而，明知型共犯中騙購(gòu)?fù)鈪R罪的立法例卻突破了這一限制。

根據(jù)該立法例，只要幫助者在主觀上明知被幫助者騙購(gòu)?fù)鈪R，客觀上實(shí)施了提供人民幣資金的行為，幫助者的行為就會(huì)“以共犯論處”，意即將之視為共犯，并按照共犯的規(guī)定定罪處罰。然而，騙購(gòu)?fù)鈪R罪的成立包含有數(shù)額上的要求，*根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，騙購(gòu)?fù)鈪R罪成立的數(shù)額要求達(dá)到50萬(wàn)美元。這就會(huì)出現(xiàn)行為人實(shí)施了騙購(gòu)?fù)鈪R行為但基于沒(méi)有達(dá)到數(shù)額要求而不構(gòu)成騙購(gòu)?fù)鈪R罪的情形。因此，將關(guān)于共犯定義的規(guī)定與騙購(gòu)?fù)鈪R罪共犯立法例相結(jié)合，就會(huì)出現(xiàn)如下不符合共犯的定義卻仍被視為共犯的情形。第一種情形是被幫助者主觀上具有犯罪的故意，但幫助者缺乏犯罪(幫助)的故意。例如，甲欲騙購(gòu)60萬(wàn)美元的外匯，已籌集40萬(wàn)美元等值人民幣，遂向乙借入20萬(wàn)美元等值人民幣，乙借出時(shí)僅知曉甲將這20萬(wàn)美元等值人民幣用于騙購(gòu)?fù)鈪R，不知曉事前甲已籌集40萬(wàn)美元等值人民幣。該案例中，被幫助者甲無(wú)疑具有騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪故意，而乙沒(méi)有，然而，按照騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯立法，乙卻被視為共犯而受到刑事責(zé)任的追究。第二種情形是被幫助者和幫助者主觀上都缺乏騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪的故意。例如，甲僅欲騙購(gòu)30萬(wàn)美元的外匯，進(jìn)而僅向乙借入20萬(wàn)美元等值人民幣。該案例中，甲、乙無(wú)疑都不具有騙購(gòu)?fù)鈪R的犯罪故意，然而，乙卻會(huì)被視為共犯而受到刑事責(zé)任的追究。第三種情形是被幫助者主觀上缺乏騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪的故意，幫助者主觀上具有該故意。例如，互不相識(shí)且無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的甲、丙各自欲騙購(gòu)30萬(wàn)美元的外匯，進(jìn)而分別向乙借入30萬(wàn)美元等值人民幣，乙相繼借出相應(yīng)數(shù)額人民幣。該案例中，被幫助者甲、丙均無(wú)騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪的故意，然而，對(duì)于幫助者乙，將其所提供的人民幣數(shù)額累加，其所故意提供的人民幣資金數(shù)額達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，主觀上應(yīng)認(rèn)定為具有騙購(gòu)?fù)鈪R犯罪(幫助)的故意。

(三)過(guò)于注重行為的表現(xiàn)形式

在一定場(chǎng)合，幫助行為的表現(xiàn)形式對(duì)于犯罪結(jié)果的發(fā)生及其嚴(yán)重性具有重要的影響。例如，故意傷害場(chǎng)合，如果實(shí)行行為人需要他人提供傷害工具才能實(shí)現(xiàn)傷害的結(jié)果，那么，幫助犯所提供的工具的殺傷力大小就十分重要。提供一根細(xì)長(zhǎng)的木條，可能不會(huì)造成明顯的傷害結(jié)果；提供一根結(jié)實(shí)的木棍，可能只造成被害人輕傷的結(jié)果；提供一把鋒利的刀，則可能會(huì)造成被害人的死亡。因此，出于限制處罰范圍的目的，有必要明確那些比較重要或者典型的幫助行為的表現(xiàn)方式或者類型。然而幫助行為表現(xiàn)形式多樣，是否應(yīng)當(dāng)將某一犯罪的可罰的幫助行為限定為固定的一類或者幾類呢？雖然幫助行為的表現(xiàn)形式對(duì)于認(rèn)定幫助犯的成立及其刑事責(zé)任大小具有重要作用，但不宜過(guò)于注重，起決定作用的仍然是幫助行為的法益侵害性或者法益侵害可能性。

限定幫助行為表現(xiàn)形式的做法，有可能使其他形式的具有可罰性的幫助行為被排除在幫助犯的范疇之外。以騙購(gòu)?fù)鈪R罪為例，刑法僅僅明確地規(guī)定提供人民幣資金的幫助行為才以共犯論處。如此立法，究竟意義何在？如果該規(guī)定的立法意義在于只注重處罰提供人民幣資金的幫助行為，那么該立法的正當(dāng)性便會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)樵搸椭袨榕c其他幫助行為的可罰性界限無(wú)法合理劃定。例如，提供一定數(shù)額人民幣資金的場(chǎng)合，與提供價(jià)值十倍于該數(shù)額的其他易變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合相比，如果認(rèn)為前者比后者更具可罰性，結(jié)論就很不合常理。再如，騙購(gòu)?fù)鈪R行為人已籌集足夠資金時(shí)再接受他人提供的數(shù)額不大的人民幣資金的場(chǎng)合，幫助行為的法益侵害意義就相對(duì)較??；在實(shí)行行為人只有在特定時(shí)刻完成騙購(gòu)行為才有可能實(shí)現(xiàn)騙購(gòu)目的，他人為此提供至關(guān)重要的非資金幫助的場(chǎng)合，幫助行為的法益侵害意義就相對(duì)較大。如果該規(guī)定僅僅屬于注意性規(guī)定，其立法意義僅僅在于強(qiáng)調(diào)提供人民幣資金的幫助行為屬于可罰的幫助行為，并非否定其他行為的可罰性，那么該立法的合理性也同樣會(huì)受到質(zhì)疑：為何要通過(guò)立法的形式強(qiáng)調(diào)提供人民幣資金的幫助行為？為何僅僅強(qiáng)調(diào)提供人民幣資金的幫助行為？該幫助行為與其他所有幫助行為相比，其特殊性何在？雖然某一類或者某一種犯罪的幫助行為在一定程度上都會(huì)存在典型行為與非典型行為之分，但很難想象只存在一種典型的幫助行為的情形。退一步講，即便立法例舉了所有的典型行為，出于立法嚴(yán)謹(jǐn)性的考慮，使用“等”或者“其他”等詞予以兜底性規(guī)定也實(shí)屬必要。

此外，即便某一類型的幫助行為整體上具有重要的可罰性，并不意味著所有屬于這類的行為都具有可罰性，而當(dāng)這類行為被完全明確規(guī)定為共犯行為后，可能會(huì)將其中不具有法益侵害性或者法益侵害可能性的行為不恰當(dāng)?shù)丶{入幫助犯的處罰范圍。這主要表現(xiàn)為兩種情形：一種是不具有實(shí)質(zhì)因果關(guān)系意義的幫助行為；另一種是某些中立的幫助行為。幫助行為本身有“程度”之分，幫助犯因果關(guān)系的判斷或者價(jià)值取舍應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上考慮。幫助犯的成立應(yīng)當(dāng)要求該幫助行為達(dá)到值得稱其為“幫助”，即作為刑法規(guī)制對(duì)象的“幫助”這一程度，或者說(shuō)必須實(shí)際強(qiáng)化了犯意，使結(jié)果的發(fā)生更為容易。*參見(jiàn)閻二鵬、吳飛飛：《幫助犯因果關(guān)系檢討——以共犯處罰根據(jù)論為視角》，《法治研究》2012年第8期。如果幫助行為僅僅屬于無(wú)關(guān)緊要的幫助行為，甚至在客觀上起到了相反作用，那么，不論其是何種表現(xiàn)形式，一般都應(yīng)否定其可罰性。至于在中立幫助行為的場(chǎng)合，雖然理論界和實(shí)務(wù)界至今都沒(méi)有相對(duì)明確的區(qū)分可罰的中立幫助行為和不可罰的中立幫助行為的標(biāo)準(zhǔn)，但基本可以達(dá)成共識(shí)的是：不宜全面肯定中立幫助行為的可罰性，應(yīng)妥當(dāng)?shù)貏澏闪P性范圍。*參見(jiàn)張偉：《中立幫助行為探微》，《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期；孫萬(wàn)懷、鄭夢(mèng)凌：《中立的幫助行為》，《法學(xué)》2016年第1期。然而，幫助行為的表現(xiàn)方式在邏輯上并不完全決定其行為是否具有中立性，更不能決定其行為的可罰性，因此，存在著某一類型的幫助行為中的某些具體行為基于其本身的價(jià)值而不具有可罰性的情況。以騙購(gòu)?fù)鈪R罪為例，有學(xué)者就明確指出，提供人民幣資金的場(chǎng)合，如果提供方和接收方之間本來(lái)存在以金錢(qián)給付為內(nèi)容的合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人履行到期債務(wù)后債權(quán)人用對(duì)方給付的人民幣資金去騙購(gòu)?fù)鈪R，即使債務(wù)人對(duì)此是明知的，也不應(yīng)以按照明知型共犯立法的規(guī)定追究債務(wù)人的刑事責(zé)任。*參見(jiàn)王政勛：《騙購(gòu)?fù)鈪R罪研究》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。該場(chǎng)合下債務(wù)人無(wú)疑向騙匯人(債權(quán)人)提供了人民幣資金，其行為在客觀上有利于騙匯人實(shí)現(xiàn)騙匯的意圖，然而，基于其還債行為本身的合法性，一般不以騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯論處。

三、明知型共犯立法應(yīng)予以直接廢除

法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和權(quán)威性，刑法作為部門(mén)法的保障法更應(yīng)如此，因此，不能輕易修改刑法，更不能輕易在整體上否定并要求廢除某項(xiàng)刑事立法。刑事立法的弊端如能通過(guò)制定和實(shí)施司法解釋的方式克服，就無(wú)須修改立法；該立法如能通過(guò)修改立法的方式完善并充分發(fā)揮作用，就不宜廢除。立法的修正或者廢除，應(yīng)當(dāng)充分權(quán)衡利弊，尤其是要考慮它的現(xiàn)實(shí)意義和影響后果。

明知型共犯立法，由于存在理論上的悖論以及立法上的沖突和實(shí)踐中的困境，其弊端過(guò)于明顯且難以調(diào)和，不能通過(guò)制定和實(shí)施司法解釋的方式克服。因此，只能選擇修改刑法或者廢除該項(xiàng)立法。經(jīng)筆者綜合考量，認(rèn)為明知型共犯立法應(yīng)予以直接廢除。具體理由如下。

(一)明知型共犯立法的現(xiàn)實(shí)弊端無(wú)法通過(guò)修改立法的方式解決

對(duì)于明知型共犯立法體現(xiàn)相悖的共犯理論這一問(wèn)題，或許可以通過(guò)修改立法的方式予以解決。然而，該立法存在的過(guò)于注重幫助行為的表現(xiàn)形式，共犯立法不符合共犯的定義等更具現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題，均不宜通過(guò)立法修改的方式完善。

將某一犯罪的可罰的幫助行為規(guī)定為固定的一類或者幾類的做法，雖然可以通過(guò)增加“等”或者“其他”等詞予以兜底性規(guī)定的方法避免其局限性，但仍會(huì)導(dǎo)致許多問(wèn)題。首先，即便所有類似幫助行為都應(yīng)受處罰，也不意味著其應(yīng)當(dāng)在刑法分則內(nèi)容中出現(xiàn)。刑事立法資源是極其寶貴的法律資源，刑事立法應(yīng)力求簡(jiǎn)潔，不宜過(guò)于繁瑣或者大包大攬。犯罪的幫助行為，不論是基于幫助者與被幫助者的雙方合意，還是基于幫助者的單方面意思，其理論上的可罰性根據(jù)都可以在共犯理論中找到。就其實(shí)踐應(yīng)用而言，幫助行為的可罰性是宏觀的共犯問(wèn)題，與具體罪名的關(guān)聯(lián)不大，在刑法分則條文中明確幫助行為的可罰性是不明智的，它會(huì)極大地浪費(fèi)立法資源——對(duì)于許多罪名都要在分則條文中規(guī)定幫助行為的可罰性問(wèn)題。如若要明確幫助行為的可罰性，要么在刑法總則條文中做出相應(yīng)規(guī)定，要么通過(guò)法律解釋(包括立法解釋和司法解釋)的方式進(jìn)行確認(rèn)，而一旦如此，這也會(huì)使得專門(mén)性的明知型共犯立法成為一種不必要。其次，某些不可罰的幫助行為，仍無(wú)法從中排除。不論如何作出規(guī)定，所要解決的終究是幫助行為的可罰性問(wèn)題。該問(wèn)題與幫助行為的方式?jīng)]有必然的聯(lián)系，它關(guān)乎幫助者所提供的幫助行為的性質(zhì)及其程度。簡(jiǎn)單地規(guī)定幫助行為方式的做法，會(huì)使得有些僅制造了一般生活危險(xiǎn)而沒(méi)有制造不被法允許的危險(xiǎn)的幫助行為，被作為幫助犯受到處罰，這違背了處罰幫助犯的立法初衷，也違反了刑法的謙抑性原則。*參見(jiàn)陳洪兵：《中立的幫助行為論》，《中外法學(xué)》2008年第6期。

明知型共犯中騙購(gòu)?fù)鈪R罪的立法例使得共犯的認(rèn)定突破了刑法關(guān)于共犯的界定范疇，這將直接導(dǎo)致共犯的法律定義受到?jīng)_擊，實(shí)無(wú)必要。該立法例的性質(zhì)，或者屬于注意規(guī)定，或者屬于法律擬制。有學(xué)者指出，刑法分則中關(guān)于“明知”、“以共犯論處”等規(guī)定均屬于注意規(guī)定。這樣的話，該立法例就會(huì)與總則關(guān)于共犯的定義相沖突，刑法關(guān)于共犯的規(guī)定便自相矛盾。*參見(jiàn)陳洪兵：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第3期。然而，即便該立法例屬于法律擬制，它也缺乏相應(yīng)的法理基礎(chǔ)，有違擬制必要性或者謙抑性原則。對(duì)于不符合共犯定義進(jìn)而不宜作為幫助犯處罰的幫助行為，即便應(yīng)予以刑事處罰，也不宜以擬制為幫助犯的方式解決其可罰性。法律擬制，是立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用于社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，以將不同事物等同對(duì)待并賦予其相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會(huì)需要又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動(dòng)。*參見(jiàn)劉憲權(quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第4期。法律擬制是一項(xiàng)重要的刑事立法技術(shù)，但不宜過(guò)多使用，因?yàn)樗吘故菍⒚黠@不同的事物等同視之，是一種特殊的法律規(guī)定方式。法律擬制的存在，意味著相應(yīng)的法律概念、法律規(guī)范不完善或者不完整。法律擬制的設(shè)置如果過(guò)多，就會(huì)影響刑法規(guī)范的體系性、協(xié)調(diào)性和權(quán)威性，應(yīng)予以嚴(yán)格控制。因此，在雖然具有處罰根據(jù)或值得科處刑罰，但能夠通過(guò)其他方式(另立他罪或設(shè)置某一特殊量刑情節(jié))實(shí)現(xiàn)立法者的政策或意圖的情況下，就不應(yīng)進(jìn)行法律擬制。*參見(jiàn)蘇彩霞：《刑法擬制的功能評(píng)價(jià)與運(yùn)用規(guī)則》，《法學(xué)家》2011年第6期。明知型幫助行為的刑事規(guī)制方式主要有三種：一是將其明確為共犯，以共犯論處，如本文所提及的明知型共犯立法；二是將其單獨(dú)定罪量刑，如我國(guó)《刑法修正案(九)》增加的關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)定；三是以“依照前款的規(guī)定處罰”的方式參照刑法關(guān)于被幫助行為的規(guī)定定罪量刑，如我國(guó)《刑法》第二百四十四條關(guān)于為強(qiáng)迫勞動(dòng)犯罪行為提供幫助的規(guī)定。對(duì)于那些不屬于共犯行為的幫助行為，如需處罰，無(wú)論是單獨(dú)定罪量刑還是參照刑法關(guān)于被幫助行為的規(guī)定定罪量刑，都可以在不違背刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的情況下解決明知型幫助行為的刑事責(zé)任問(wèn)題。因此，根本無(wú)需以突破刑法關(guān)于共犯的界定范疇為代價(jià)、運(yùn)用“以共犯論處”的方式尋求刑事處罰。

(二)無(wú)須通過(guò)明知型共犯立法的形式肯定片面共犯

明知型共犯立法的主要積極意義在于其肯定了片面共犯的存在，順應(yīng)了共犯相關(guān)理論和實(shí)踐發(fā)展的趨勢(shì)和要求。然而，通過(guò)分則條文肯定個(gè)別犯罪的片面共犯成立的做法，并不值得提倡。

當(dāng)今理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于片面共犯的爭(zhēng)議，重點(diǎn)并不在于哪些類型的犯罪或者具體行為應(yīng)當(dāng)肯定或者否定片面共犯的存在，而在于片面共犯在共犯人類型中的存在范圍，亦即在共同正犯、教唆犯和幫助犯中，究竟是應(yīng)該全面肯定片面共犯的成立，還是部分肯定，抑或全面否定。*參見(jiàn)屈鈺：《我國(guó)共犯制度下的片面共犯研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢(第1卷)》，法律出版社2010年版。該文較為詳細(xì)、全面地介紹了片面共犯的相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題。僅在個(gè)別罪名中明確片面幫助行為構(gòu)成共犯，不僅與上述爭(zhēng)議的內(nèi)容不符合，還會(huì)引發(fā)一系列的問(wèn)題：是否意味著其他罪名就不應(yīng)該成立片面共犯？如果是，我國(guó)《刑法》規(guī)定了400多項(xiàng)罪名，為何僅騙購(gòu)?fù)鈪R罪和制造毒品罪這2項(xiàng)罪名可以成立片面共犯？如果不是，為何刑法單單就這2項(xiàng)罪名作出提示性規(guī)定？不論是從行為的社會(huì)危害性來(lái)看，還是從行為類型的特殊性抑或保護(hù)法益的特殊性來(lái)分析，都不存在將騙購(gòu)?fù)鈪R罪和制造毒品罪這兩種犯罪的片面共犯問(wèn)題予以特殊規(guī)定的充分理由。

(三)廢除明知型共犯立法不會(huì)造成明顯的不利影響

立法技術(shù)上，適時(shí)的立法修改并不會(huì)影響法律的穩(wěn)定性。1997年至今，現(xiàn)行我國(guó)《刑法》經(jīng)過(guò)了1次補(bǔ)充和9次修正，其內(nèi)容涉及總則與分則，罪名的增加與刪減，刑罰的加重與減輕等，無(wú)論是立法評(píng)價(jià)還是現(xiàn)實(shí)狀況，均未見(jiàn)刑法的穩(wěn)定性受到明顯影響。在未來(lái)的刑法立法修改中，廢除明知型共犯立法亦不會(huì)例外。

值得注意的是，廢除該立法是否會(huì)對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐造成明顯的不利影響。從2001年4月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》開(kāi)始，明知型共犯立法在司法實(shí)踐中得到了最高司法機(jī)關(guān)的效仿，明知型共犯立法模式廣泛輻射到了刑事司法解釋領(lǐng)域。據(jù)筆者粗略統(tǒng)計(jì)，迄今已有不少于21部涉及明知型共犯規(guī)定的司法解釋發(fā)布。由此，我國(guó)有關(guān)明知型共犯的規(guī)定形成了表1的格局。

表1 明知型共犯的相關(guān)規(guī)定

有學(xué)者指出，“明知共犯”實(shí)現(xiàn)了由立法規(guī)范到司法規(guī)范的轉(zhuǎn)換。*邢志人：《經(jīng)濟(jì)犯罪“明知共犯”的解釋適用——以危害食品安全犯罪的解釋為視角》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期。問(wèn)題便由此產(chǎn)生：如果明知型共犯立法應(yīng)當(dāng)廢除，那么類似的司法解釋是否應(yīng)當(dāng)廢除？如果答案是肯定的，那么明知型共犯立法的廢除將會(huì)對(duì)刑法司法實(shí)踐中共犯的認(rèn)定產(chǎn)生極大的不利影響，明知型共犯立法的廢除問(wèn)題應(yīng)予以重新考量。然而，答案是否定的。*不排除明知型共犯司法解釋存在其他問(wèn)題，如2001年《關(guān)于辦理偽造、販賣(mài)偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣(mài)的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。”對(duì)此，許多學(xué)者指出該司法解釋有僭越立法之嫌(參見(jiàn)宮厚軍：《簡(jiǎn)析“以共犯論處”》，《宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第8期)。然而，明知型共犯司法解釋即使存在該問(wèn)題，也與明知型共犯立法無(wú)關(guān)。

刑事立法不同于刑事司法解釋，刑事立法以貫徹謙抑主義為基本理念，現(xiàn)代刑法尤其是刑事立法從謙抑主義發(fā)展出罪刑法定原則、法益保護(hù)原則以及責(zé)任主義原則，統(tǒng)領(lǐng)刑法全局。*參見(jiàn)劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011 年第4期；劉艷紅：《當(dāng)下中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑?》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。刑事立法的謙抑性不但表現(xiàn)在立法內(nèi)容上，還體現(xiàn)在立法技術(shù)上，刑法的規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)盡可能地縮小，刑法應(yīng)當(dāng)追求簡(jiǎn)明?；仡櫭髦凸卜傅牧⒎ǎ瑫翰徽撈鋬?nèi)容是否與刑法總則的共犯規(guī)定相沖突或者內(nèi)容是否正當(dāng)，從立法技術(shù)上講，它是沒(méi)有必要存在的，不論明知型共犯立法屬于注意規(guī)定還是法律擬制，都沒(méi)有必要專門(mén)明確某種犯罪的幫助行為屬于共同犯罪，我們?nèi)狈⑦@些犯罪的幫助行為與其他犯罪或者其他犯罪的幫助行為區(qū)別立法的理由。刑事司法解釋是適用型的法律規(guī)范，是最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)各種形勢(shì)對(duì)刑事立法的細(xì)化。它雖然也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙抑主義，但它更多的是在貫徹罪刑法定原則下內(nèi)容上的堅(jiān)持。與刑事立法相比，刑事司法解釋不可避免地陷入“繁瑣”，這是由刑事司法解釋的本質(zhì)所決定的。最高司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)不同時(shí)期、不同環(huán)境下不同犯罪的嚴(yán)重程度，專門(mén)性地出臺(tái)司法解釋，規(guī)范或者提醒社會(huì)大眾的行為以及各級(jí)司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。就明知型共犯而言，司法解釋對(duì)不同的犯罪作出相同或者不同的規(guī)定，除了基于對(duì)犯罪行為類型本身的社會(huì)危害性的考慮之外，還基于特定環(huán)境下犯罪現(xiàn)象的考慮。易言之，當(dāng)前的明知型共犯立法之所以不應(yīng)當(dāng)存在，主要是因?yàn)槠浼葻o(wú)法反映具有“共性”的宏觀立法問(wèn)題，也無(wú)法表明自身具有“個(gè)性”而應(yīng)予以特別立法的必要性。明知型司法解釋之所以具有合理性，是因?yàn)槠渫会槍?duì)某一種或者某一類型的犯罪，甚至只針對(duì)這些犯罪在某階段或者環(huán)境下的適用問(wèn)題，與明知型立法相比，可謂“個(gè)性十足”。

細(xì)觀明知型共犯立法與明知型共犯司法解釋的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，二者之間并不完全是被仿效與仿效的關(guān)系，明知型共犯司法解釋在借鑒明知型共犯立法的同時(shí)，也完成了對(duì)它的改造與完善。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，基于明知型共犯立法與明知型共犯司法解釋之間的性質(zhì)差異，使得明知型共犯司法解釋能夠在一定程度上避免當(dāng)前的明知型共犯立法的弊病，這一點(diǎn)前述已表明。其次，從規(guī)范制定技術(shù)的角度上看，明知型共犯司法解釋并未如明知型共犯立法那般限定幫助行為方式。整體上，明知型共犯司法解釋一方面通過(guò)歸類舉例的方式細(xì)化了幫助行為的方式，另一方面絕大多數(shù)司法解釋使用了諸如“提供……等幫助行為”、“提供……等便利條件”、“提供……等幫助”、“提供……等條件、幫助”的方式對(duì)幫助行為予以兜底性地概括，基本做到了既明確具體又嚴(yán)謹(jǐn)全面。最后，從規(guī)范沖突的角度上看，明知型共犯司法解釋也基本做到了符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，不同于明知型共犯立法那般突破了刑法關(guān)于共同犯罪的定義或者與之相矛盾。在明知型共犯司法解釋中，幾乎所有“以共犯論處”的幫助行為都以被幫助者的行為構(gòu)成犯罪為前提，這也使得被幫助行為與幫助行為得以構(gòu)成“共同犯罪”。

廢除明知型共犯立法，不會(huì)削弱對(duì)明知型共犯司法解釋的認(rèn)同。雖然明知型共犯司法解釋的陸續(xù)出臺(tái)可能是受到了明知型共犯立法的影響或者啟發(fā)所致，但廢除明知型共犯立法并不意味著明知型共犯司法解釋也要相應(yīng)地受到質(zhì)疑。明知型共犯司法解釋最終要解決的，是行為人在明知心態(tài)下實(shí)施犯罪幫助行為所應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任問(wèn)題?；诖?，它一方面為刑法的適用提供細(xì)化的規(guī)范，另一方面為刑法的修改和完善積累相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)。明知型共犯司法解釋的實(shí)踐意義自不待言，而廢除明知型共犯立法或許正體現(xiàn)出其在修改、完善刑法方面的重要價(jià)值。表1顯示，明知型共犯立法僅出現(xiàn)在1997年頒行的刑法典和1998年出臺(tái)的單行刑法中，此后的近20年的時(shí)間里，刑法典經(jīng)歷9次修正，但均未增加任何關(guān)于明知型共犯的立法規(guī)定，取而代之的是大量明知型共犯司法解釋的發(fā)布。2015年頒行的《刑法修正案(九)》，卻歷史性地創(chuàng)設(shè)了首個(gè)專門(mén)規(guī)制明知型共犯行為的罪名——幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。*我國(guó)《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”將明知型共犯行為立法的這種發(fā)展變化與明知型共犯司法解釋的發(fā)布和實(shí)施情況結(jié)合起來(lái)，可以認(rèn)為，明知型共犯立法已屬多余，無(wú)存在價(jià)值。明知型共犯行為的處理，正在或者已經(jīng)形成如下格局：應(yīng)作為共同犯罪論處的明知型共犯行為，通過(guò)發(fā)布和實(shí)施明知型共犯司法解釋予以明確或者強(qiáng)調(diào)；應(yīng)單獨(dú)作為犯罪論處的明知型共犯行為，通過(guò)刑事立法的方式予以規(guī)制。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

邱帥萍,湖南科技大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院講師，法學(xué)博士。

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