申惠文

（鄭州大學(xué)，河南鄭州 450001）

論中國民法典編纂的漢語思維

申惠文

（鄭州大學(xué)，河南鄭州 450001）

學(xué)界的爭議很多是語言的爭論，民法學(xué)研究面臨語言學(xué)的轉(zhuǎn)向問題。漢語是中華文明傳承的紐帶，中國民法典應(yīng)當采用規(guī)范的漢語。學(xué)界應(yīng)當凝聚法學(xué)和語言學(xué)的智慧，運用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)思維，梳理民法術(shù)語的使用頻率，打造中國風(fēng)格的話語體系。正在審議的《民法總則（草案）》采取了“民事法律行為”概念，不可避免地出現(xiàn)了“違反法律的民事法律行為無效”的表達，而這種表達不符合漢語語法?！扒謾?quán)行為”是“民事行為”，但不是“民事法律行為”，這在漢語語境下是無法理解的?！昂贤笔侵袊辽灵L的法律概念，具有中國漢語文明獨特的優(yōu)勢。中國民法典編纂應(yīng)當強化漢語思維，擴張“合同”的概念，突出合同法的地位，采取合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法依次遞進的民法分則結(jié)構(gòu)。

民法語言學(xué)；漢語法學(xué)；法律行為；民事行為；民事法律行為

采用“法律行為”，還是“民事行為”的概念，抑或是表述為“民事法律行為”，是我國民法典編纂中的重大問題?！睹穹ㄍ▌t》采用的是“民事行為”概念，主流民法學(xué)者主張采用“法律行為”表述，而2016年6月全國人大常委會審議的《民法總則（草案）》使用的是“民事法律行為”。從本體論到認識論，從認識論到語言論，這是哲學(xué)發(fā)展的基本進路。目前中國民法學(xué)界對基本問題已經(jīng)達成初步共識，關(guān)鍵是如何運用語言表達所形成的共識。學(xué)界的爭議很大程度上是語言的爭論，民法學(xué)研究面臨著語言學(xué)的轉(zhuǎn)向問題。中國民法典是中國人的民法典，是用漢語表述的民法典，是中華文明的延續(xù)和發(fā)展。中國民法典編纂應(yīng)當更多地強調(diào)漢語思維，強調(diào)漢語文明、漢語語境、漢語規(guī)律，用中國語言描繪中國人的生活愿景。為此，本文從“法律行為”、“民事行為”和“民事法律行為”等基本概念出發(fā)，采用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)實證研究的方法，在漢語語法學(xué)的基本立場上剖析中國民法典編纂的漢語思維，以期提出相應(yīng)的立法建議。

一、漢語世界的“法律行為”

“法律行為”是德國民法典的基礎(chǔ)概念，在德語語境下相對容易理解。漢語中的“法律行為”與德語中的“法律行為”明顯不同。無論如何闡釋“法律行為”這四個漢字的含義，都無法與“私法自治的工具”畫等號。漢語中的“法律行為”，更多是指具有法律意義的行為。

（一）“法律行為”概念的學(xué)科爭議。

中國民法學(xué)者普遍認為，“法律行為”是與“事實行為”相對應(yīng)的概念，指以意思表示為要素，并按照意思表示內(nèi)容發(fā)生私法效果的行為。從外延看，“法律行為”是對合同、婚姻、遺囑等意思表示行為的抽象，不包括侵權(quán)行為，更不包括犯罪行為。如梁慧星教授認為，法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念，我國民法典應(yīng)當采納“法律行為”概念，將其定義為私法自治行為。[1](p98)

中國法理學(xué)者普遍認為，“法律行為”與“道德行為”相對應(yīng)，是指“法律意義上的行為”，或“法律調(diào)整的行為”。從外延上看，“法律行為”是指一切具有法律意義的行為，包括合同行為、侵權(quán)行為、犯罪行為、立法行為、行政行為和司法行為等。如張文顯教授認為，“法律行為”與“非法律行為”對應(yīng)，而不是與“違法行為”對應(yīng)，是具有法律意義的一切行為。[2](p132)

本文認為，中國民法學(xué)者和法理學(xué)者對“法律行為”的理解存在重大爭議是由法律移植中的翻譯造成的。民法學(xué)者所稱的“法律行為”，與德語“Rechtsgeschaft”相對應(yīng)，指“意欲發(fā)生私法上效果的行為”。法理學(xué)者所稱的“法律行為”，與德語“Rechtshandlung”相對應(yīng)，是指“能夠引起一定法律后果的行為”。漢語用一個詞語表述德語中兩個不同的概念，造成了中國民法學(xué)界和法理學(xué)界對“法律行為”概念內(nèi)涵的長期紛爭。

對“法律行為”理解不同的深層原因是各自的語言哲學(xué)不同。語言是廣義的符號，是思維的基本工具。符號學(xué)包括語形學(xué)、語義學(xué)和語用學(xué)。語形學(xué)研究符號相互之間的形式關(guān)系，語義學(xué)研究符號與其所指示的對象之間的關(guān)系，語用學(xué)研究特定語境下符號的意義。法理學(xué)學(xué)者選擇語義學(xué)的論證思路，強調(diào)概念的基本詞義，強調(diào)概念的本土性。而民法學(xué)者更多采取語用學(xué)的論證思路，強調(diào)概念的歷史形成過程，強調(diào)概念的移植性。法理學(xué)學(xué)者的理解更接近人民群眾，符合漢語的思維規(guī)律，而民法學(xué)者的理解屬于學(xué)術(shù)探討，須借助德語語境，并未融于現(xiàn)代漢語體系。

（二）“法律行為”概念的改進方案。

有學(xué)者指出，民法學(xué)應(yīng)當放棄“法律行為”這一表達，改用“法律交易”、“權(quán)利交易”、“設(shè)權(quán)行為”等。如米健教授認為，德語“Rechtsgeschaft”中的“Recht”指“法律”，但“Geschaft”并不是“行為”，而是“交易”，因此應(yīng)當翻譯為“法律交易”。所謂法律交易，是以一定意思表示指向特定法律后果的行為，是意欲獲得一定法律后果的行為。[3](p63)田士永教授認為，德語“Rechtsgeschaft”中的“Recht”，并非“法律”，而是指“權(quán)利”，“Geschaft”是指“交易”，而不是“行為”，因此應(yīng)當翻譯為“權(quán)利交易”。翻譯為“法律行為”，就很難看出“法律行為”與權(quán)利的關(guān)系，以及與交易的關(guān)系。[4](p20)宋炳庸教授認為，“法律行為”概念更名為“設(shè)權(quán)行為”，能夠突出行為的設(shè)權(quán)性本質(zhì)，彰顯私法自治精神，能夠派生出“有效設(shè)權(quán)行為”和“無效設(shè)權(quán)行為”等詞組，符合符號學(xué)基本原理。[5](p80)

還有學(xué)者認為，法理學(xué)應(yīng)當放棄“法律行為”這一表達，改用“法效行為”。如朱慶育教授認為，德國法學(xué)創(chuàng)設(shè)法律行為這一概念，是用以承載私法自治理念，意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性質(zhì)，構(gòu)成了法律行為概念的根本特征，因此法律行為僅僅存在于私法領(lǐng)域。[6](p369)薛軍教授認為，中國應(yīng)當采用二元法律術(shù)語體系，以“法效行為”指稱“一般意義上具有法律后果的行為”，以“法律行為”指稱“產(chǎn)生行為人的意思所欲追求的法律后果的行為”。[7](p36)

本文認為，將民法學(xué)中的“法律行為”更名為“法律交易”、“權(quán)利交易”和“設(shè)權(quán)行為”，或?qū)⒎ɡ韺W(xué)中的“法律行為”更名為“法效行為”，并沒有顯示出明顯的語言優(yōu)勢。作為一種基本的理解工具，邏輯和語義分析應(yīng)當予以優(yōu)先利用。法理學(xué)中的“法律行為”，用來指稱具有法律意義的一切行為，具有合理性。民法學(xué)中的“法律行為”應(yīng)當更名，采用其他符合漢語語法的表達方式。

第一，“法律交易”、“權(quán)利交易”等不能涵蓋“行為”的基本內(nèi)涵，也無法有效表達與此對應(yīng)的“道德交易”和“義務(wù)交易”。法律行為包括單方法律行為和雙方法律行為，包括財產(chǎn)法律行為和人身法律行為。按照通常的理解，“交易”往往指雙方的財產(chǎn)交易行為。漢語的單獨語詞無法表達單方的法律交易、單方的權(quán)利交易，也無法將婚姻視為法律交易、權(quán)利交易。從邏輯上，“法律交易”與“道德交易”相對應(yīng)，“權(quán)利交易”與“義務(wù)交易”相對應(yīng)，但“道德交易”和“義務(wù)交易”講不通，不能表達真實的意圖。

第二，將民法學(xué)中的“法律行為”更名為“設(shè)權(quán)行為”，容易與“處分行為”相混淆?！疤幏中袨椤焙汀柏摀?dān)行為”是傳統(tǒng)法律行為的重要分類，具有特定的法律內(nèi)涵?！霸O(shè)權(quán)行為”與“處分行為”很難區(qū)分，也很難說“設(shè)權(quán)行為”包括“負擔(dān)行為”。另外，將贈與合同和無償委托等視為“設(shè)權(quán)行為”，不符合當事人的真實意圖。將結(jié)婚和收養(yǎng)等視為“設(shè)權(quán)行為”，也不符合漢語表達習(xí)慣。

第三，將法理學(xué)上產(chǎn)生法律效果的行為簡稱為“法效行為”，不符合漢語語法。根據(jù)漢語習(xí)慣及規(guī)則，法律可以簡稱為“法”，但法律效果或法律效力不可以簡稱為“效”。如果“法效行為”的表達能夠成立，那么還會出現(xiàn)“道效行為（具有道德后果的行為）”、“政效行為（具有政治后果的行為）”、“經(jīng)效行為（具有經(jīng)濟后果的行為）”等衍生詞組。這些表述不符合人們長期形成的語言習(xí)慣，很難被大眾所接受。

（三）“法律行為”概念的實證考察。

根據(jù)北大法寶，共有4部法律采用了“法律行為”概念。多數(shù)含義是廣義的，指具有法律意義的一切行為。如《信托法》第65條規(guī)定：“信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義，為維護受益人的利益，提起訴訟或者實施其他法律行為?！薄蹲C券投資基金法》第19條規(guī)定，公開募集基金的基金管理人“以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為”。另一種含義是狹義的，是指民法上的意思表示行為。如《物權(quán)法》第25條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力?！?/p>

根據(jù)北大法寶，共有2項行政法規(guī)采用“法律行為”的概念，其含義都是廣義的，如《公證暫行條例》第2條和《律師收費暫行辦法》第8條等。4份國務(wù)院規(guī)范性文件采用“法律行為”概念，其含義也都是廣義的。如《清產(chǎn)核資辦法》第16條第1款規(guī)定：“（試行）所有權(quán)界定是指對企業(yè)、單位占有、使用應(yīng)屬國有的資產(chǎn)依法確認所有權(quán)的法律行為?！薄秶鴦?wù)院法制局關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報告》第1條規(guī)定，法律是“受本部門的委托代表本部門進行有關(guān)公證、公斷和起訴、應(yīng)訴等法律行為?！?/p>

根據(jù)北大法寶，共有32個部門規(guī)章和81份部門規(guī)范性文件采用了“法律行為”的概念，其含義也都是廣義的。如《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項的通知》第4條：“……代表投資者利益行使法律權(quán)利或者實施其他法律行為?！薄秳趧泳蜆I(yè)服務(wù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定規(guī)定》第3條：“勞服企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定系指按照國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，明確勞服企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的一種法律行為。”

根據(jù)北大法寶，共有2條司法解釋使用了“法律行為”。含義分兩種：一是廣義的法律行為，包括人民法院的法律行為。如《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)非刑事司法賠償?shù)湫桶咐耐ㄖ芬?guī)定：“審查處理非刑事司法賠償案件時，要注意區(qū)分人民法院在保全或執(zhí)行中做出的法律行為和事實行為?！倍敲穹ㄉ系囊馑急硎拘袨?。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋一》）第18條第2款規(guī)定，“當事人以物權(quán)法第二十五條規(guī)定的方式交付動產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)法律行為生效時為動產(chǎn)交付之時。”

根據(jù)北大法寶，從法院裁判文書看，“法律行為”更多是指具有法律意義的一切行為，包括犯罪行為、行政行為和訴訟行為等。如“復(fù)印設(shè)備公司提出張養(yǎng)成詐騙，要求中止審理本案，因其與張養(yǎng)成系另一法律行為，該院不予支持。”①參見最高人民法院（1997）經(jīng)終字第260號判決書。“與當場行政處罰決定所涉具體行政行為相比，責(zé)令改正通知書屬于從法律行為。”②參見江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中行終字第00341號判決書?！敖夥鈱俪绦蛐苑尚袨?，解封措施應(yīng)通過人民法院做出裁定書予以實施”③參見最高人民法院（2014）民提字第92號判決書。等。

從以上分析可知，我國現(xiàn)行立法和司法實踐中更多是采取廣義的“法律行為”。只有《物權(quán)法》和《物權(quán)法司法解釋一》采用了狹義的“法律行為”，將其界定為意思表示行為。其實《物權(quán)法》第25條采取“法律行為”的概念，是沒有經(jīng)過充分討論的結(jié)果。從立法體系看，第15條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的立法條文沒有采取“法律行為”的概念。從立法目的看，《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法（草案）〉的說明》并沒有提及將《民法通則》中的“民事行為”更名為“法律行為”的問題?！段餀?quán)法的基本原則及其主要內(nèi)容》也沒有提及該問題。這表明立法者在不經(jīng)意間，采取了德國民法上的“法律行為”概念。然而，由于“法律行為”此處所指的意義不符合漢語的表達思維，并沒有被廣泛地使用和傳播，也沒有被法律共同體普遍接受。

二、漢語世界的“民事行為”

法律是法律規(guī)范體系，也是語言規(guī)范體系。我國《民法通則》舍棄傳統(tǒng)“法律行為”概念，創(chuàng)設(shè)“民事行為”，以及與此相關(guān)的“民事法律行為”和“民事活動”概念，具有歷史的進步意義，但仍然面臨諸多語言困境。民事活動和民事行為很難區(qū)分，將侵權(quán)行為視為民事活動，而不是民事行為，不符合漢語思維規(guī)律。實證考察這些概念的使用情況，對于未來的立法選擇具有借鑒意義。

（一）“民事行為”概念的利弊分析。

《民法通則》在概念選擇上具有以下特點：第一，創(chuàng)設(shè)“民事法律行為”概念，并將其界定為“合法行為”，也就是合法的意思表示行為。第二，創(chuàng)設(shè)“民事行為”概念，并將其作為“民事法律行為”的上位概念。民事行為就是意思表示行為，有效的民事行為就是民事法律行為。第三，創(chuàng)設(shè)了“民事活動”的概念，并將其作為“民事行為”的上位概念。不僅民事行為是民事活動，而且侵權(quán)行為和無因管理行為也是民事活動。

本文認為，《民法通則》沒有采用傳統(tǒng)民法上的“法律行為”概念，而是采用“民事法律行為”和“民事行為”具有合理性。這是中國民事立法走向獨立自主的開始，是漢語思維意識強化的開端。根據(jù)漢語語法，法律行為與道德行為相對應(yīng)，是指具有法律意義的行為。法律行為包括民事行為，法律行為與民事行為是種屬關(guān)系。在漢語世界中，“法律行為”無法解釋為“私法自治的工具”。即使為了準確性和嚴謹性，法律專業(yè)術(shù)語可以脫離日常語言，但也應(yīng)當符合基本的語言規(guī)范。目前許多的民法典總則學(xué)者建議稿都主張將“民事法律行為”改為“法律行為”，以與德國民法典的概念保持一致。這種想法脫離了中國語言文化，不符合漢語的基本常識，也抹殺了《民法通則》的改革嘗試。生搬硬套德國法上的“法律行為”概念，即使與國際接軌了，也與中國漢語脫軌了。

當然，《民法通則》在概念使用方面也存在諸多問題。第一，強行區(qū)分民事法律行為和民事行為。在民法語境下，民事行為當然是民事法律行為，不可能包括民事道德行為。漢語習(xí)慣用四個字表述特定的概念，民事行為是民事法律行為的簡稱，民事活動是民事法律活動的簡稱。第二，將民事行為界定為意思表示行為。民事行為是民法上的行為，不僅包括意思表示行為，而且也包括非意思表示行為。在漢語世界，民事行為應(yīng)當包括侵權(quán)行為、無因管理行為等。第三，強行區(qū)分民事行為和民事活動。漢語中，很難區(qū)分“民事活動”和“民事行為”，以及“民事法律活動”和“民事法律行為”。從體系解釋看，“侵權(quán)行為”是“民事活動”，但不是“民事行為”，更不是“民事法律行為”，這在漢語語境下是無法理解的。

（二）“民事行為”概念的實證考察。

根據(jù)北大法寶，在法律層面，只有《民法通則》采取了“民事行為”的概念。從《民法通則》第58—61條規(guī)定看，民事行為是指所有的意思表示行為，包括合法的民事行為、無效的民事行為和可撤銷的民事行為等。

從司法解釋層面，“民事行為”概念具有不同的含義。一是所有的意思表示行為。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第2條規(guī)定，“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的……”《關(guān)于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要》第3條規(guī)定：“利害關(guān)系人以作為公司登記行為之基礎(chǔ)的民事行為無效或者應(yīng)當撤銷為由，對登記行為提起行政訴訟的……”二是指民法上的所有行為，包括侵權(quán)行為等。如《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定：“為正確審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件，規(guī)范證券市場民事行為，……”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》第2條規(guī)定：“因公司法實施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，……”①類似的規(guī)定還有《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第31條，以及《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第9條等。

從法院裁判文書看，“民事行為”也具有不同的含義。一是民法上的意思表示行為。如某判決書中載，“《借款合同》符合民事行為生效的要件，為有效合同”等。①參見最高人民法院（2013）民申字第1070號判決書。二是民法上的所有行為，包括侵權(quán)行為，表述為“侵權(quán)民事行為”等。如“阻擋原告修建大門的行為屬于維護其合法權(quán)益的民事行為”，②參見陜西省隴縣人民法院（2015）隴民初字第00347號判決書?！氨景甘且蚨桓骈L期占有原告房屋的侵權(quán)民事行為而提起的民事訴訟”，③參見河南省魯山縣人民法院（2011）魯民初字第1586號判決書?！氨桓嫒藴啬衬彻室鈧λ松眢w，……被告人溫某某當庭自愿認罪，且就民事行為與被害人達成了和解協(xié)議”等。④參見河南省正陽縣人民法院（2015）正刑初字第146號判決書。

（三）“民事法律行為”概念的實證考察。

從法律層面，有2部法律使用了15次“民事法律行為”的概念。其中《民法通則》使用了13次，《公證法》使用了2次。如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”《公證法》第2條規(guī)定“依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明”。這些法律條款中的“民事法律行為”只有一種含義，即民法上的意思表示行為。

在司法解釋層面，“民事法律行為”只有一種含義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。”然而，也只有這一個司法解釋采取了“民事法律行為”的概念。需要指出的是，將該條款中的“民事法律行為”替換為“合同”會更為準確。

在法院裁判文書中，“民事法律行為”具有三種含義。其一，民事法律行為是指所有的意思表示行為，不局限于有效的意思表示行為。如“公民合法的民事法律行為應(yīng)受法律保護”，⑤參見河南省信陽市中級人民法院（2015）信中法民終字第887號判決書?！皡f(xié)議作為一種民事法律行為，是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物”，⑥參見湖北省鐘祥市人民法院（2015）鄂鐘祥石民一初字第00109號判決書。“相關(guān)政府部門不是民事主體，中齊公司與政府部門之間也不是民事法律行為”等。⑦參見山東省濟南市中級人民法院（2015）濟民一終字第916號判決書。其二，民事法律行為是指具有民法意義的所有行為。如“事故發(fā)生當晚謝仲波參加聚會是否喝酒與駕駛摩托車是兩個獨立的民事法律行為”等。⑧參見廣東省梅州市中級人民法院（2015）梅中法民一終字第152號判決書。其三，民事法律行為包括民事訴訟法律行為。如“原告撤訴系其行使訴訟權(quán)利的民事法律行為”等。⑨參見廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院（2015）江民一初字第1022號判決書。

目前正在審議的《民法總則（二審稿）》第126條規(guī)定：“民事法律行為是指民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。”該條改變了《民法通則》第54條對“民事法律行為”的定義，刪除了“合法”的構(gòu)成要件。《民法總則（二審稿）》用“民事法律行為”替代了《民法通則》中的“民事行為”，并沒有體現(xiàn)明顯的語言優(yōu)勢。采用“民事法律行為”的概念，不可避免地會產(chǎn)生“違反法律的民事法律行為無效”的表達，而這種表達不符合漢語語法。符合基本漢語習(xí)慣的表達方式還是“違反法律的民事行為無效”。筆者認為，如果不能更改《民法總則（二審稿）》的框架結(jié)構(gòu)，建議繼續(xù)使用《民法通則》“民事行為”的概念，而不采用“民事法律行為”的概念。

三、漢語世界的“合同”

我國《民法通則》創(chuàng)設(shè)的“民事行為”概念，《物權(quán)法》繼受的“法律行為”概念，都不是規(guī)范的漢語表達，沒有被法律共同體普遍接受，更沒有被民眾所接受。與此相反，“合同”概念在立法和司法中被大量使用，具有旺盛的生命力。“合同”是中國土生土長的法律概念，具有漢語文明獨特的優(yōu)勢。我國未來的民法典不應(yīng)當采取“法律行為”或“民事法律行為”，而應(yīng)當更多使用符合漢語思維的“合同”概念。

（一）契約概念的產(chǎn)生和發(fā)展。

傳統(tǒng)契約的主要概念包括“傅別”、“質(zhì)劑”、“書契”、“券”、“莂”、“合同”、“契”、“約”等?！墩f文解字》對契約的解釋為，“契，約也”，“約，纏束也，從系勺聲”?！跋怠北硎尽袄p束”、“綁定”。“勺”意為“專取一物”、“專注于一點”?！跋怠迸c“勺”聯(lián)合起來表示“專門對一件物品進行綁定”。因此，“約”的本義是“專物專綁”，引申義為“專門就一件事給出不可改變的承諾”。據(jù)此，契是雙方立券的行為，約是契約的內(nèi)在約束力。

早在漢代，各類契約中就出現(xiàn)了規(guī)定契約效力的專門條款。例如《建寧元年(168年)二月五鳳里番延壽幕莂》中記載：“有私約者如律令?！薄稌x太康五年（284年）楊紹買地瓦券》中也有明確規(guī)定契約效力的條款，“民有私約如律令”。到唐朝，契約實踐中經(jīng)常有“官有政法，人從私契”的說法。這些條款是中國古代契約精神的表現(xiàn)，是尊重當事人意思表示的中國表達，與德國法上的“法律行為”概念具有異曲同工之妙。

傳統(tǒng)契約概念具有如下特征：第一，從書寫的載體看，刻在金本之上者，稱之為“契”、“券”、“別（莂）”、“劑”等。這些表示契約概念的字，其偏旁部首均從“刀”；書寫在竹木紙帛者，稱之為“約”。第二，從訂立契約的行為過程看，以刀、絲、繩等作為工具來分券、束約。第三，從文字學(xué)的角度，契約的概念同時蘊含著“相互約束”和“立約不悔”的樸素理念。[8](p611)

（二）合同概念的產(chǎn)生和發(fā)展。

《周禮·秋官·朝士》載：“凡有責(zé)者，有判書以治則聽?！笨追f達疏：“判，半分而合者，即質(zhì)劑傅別分支合同，兩家各得其一者也?！庇纱丝芍昂贤币辉~早在西周已經(jīng)出現(xiàn)，具有“驗合相同”之義，用于證明質(zhì)劑傅別的同一性?！昂贤币辉~的出現(xiàn)，是契約演變過程中的一個必然結(jié)果，是科學(xué)技術(shù)引領(lǐng)的語言變遷?！捌酢北疽鉃榭虅?，故從刀，“約”本意為纏束、纏繞，這兩個字本身就反映了遠古時代“刻木為信”、“結(jié)繩記事”的遺風(fēng)。[9](p62)

紙被發(fā)明后，當事人之間的“約”就可以書寫在紙張上，從而形成契文。同時，為了取信和對質(zhì)，便分別在寫有全部契文的左右兩契并合的地方，書寫一個“同”字。于是，立約人雙方的紙契上便各有半個“同”字。一旦產(chǎn)生爭議，便將兩契相合，“同”字齊合，即為原契。后來又將“合同”一塊書寫，兩契的上面各有這兩字的一半。將“合同”作為驗證契約的一種標志，一直延續(xù)至民國時期。[10](p616)

晚清以來，“合同”一詞仍廣泛采用，不過含義已經(jīng)發(fā)生變化?！昂贤辈粌H用于表征驗證相同的契約，更用于說明書面形式的契約。從適用范圍看，清代以后的“合同”以分家、共有財產(chǎn)管理、糾紛調(diào)解、合伙、合股等為主要內(nèi)容。通過共同協(xié)商解決問題，需要文書來確立關(guān)系的，也可以采用“合同”的方式，如立嗣、推舉“柜董”等?？傮w而言，近代以來對契約和合同的理解有所區(qū)別，前者是兩個以上方向不同的意思表示一致，后者是兩個以上方向相同的意思表示一致。

新中國成立后，“契約”逐漸被“合同”取代，從兩者混同使用到“合同”一詞取得了立法上的話語優(yōu)勢。1950年10月3日頒布的《機關(guān)國營合作社簽訂合同契約暫行辦法》就采取了“合同”與“契約”并用的立法。改革開放初期，采取的是“經(jīng)濟合同”的表述，后來采用的是統(tǒng)一的“合同”概念，隨后官方文本出現(xiàn)了“民商事合同”或“商事合同”的表述。1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》、1985年頒布的《涉外經(jīng)濟合同》、1987年頒布的《技術(shù)合同法》和1999年頒布的《合同法》等，都采用了“合同”概念。2007年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》、2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民商事合同糾紛案件指導(dǎo)意見》、2007年頒布的《勞動合同法》，對勞動合同的成立、效力和履行等做出了詳細規(guī)定，進一步強化了“合同”的話語優(yōu)勢。

（三）合同概念的實證考察。

在立法和司法的語言實踐中，“合同”已經(jīng)取代了“民事行為”，“商事合同”取代了“商行為”。《合同法》第二章“合同的訂立”、第三章“合同的效力”和第二十一章“委托合同”等，已經(jīng)基本替代了《民法通則》第四章“民事行為和代理”?！逗贤ā肥浅晒Φ谋就亮⒎ǎ呀?jīng)形成相對完整的體系，民法典編纂應(yīng)當予以充分尊重。

截至2016年6月18日，根據(jù)北大法寶的檢索，共收錄402部有效法律，其中117部法律采用了“合同”概念。從“合同”使用的頻率看，《合同法》共使用423次，《擔(dān)保法》85次，《物權(quán)法》40次，《婚姻法》1次，《繼承法》1次，《公司法》3次，《破產(chǎn)法》9次，《證券法》1次，《保險法》119次，《海商法》211次。還有424個行政法規(guī)及文件、12796個地方性法規(guī)及文件、2189個部門規(guī)章及文件、704個司法解釋及文件，采用了“合同”概念。

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！睋?jù)此，“協(xié)議”是“合同”的另一種表達方式，為現(xiàn)行法律大量使用。如離婚協(xié)議、夫妻財產(chǎn)協(xié)議、分家協(xié)議、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、合伙協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議、代收股權(quán)協(xié)議、合并協(xié)議、承銷協(xié)議、包銷協(xié)議、收購協(xié)議、上市協(xié)議、和解協(xié)議等。如《物權(quán)法》第138條“采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的”中的“協(xié)議”等。從“協(xié)議”概念的使用頻率看，《合同法》共使用了9次，《擔(dān)保法》9次，《物權(quán)法》15次，《婚姻法》15次，《繼承法》6次，《公司法》9次，《破產(chǎn)法》24次，《證券法》28次，《保險法》8次，《海商法》12次。“合同”與“協(xié)議”不同的是，前者僅僅是名詞，后者還可以作為動詞。作為名詞，“合同”可以替代“協(xié)議”，如“上市協(xié)議”可以替換為“上市合同”。作為動詞，“合同”可以替代“協(xié)議”。

四、中國民法典的話語體系

語言是溝通的工具、文化的載體。中國民法典應(yīng)當是中國民事立法經(jīng)驗的提升，是中國私法道路的本土描繪。中國民法典應(yīng)當強化漢語思維，打造中國風(fēng)格的話語體系。

（一）德國語言抑或中國語言。

諸多學(xué)者認為，既然繼受了德國民法，就應(yīng)當繼續(xù)堅持。一百多年前大清變法時,就引進了潘德克頓法學(xué),當前還應(yīng)當按照這一科學(xué)方法編纂民法典。[11](p88)德國法的概念體系已經(jīng)內(nèi)化為中國的法律傳統(tǒng)，已經(jīng)成為中國人法律思維的組成部分。[12](p9)

本文認為，中國民法典是中華民族尊嚴和民族文化的象征，要傳承中華文明和中國文化，應(yīng)當具有中國特色、中國風(fēng)格和中國氣派。中國問題是中國話語的生命線，中國話語蘊含著中國文化。中國民法話語需要中國范式支撐，需要以中國實踐為基礎(chǔ)，以中國語言為工具。中國民法話語體系要打造具有標示性的概念，打造國際社會容易接受的新概念、新范疇和新表達。中國民法典應(yīng)當具有中國元素，應(yīng)當突出解決中國問題，突出中國話語體系，走獨立自主的發(fā)展道路。

用德國話語闡述中國道路，用得越多離中國實踐越遠。中國主流民法知識整體框架移植于德國，基本概念都是德國法的翻版。“法律行為”是寄生于德國文明的概念，并非規(guī)范的漢語表達。在“法律行為”概念基礎(chǔ)上“改良”產(chǎn)生的“民事行為”及“民事法律行為”，也不是規(guī)范的漢語，無法準確表達其特定的法律內(nèi)涵。如果中國民法典采納了這些概念，就需要繼續(xù)利用德語語境進行解釋，中國民法典將成為德國民法典的翻版。

中國民法典編纂應(yīng)當增強中國文化自信，增強道路自信。隨著中國綜合國力的提升，漢語將在21世紀成為僅次于英語，甚至與英語并駕齊驅(qū)的國際語言。漢語是中國文明傳播的橋梁，漢語昌盛為中國未來的民法典在世界傳播提供了良好機遇。民法典應(yīng)當更加接地氣，成為展示中國文明的新平臺。

（二）專業(yè)語言抑或生活語言。

學(xué)界應(yīng)當凝聚法學(xué)和語言學(xué)的智慧，深化對民法語言的研究，為民法典編纂提供智力支持。立法語言要求具有準確性、簡潔性、莊重性和嚴謹性。即使為了準確性和嚴謹性，民法專業(yè)術(shù)語需要脫離日常語言，但也應(yīng)當符合基本的語言規(guī)范。中國民法典應(yīng)當追求通俗易懂的文風(fēng)，增強法律的透明度，提高話語的能見度。法學(xué)界應(yīng)當為“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”提供理論支撐，尋求社會共識的科學(xué)表達方式。語言學(xué)界應(yīng)當及時對立法語言提出修改完善的意見，尋求法律語言與日常語言協(xié)調(diào)的路徑，探索語言具體的應(yīng)用方案。

立法對概念的選用，必須考慮詞義，考慮漢字的基本內(nèi)涵。概念由名稱、內(nèi)涵和外延構(gòu)成，其中名稱是概念的符號，內(nèi)涵解釋概念的本質(zhì)，外延界定概念的范圍。正如前文舉例的“法律行為”、“民事行為”，抑或“民事法律行為”，都無法解釋為“私法自治的工具”。立法者對這些概念的內(nèi)涵界定，脫離了基本的詞義，不符合漢語表達習(xí)慣，導(dǎo)致實踐中使用頻率低，錯用誤用現(xiàn)象普遍。漢語世界的“法律行為”，在邏輯上會延伸出民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等?！懊袷路尚袨椤睍由斐龊贤尚袨?、物權(quán)法律行為、侵權(quán)法律行為、婚姻法律行為和繼承法律行為等。因此，不能將“法律行為”或“民事法律行為”僅僅局限于意思表示行為。中國人要按照漢語思維界定法律概念的確切含義。

立法對概念的選用，必須考慮語境，考慮衍生的詞組群。語言不是邏輯，但依靠邏輯推理，會產(chǎn)生許多詞組。如《民法通則》創(chuàng)造出“民事活動”概念，必然會產(chǎn)生上位的“法律活動”概念，同位的“犯罪活動”、“行政活動”、“訴訟活動”等，以及下位的“合同活動”、“物權(quán)活動”、“侵權(quán)活動”、“無因管理活動”、“繼承活動”和“婚姻活動”等概念。貫徹《民法通則》區(qū)分“民事行為”與“民事活動”的邏輯，就要區(qū)分“合同行為”與“合同活動”，“物權(quán)行為”與“物權(quán)活動”，“侵權(quán)行為”與“侵權(quán)活動”等。生活中，“民事行為”與“民事活動”含義基本一致。據(jù)此，立法最好不要創(chuàng)設(shè)“民事活動”這一概念，避免不必要的概念糾結(jié)。

立法對概念的選用，必須考慮文化，考慮潛意識。任何語言都不能脫離文化而存在，語言是特定民族思維方式的集中反映。如“合同”概念符合漢語表達的邏輯，較為準確，也突出了中國的和合文化?！昂贤笨梢蕴娲胺尚袨椤备拍?，合同制度可以替代法律行為制度。其一，“法律行為”原則只適用于財產(chǎn)領(lǐng)域，不能用于婚姻家庭領(lǐng)域。如受欺詐的婚姻、重大誤解的婚姻、顯失公平的婚姻，是不能撤銷的。也不存在無權(quán)代理的婚姻、無權(quán)處分的婚姻?；橐鲆膊荒芨綏l件、附期限。其二，“法律行為”適用于債權(quán)領(lǐng)域，而不適用于物權(quán)領(lǐng)域。按照漢語的理解，物權(quán)契約或物權(quán)合意不具有法律拘束力，只是重復(fù)債權(quán)合意。其三，“法律行為”實質(zhì)是以合同為模板的行為規(guī)范。單方行為可以視為準合同，如我國合同法的司法解釋已經(jīng)將懸賞廣告定位為合同。多方行為是團體行為，如股東會決議、董事會決議等，均可以納入廣義合同的范疇。

五、結(jié)論

中國民法典需要中國語言，中國語言可以走向世界。中國民法典應(yīng)當是中國漢語文明的結(jié)晶，應(yīng)當用中國語言表達中國人的生活場景。作為中國民法典的元概念、元制度和元規(guī)則，應(yīng)當符合基本的漢語規(guī)律?！睹穹倓t（草案）》采取了“民事法律行為”的概念，將其界定為意思表示行為，必然產(chǎn)生“違反法律的民事法律行為無效”的表達，而這種表達不符合漢語語法，民眾很難理解。立法者不能主宰語言的命運，社會大眾理解的“民事法律行為”依然是具有民法意義的一切行為?！昂贤笔侵袊辽灵L的法律概念，具有中國漢語文明獨特的優(yōu)勢。《合同法》采取廣義“合同”的概念，已經(jīng)替代“民事法律行為”?；诿穹ǖ渚幾氲恼w考慮，建議刪掉《民法總則（草案）》第六章“民事法律行為”和第七章“代理”，著力于通過修改《合同法》和《婚姻法》等予以完善。制定包括基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時效和期間的民法總則，采取合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法依次遞進的民法分則結(jié)構(gòu)。

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責(zé)任編輯 王京

D923；H1

A

1003-8477（2017）01-0151-08

申惠文（1981—），男，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，中國應(yīng)用法學(xué)研究所和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。

中國博士后科學(xué)基金面上一等資助項目“民法典提取公因式立法技術(shù)研究”（2016M590181）；國家法治與法學(xué)理論研究項目“民法典中行政權(quán)運行規(guī)范研究”（15S云B3026）的階段性研究成果。