陳軍輝

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

如實供述而未被一案處理的刑法處遇
——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點*

陳軍輝

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)犯罪嫌疑人如實供述全部犯罪事實而司法機(jī)關(guān)未一案處理，同案犯的潛逃、異地管轄等問題導(dǎo)致部分犯罪事實未能被查證屬實。但是已經(jīng)生效的判決刑罰執(zhí)行完畢后，未被查證的得以證實，此時對于余罪的處理爭議不斷。筆者認(rèn)為雖然可以將未被證實的犯罪認(rèn)定為漏罪，但是不宜依照刑法第七十條進(jìn)行數(shù)罪并罰。在對后罪單獨定罪量刑時，應(yīng)當(dāng)考慮前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑罰來決定后罪的刑罰期限。在如實供述的情況下，辦案不利的后果應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)，不應(yīng)該由犯罪嫌疑人來負(fù)擔(dān)。因此在如實供述的條件下，司法機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未能審結(jié)案件應(yīng)對后罪從輕處罰或者甚至是放棄追訴。只有這樣才是對司法機(jī)關(guān)辦案效率的促進(jìn)。

如實供述；漏罪；疑罪從無；余罪

一、問題的提出

本題提出主要基于兩個案例：案例一為2005年3月至2007年3月，王某在擔(dān)任某服裝公司總經(jīng)理期間，在銷售公司日常營銷管理過程中，利用職務(wù)上的便利，單獨或伙同其屬下趙某，多次以借為名索取或非法收受營銷公司經(jīng)理的錢款，為他人謀取利益，在公司贈品采購的過程中，違反國家規(guī)定，收受生產(chǎn)方回扣歸個人所有，總計收受人民幣500萬元(以下簡稱“前罪”)。2007年案發(fā)后，趙某潛逃(后于2016年10月3日被抓獲)。王某歸案后如實供述，主動交代了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的部分案件事實，并主動將980萬元贓款交到公安機(jī)關(guān)扣押。后法院于2009年1月19日以非國家工作人員受賄罪判處其有期徒刑12年，沒收個人財產(chǎn)200萬元，暫扣的500萬元賄賂款予以沒收，上繳國庫。2015年12月31日，王某刑滿釋放。2016年12月20日，王某再次因涉嫌非國家人員受賄罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，并于2017年1月26日被逮捕。王某再次被起訴是因為趙某的歸案。2007年案發(fā)后，行賄人和趙某潛逃，所以導(dǎo)致部分犯罪事實無法查證屬實。后趙某歸案，部分犯罪事實(140萬元，以下簡稱“后罪”)得以查證，司法機(jī)關(guān)遂偵查起訴①。

鑒于后罪是在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后才被司法機(jī)關(guān)重新追訴，現(xiàn)有法律對此情形并未作出明確的規(guī)定，因此圍繞著上述案例的后罪，審判法院應(yīng)該如何處理存有較大的爭議。通過查找相關(guān)的資料，筆者發(fā)現(xiàn)與上述案例有相似的案件：

案例二為2014年2、3月期間，李某在甲地實施12起盜竊，在乙地實施1起入戶盜竊。2014年4月29日，李某被甲地公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，其到案后如實供述了上述全部罪行。案件偵辦過程中，甲地公安機(jī)關(guān)要求乙地公安機(jī)關(guān)協(xié)查李某在乙地實施的入戶盜竊，乙地公安機(jī)關(guān)表示該案由乙地自行偵辦并于2014年6月24日立案偵查。2014年9月12日，甲地公安機(jī)關(guān)以李某在甲地實施的12起盜竊向甲地人民檢察院移送審查起訴，甲地人民檢察院據(jù)此提起公訴，李某因前罪被甲地人民法院判處有期徒刑1年。2015年4月28日，李某刑滿釋放。后乙地公安機(jī)關(guān)又以其在乙地實施的盜竊向乙地人民檢察院移送審查起訴，乙地人民檢察院據(jù)此提起公訴[1]。

二、觀點聚訟：多種不同意見的交鋒

針對上述案例中后罪的刑法處置，理論與實務(wù)界存有以下多種不同的觀點：(1)依照審判監(jiān)督程序?qū)⑶白锱c后罪一并再審，并以一案定罪量刑；(2)依照刑法第六十九條規(guī)定，認(rèn)定前罪、后罪為判決宣告以前一人犯的數(shù)罪，然后數(shù)罪并罰；(3)后罪系前罪刑罰執(zhí)行完畢以后被發(fā)現(xiàn)，不屬于刑法第七十條規(guī)定的漏罪，應(yīng)單獨判處；(4)依照刑法第七十條規(guī)定，認(rèn)定后罪為前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的漏罪，數(shù)罪并罰[1]。

案例一與案例二基本案情相似，均是犯罪嫌疑人歸案后如實供述全部罪行但司法機(jī)關(guān)并未一案處理。案例一未被一案處理是因為司法機(jī)關(guān)能力有限，在法律規(guī)定的期限內(nèi)由于犯罪嫌疑人的潛逃等原因致使部分犯罪事實無法查證屬實，從而引發(fā)在“前罪”刑罰執(zhí)行完畢之后“后罪”該如何處罰的爭議。案例二則是因為司法機(jī)關(guān)異地管轄的問題導(dǎo)致一案被分為兩次處理，因此關(guān)于“后罪”處理爭議的觀點也大致相同。

其中，案例二(已決案件)的審判法官支持上述第四種觀點，并且認(rèn)為“只要被告人如實供述罪行而未一案認(rèn)定，都屬于漏罪”。最終李某因后罪被判處有期徒刑6個月，結(jié)合其因前罪被判處的有期徒刑1年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年2個月②。按照法官的審判思路，是依照刑法第七十條的規(guī)定“已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)”，因此李某因后罪刑罰的執(zhí)行期限為兩個月。顯然這一刑期彌補(bǔ)了未被一案處理所帶來的缺陷，但判決中“數(shù)罪并罰”的合理性、合法性卻值得商榷。因此有另外一個疑問產(chǎn)生：案例一的處置是否應(yīng)參照案例二的判決，認(rèn)定后罪為漏罪并且與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰呢？

三、觀點的分析

雖然案例二已有判決結(jié)論，但是上述的爭議并未得到很好的解決。針對案例二，審判法官認(rèn)為前三種觀點均存在問題。筆者對此深表贊同但對其支持第四種觀點的理由表示懷疑。依據(jù)第四種觀點，該法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將后罪認(rèn)定為漏罪，并且是屬于“前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”發(fā)現(xiàn)的漏罪，“被告人如實供述自己的罪行后，偵查機(jī)關(guān)也就掌握了相關(guān)犯罪線索并著手開展偵查取證，也就意味著發(fā)現(xiàn)的開始，發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)自然延續(xù)至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，故將后罪認(rèn)定為漏罪未突破法條本身的文義[1]”。并最終得出后罪可以適用刑法第七十條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰的結(jié)論。

但該結(jié)論的得出緣于對刑法第七十條規(guī)定的時間前提適用的誤解。依照其理解，“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”這一期間是對發(fā)現(xiàn)其他罪(即漏罪)時間的限定，進(jìn)而得出發(fā)現(xiàn)狀態(tài)延續(xù)到該期間也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為漏罪。卻忽略了該適用前提同樣對“并罰”的時間限定，即后罪與前罪的并罰必須也是在前罪的刑罰執(zhí)行完畢之前。本案中，前罪已有判決而且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并罰的時間前提并不存在。將后罪認(rèn)定為漏罪并依照第七十條進(jìn)行數(shù)罪并罰顯然不符合法律的規(guī)定。我們知道“并罰”是把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。因此新判決決定的刑期必然小于前后判決總和刑期，大于前、后兩個判決的刑期。只有當(dāng)前判決刑罰未執(zhí)行完畢才有適用新刑罰的可能，換言之，前判決還在執(zhí)行過程中才能在原判決刑罰的基礎(chǔ)上繼續(xù)執(zhí)行新的刑罰。因此該判決結(jié)論值得商榷。

(一)其余三種觀點的評判

上述觀點一認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序?qū)η白?、后罪一并再審。具體理由是：針對案例二，犯罪嫌疑人李某歸案后如實供述自己的罪行，如果司法機(jī)關(guān)能夠?qū)⒓椎嘏c乙地的犯罪事實一并追訴，又因為前、后罪均是盜竊罪，屬于同種罪，應(yīng)當(dāng)累計犯罪的數(shù)額，這樣定罪量刑對李某更為有利。針對案例一，犯罪嫌疑人王某歸案后主動交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(與司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實屬于同種罪)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該將交代的犯罪事實查證屬實后一并處理，而非先處理已經(jīng)查證屬實的擱置未被查證的。同樣案例一也會涉及到累計犯罪數(shù)額，一案處理會更有利于被告，所以應(yīng)該再審。

雖然該觀點指出一案處理有利于被告，但是依照《刑事訴訟法》第二百四十三條的規(guī)定，刑事案件再審的條件是：發(fā)生法律效力的判決和裁定，在認(rèn)定事實上或者在適用法律上確有錯誤。且第二百四十二條規(guī)定有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋也列舉了“新證據(jù)”的類型，但是即便發(fā)現(xiàn)“后罪”得以證實的新證據(jù)，是否就意味著能夠證明原判決、裁定認(rèn)定的前罪事實確有錯誤或者適用法律確有錯誤。不能僅因為原判決所認(rèn)定的犯罪事實不全面，未涵蓋所有的犯罪事實而否定原判決所認(rèn)定的事實的正確性。即便新證據(jù)的出現(xiàn)會影響定罪量刑，也不能得出此前認(rèn)定的事實是錯誤的結(jié)論，否則會推斷出前判決是冤假錯案，這是令人難以接受的。

“刑事訴訟法學(xué)上的通說認(rèn)為：只要是后來有新的事實被發(fā)現(xiàn)，那就只能是重新起訴和判決的問題，不存在原來的判決有錯誤[2]”。最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告以后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》規(guī)定，人民法院判決宣告并已發(fā)生法律效力后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法相關(guān)規(guī)定實行數(shù)罪并罰。顯然上述兩個案例中前后罪屬于同種罪，如果是后罪在前判決宣告并生效后刑罰未執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，而不應(yīng)該是前后罪一并再審。該批復(fù)主張余罪發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰而非一并再審，除非是前判決尚未發(fā)生法律效力。而本案中前判決不僅發(fā)生了法律效力并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，所以不論是一并再審或者數(shù)罪并罰都不滿足該批復(fù)的適用前提。

上述第二種觀點認(rèn)為，判決宣告前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)后罪，因此后罪不屬于刑法第七十條規(guī)定的漏罪。故而應(yīng)當(dāng)對后罪單獨判處刑罰，然后與前罪依照刑法第六十九條規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。但是該觀點存在明顯的錯誤：其一，該案中前罪已經(jīng)作出判決并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，前罪已經(jīng)被處理，不符合刑法第六十九條的時間條件。其二，前后罪本屬于同種數(shù)罪，因為某種特殊原因而未能一并處理。筆者贊同張明楷教授的觀點，“刑法分則條文將數(shù)額(或數(shù)量)較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額(數(shù)量)巨大、數(shù)額(數(shù)量)特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時……應(yīng)當(dāng)累計犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實行并罰[3]?！币虼苏J(rèn)定前罪、后罪為判決宣告以前一人犯數(shù)罪，然后數(shù)罪并罰的觀點不符合刑法第六十九條的適用條件，第二種觀點的理論根據(jù)存在錯誤。

依照第三種觀點，后罪是在前判決執(zhí)行完畢后才被發(fā)現(xiàn)，不符合刑法第七十條的規(guī)定，所以后罪不能被認(rèn)定為漏罪，因此也就不能夠數(shù)罪并罰，只能對后罪單獨定罪處罰。案例一中，2007年案發(fā)時王某即交代全部犯罪事實，而前罪刑罰執(zhí)行期間為2009年1月19日至2015年12月31日。案例二中后罪的立案偵查時間是2014年6月24日，此時李某即已如實供述了全部罪行，而前罪的刑罰執(zhí)行期間為2014年9月12日至2015年4月28日。從上述的時間節(jié)點來看，在前罪判決生效之前司法機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的其他犯罪事實，但是由于特殊原因，前判決未作處理。

(二)漏罪的認(rèn)定與延伸

漏罪，從法條的本意理解就是“已決罪犯在判決生效前還存在應(yīng)被判決而未被判決的犯罪事實”。構(gòu)成漏罪必須滿足三個條件：其一，存有一個已經(jīng)向被告人宣告并且已經(jīng)生效的刑事判決。該刑事判決必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力而不能僅僅是宣告即可。因為判決宣告并不意味著判決的生效，可能因為二審、再審等原因推遲判決的生效時間。其二，漏罪的發(fā)生時間必須是在前判決生效以前，如果犯罪行為發(fā)生在判決生效以后那就屬于新罪而非漏罪，新罪的處罰應(yīng)該依照刑法第七十一條的規(guī)定。漏罪的發(fā)現(xiàn)期間是介于前判決生效后，刑罰尚未被執(zhí)行完畢前。在此期間之外發(fā)現(xiàn)的罪行一般不屬于漏罪。其三，漏罪必須未超過追訴時效，并需要追究刑事責(zé)任。刑法規(guī)定了犯罪的追訴時效期限，除了特別規(guī)定外，漏罪發(fā)現(xiàn)超過了追訴時效就不應(yīng)再受追究。

如果犯罪嫌疑人歸案后即對自己的犯罪行為作如實供述而判決宣告后才查證屬實的是否應(yīng)該認(rèn)定為漏罪呢？如案例二所述，筆者認(rèn)為判決前已經(jīng)供述而判決后才查證屬實，因管轄問題前判決未審理后罪犯罪事實，那么后罪應(yīng)該屬于漏罪。對于漏罪的認(rèn)定，第一個和第三個條件一般不會產(chǎn)生爭議，最大的爭議點在于第二個時間條件即“漏罪的發(fā)現(xiàn)時間”。有觀點提出，刑法第七十條關(guān)于漏罪的“發(fā)現(xiàn)”，應(yīng)該是新發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子故意隱瞞的在判決宣告以前就存在的罪行，而不應(yīng)該包括犯罪分子在宣判之前主動交待過的而沒有被查實的犯罪事實?！鞍l(fā)現(xiàn)”一詞的基本解釋為：“經(jīng)過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規(guī)律[4]”。但對于“發(fā)現(xiàn)”的解讀不能僅停留在字面含義，漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)該是某一時間段而非某一時間點。本文案例中，判決宣告前司法機(jī)關(guān)即已發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人還有其他的犯罪事實，但是由于特殊原因而未能及時處理，那么未被處理的犯罪事實的發(fā)現(xiàn)狀態(tài)自然延續(xù)到判決生效后、刑罰執(zhí)行完畢前。因此滿足發(fā)現(xiàn)漏罪的時間前提。在全國人大常委會法律工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑法解讀》一書中，將《刑法》第七十條中的“發(fā)現(xiàn)”解釋為：“是指通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行[5]”。由此可見“漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”并非是“經(jīng)查證屬實”的定案標(biāo)準(zhǔn)?！耙呀?jīng)掌握了充分的證據(jù)，足以認(rèn)定新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實是服刑人員所實施的”應(yīng)當(dāng)是漏罪的成立標(biāo)準(zhǔn)而非漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。漏罪發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)過高將會導(dǎo)致“發(fā)現(xiàn)”的時間點后移，超過上述的時間期間，那么需對后罪單獨處罰，對犯罪嫌疑人不利。

(三)禁止重復(fù)評價

刑法上的重復(fù)評價，是指將一個犯罪事實在定罪量刑中反復(fù)進(jìn)行評價。但是重復(fù)評價得出的結(jié)論有違罪刑法定原則和罪行相適應(yīng)原則，使得犯罪嫌疑人承擔(dān)不利的后果，所以應(yīng)予以禁止、舍棄。刑法上的重復(fù)評價包括定罪上的重復(fù)評價和量刑上的重復(fù)評價。關(guān)于禁止定罪上的重復(fù)評價問題，如行為人非法行醫(yī)③，被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次，第三次又非法行醫(yī)的構(gòu)成非法行醫(yī)罪，那么刑滿釋放之后又有第四次非法行醫(yī)行為時應(yīng)給予行政處罰還是直接認(rèn)定為非法行醫(yī)罪呢？基于禁止重復(fù)評價原則，行為人第四次有非法行醫(yī)行為時不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪而應(yīng)處于行政處罰?！傲啃躺系闹貜?fù)評價，是指犯罪構(gòu)成要素(定罪情節(jié))在定罪過程中已經(jīng)被刑法評價過一次后，再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形[2]”。正因為禁止從重復(fù)評價，理論上才產(chǎn)生想象競合等歸責(zé)形式，但是禁止重復(fù)評價也有例外，如依照法律的規(guī)定，累犯、毒品再犯從重處罰。

在案例一中，2007年王某歸案后如實供述全部罪行，但是司法機(jī)關(guān)查證屬實的僅僅有500萬元，其交代的包括140萬元在內(nèi)的犯罪事實并未查證屬實，如果在刑滿釋放后單獨對140萬元進(jìn)行處罰存有重復(fù)評價的嫌疑，同時勢必會加重王某的刑罰負(fù)擔(dān)，而且也不符合禁止重復(fù)評價的例外規(guī)定。如果單獨對140萬元進(jìn)行定罪處罰，刑罰的期限勢必大于3年，加上之前的12年刑期，那么前后的刑期勢必大于15年。按照刑法第一百六十三條的規(guī)定，非國家工作人員受賄，數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑。顯然法律規(guī)定的是有期徒刑(最高刑期才為15年)。如此以來，王某將承擔(dān)不公平的對待?！霸趯⒛撤N事實作為影響定罪量刑的情節(jié)時，即便沒有明顯違反禁止重復(fù)評價原則，但可能存在重復(fù)評價的嫌疑，并由此得出明顯對被告人不利的量刑結(jié)論的，也于重復(fù)評價的范疇，應(yīng)當(dāng)予以禁止[2]”。因此對刑滿釋放后發(fā)現(xiàn)的同種余罪單獨進(jìn)行處罰必然加重了被告人的刑罰，違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

四、筆者的觀點

針對上述意見筆者已一一作了分析，并認(rèn)為案例一、案例二中雖然后罪屬于漏罪，但是不應(yīng)該依照上述第四種觀點對前罪和漏罪進(jìn)行數(shù)罪并罰(即不能參照案例一中的判決)。雖然對于后罪犯罪事實可以單獨定罪處罰，但是具體刑罰期限應(yīng)當(dāng)考慮前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑罰來決定后罪的刑罰(如結(jié)合前后罪確定一個總和刑期，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰得出后罪的刑期)。

(一)司法實踐中漏罪的刑法處遇

如果漏罪在刑滿后才被發(fā)現(xiàn)，且漏罪為不同種罪行的，司法機(jī)關(guān)的處理也較為簡單，即對新發(fā)現(xiàn)的罪重新進(jìn)行判決，其刑期就是罪犯今后要服刑的期限。如此處理，也是妥當(dāng)?shù)腫6]。例如甲因犯盜竊罪，被判處有期徒刑3年，刑滿釋放后發(fā)現(xiàn)之前還犯有搶劫罪，因此單獨對搶劫罪判決即可。當(dāng)漏罪是在前罪刑滿釋放后才被發(fā)現(xiàn)，并且漏罪與前罪屬于同種罪行，那么又該如何處理呢？司法實踐中貫徹著這樣一種思路：分別發(fā)現(xiàn)、分段處理的“分別評價”，亦即一旦發(fā)現(xiàn)新的事實，司法機(jī)關(guān)可以隨時針對新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實再次起訴、法院再次判決。對漏罪“單獨定罪”不會輕縱犯罪分子，這一處理方式從程序上看，似乎符合刑事訴訟法的基本要求。

如果漏罪在刑滿后才被發(fā)現(xiàn)，且前后罪屬于連續(xù)犯，此時不應(yīng)將遺漏的罪行作為單獨的犯罪來處理。“只有對同種數(shù)罪實行并罰，才能做到罪行均衡，否則將會違反刑罰的公正性。尤其是對有些罪刑法只規(guī)定了一個量刑幅度，如果犯罪分子犯了數(shù)個這種性質(zhì)的罪，其中一罪已達(dá)到了應(yīng)當(dāng)判處最高法定刑的程度，不實行并罰就等于其余的犯罪不受處罰[7]”。例如甲某因涉嫌兩次貪污，每次均是貪污50萬元，那么審判時僅發(fā)現(xiàn)了第一次的貪污行為，在刑罰執(zhí)行完畢之后又發(fā)現(xiàn)后一次的貪污行為，那么對遺漏的犯罪行為的單獨定罪勢必導(dǎo)致兩次刑罰期限之和大于兩次貪污合并處理的刑罰期限。因此，針對司法實踐中出現(xiàn)的刑滿釋放后發(fā)現(xiàn)同種余罪的情形，周光權(quán)教授提出應(yīng)采用“綜合評斷的方法”，以原判決存在事實認(rèn)定不清的情形啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原來的判決。應(yīng)當(dāng)在漏罪發(fā)現(xiàn)之后，將前后兩罪的犯罪數(shù)額累加、綜合起來進(jìn)行一次性評價(而非重復(fù)評價)，確定一個新的刑期，減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰后，宣告仍需執(zhí)行的刑罰期限。

上述同種余罪的“綜合評斷方法”，雖然避免得出了對被告人不利的量刑結(jié)論，但是在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，再審的啟動是否于法有據(jù)則存有疑問(能夠以原判決存在事實認(rèn)定不清情形啟動再審，上文已作分析)。雖然可以將上述案例中的后罪認(rèn)定為“漏罪”，但是既不能依照刑法第六十九條進(jìn)行數(shù)罪并罰，亦不能根據(jù)刑法第七十條進(jìn)行數(shù)罪并罰，而單獨對后罪犯罪事實定罪量刑顯然刑罰過重，立法存在疏漏導(dǎo)致司法實踐的無所適從。但司法實踐中分別發(fā)現(xiàn)、分段處理的“分別評價”的范圍應(yīng)當(dāng)有所限縮，否則連續(xù)犯的處罰以及類似上文的案例的后罪處置將導(dǎo)致不公平的處罰。

因此，在上述分析的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，在司法實踐中刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪時，對后罪(漏罪)的犯罪事實雖然可以單獨定罪處罰，但是刑罰期限應(yīng)當(dāng)考慮前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑罰以此來決定后罪的刑罰。質(zhì)言之，不應(yīng)該忽略犯罪嫌疑人已然受罰的事實，前罪的刑罰期限應(yīng)當(dāng)作為后罪的量刑情節(jié)。至于這一量刑情節(jié)的適用，可以參照一案處理時的刑期以及前罪的刑期綜合評斷，以此得出的后罪的刑期是合理的。這樣的處理既不會涉及再審及數(shù)罪并罰，也能夠體現(xiàn)對被告人的公平對待。

(二)如實供述對漏罪處置的影響

上述案例與普通的刑滿后發(fā)現(xiàn)同種漏罪并不相同，案例一、二中有特殊的情節(jié)不能被忽視：犯罪嫌疑人李某、王某歸案后能夠如實供述自己的罪行，毫無隱瞞。只是因為案例一中同案犯的潛逃，王某所供述的犯罪事實未能查證；案例二中異地管轄問題而導(dǎo)致多次犯罪行為未能一并處理。

一般來說，漏罪未被發(fā)現(xiàn)是因為犯罪嫌疑人的故意隱瞞或者其他原因?qū)е滤痉C(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)某些犯罪是該犯罪嫌疑人所為或者即便知道某些犯罪事實但是并不全面。因此一旦發(fā)現(xiàn)漏罪司法機(jī)關(guān)便可以隨時追訴，刑罰的必然性使得司法權(quán)威得力鞏固，從而打擊犯罪嫌疑人的僥幸心理。但是案例一中王某主動供述自己的全部罪行，而查清案件事實是司機(jī)關(guān)的職責(zé)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限④屆滿之前查明案件的事實。

但如果允許司法機(jī)關(guān)可以隨時發(fā)現(xiàn)犯罪事實隨時進(jìn)行追究而不受任何期限的限制，那么將造成人人自危的局面。可能行為人一旦犯罪就會終生不得安寧，永遠(yuǎn)也無法擺脫司法機(jī)關(guān)的掌控。如本文所舉案例，某人因貪污100萬元，如果可以不受法律規(guī)定查明案情期限的鉗制，那么司法機(jī)關(guān)便可以每次只起訴20萬元，剩余的權(quán)作為未查證屬實的犯罪事實。待前判決刑罰執(zhí)行完畢之后再另行起訴20萬元，最終導(dǎo)致的刑罰期限將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過100萬元一次性處理的刑罰期限，所以這樣顯然不公平。

有觀點提出，上述處理結(jié)論使得控方將不管證據(jù)是否充分，都會起訴100萬甚至更多。并推測筆者認(rèn)同以下觀點：若控方在第一次時不全部起訴的，后來便不能再根據(jù)新的事實起訴。雖然在上述例子中只認(rèn)定了20萬，但如果以后出現(xiàn)新證據(jù)，這個案件可以通過再審?fù)品?，仍可以認(rèn)定100萬。最終不僅沒有解決問題，而且其實更加不利于被告人的利益。但筆者認(rèn)為：首先，既然行為人已然如數(shù)供述自己的全部罪行(假若此事實認(rèn)定屬實)，那么如果最終法院認(rèn)定為100萬元并沒有任何錯誤，行為人也是罰當(dāng)其罪，但是如果將100萬元分開來起訴將會導(dǎo)致刑罰的加重。其次，新證據(jù)的出現(xiàn)是否必然會推翻涉及20萬元的前判決呢？答案是否定的，前文已作分析。最后，筆者所認(rèn)為的第一次時不全部起訴的，后來便不能再根據(jù)新的事實起訴是有前提條件的，即在犯罪嫌疑人已經(jīng)如實供述的情況下，司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)并未對此查證屬實，那么司法機(jī)關(guān)再次根據(jù)新證據(jù)提起訴訟的合法性值得懷疑。即便是重新起訴審判，那么后罪的刑期也應(yīng)考慮前罪的刑期以及如實供述等情節(jié)。

就案例一而言，既然王某已經(jīng)如實供述了全部犯罪事實，并且前判決決定執(zhí)行的刑罰為12年，雖然司法機(jī)關(guān)并未起訴640萬元(查證的500萬元加上未查證的140萬元)，但顯然此刑罰處罰過重且并未考慮到如實供述等情節(jié)，據(jù)此我們可以推斷原審判法院判決的刑期已經(jīng)涵蓋了當(dāng)時未被查證屬實的140萬元，即量刑時已作考慮。而當(dāng)同案犯趙某歸案后又要以受賄140萬元為由進(jìn)行重新進(jìn)行偵查起訴，該“漏罪”的再次定罪量刑顯然是重復(fù)評價，使王某承受不應(yīng)有的刑罰負(fù)擔(dān)。

由以上爭論引發(fā)出另一個問題，即期限屆滿而未查清的責(zé)任歸屬問題，應(yīng)由誰來承擔(dān)查證不力的不利后果？王某、李某歸案后均如實供述了所犯罪行，司法機(jī)關(guān)后續(xù)如何處理不屬于王某、李某的控制范圍。不管基于何種原因在法律規(guī)定的期限內(nèi)司法機(jī)關(guān)未能及時處理后罪，這樣的不利后果顯然不能再由犯罪嫌疑人來承擔(dān)。否則，在此情形下如果司法機(jī)關(guān)可以隨時隨意對余罪進(jìn)行追究而不受限制，那么將會對司法機(jī)關(guān)起到不良的暗示作用，司法機(jī)關(guān)的偵查、證據(jù)的查證效率將大打折扣，刑事訴訟的期限設(shè)定將形同虛設(shè)。當(dāng)然，對犯罪嫌疑人如實供述自己的罪行應(yīng)作嚴(yán)格的要求，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)自首的司法解釋要求⑤。這樣雖然不一定構(gòu)成自首但是在后罪的處理中應(yīng)當(dāng)予以考慮。雖然我國刑訴法中并未規(guī)定一事不再理原則，但是在犯罪嫌疑人如實供述的情況下，司法機(jī)關(guān)并未及時處置，在前罪審判時已知曉漏罪但并不加以處理是否意味著對漏罪的放棄追究。爾后在超過法定期限后又能以什么理由再次起訴審判呢？因此筆者認(rèn)為，考慮到如實供述全部罪行、司法機(jī)關(guān)偵辦不力、前審判決未處置等情形對后罪應(yīng)從輕處罰甚至是放棄追訴。

注釋：

①案例一是由真實的案例改編而來，該案件仍停留在偵查起訴階段。

②文章中并未涉及到具體刑罰的期限，但是按照法律規(guī)定，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)減去已經(jīng)執(zhí)行的期限。

③2008年4月9日《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第四項規(guī)定：非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次以非法行醫(yī)的，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

④具體的期限可以參照《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋等。

⑤1998年4月17日，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條(二)以及2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中關(guān)于“如實供述自己的罪行”的具體認(rèn)定。

[1]唐榮璠.如實供述而未被一案處理的屬于漏罪[N].人民法院報，2016-06-16.

[2]周光權(quán).論禁止重復(fù)評價——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點[J].人民檢察，2012(9):5-10.

[3]張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學(xué)，2011(1):47-54.

[4]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2009：368-369.

[5]朗勝.中華人民共和國刑法解讀[M].北京：法律出版社，2009：86-87.

[6]高銘暄.刑法學(xué)原理(第3卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1994:428-429.

[7]蔡桂生.論連續(xù)犯與同種數(shù)罪的區(qū)分及刑事處罰[J].福建法學(xué)，2007(2):6-9.

2017-05-25

陳軍輝(1991-)，男，安徽太和人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2017.02.005

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