郭忠浩，楊曉波

（滇西科技師范學(xué)院，云南 臨滄 677000）

中國(guó)的高校，從時(shí)間維度而言，大部分成立于法人制度化之前；就舉辦者的身份性質(zhì)而言，絕大部分高校由國(guó)家（政府）出資設(shè)立，即屬于公立性質(zhì)的高校。雖然1986年的《中華人民共和國(guó)民法通則》（《民法通則》）已對(duì)法人概念、要件及其分類進(jìn)行規(guī)定，但公立高校是否具有法人主體資格彼時(shí)尚未確定，隨著1995年《中華人民共和國(guó)教育法》（《教育法》）和1998年《中華人民共和國(guó)高等教育法》（《高教法》）的頒布及實(shí)施，高校的法人主體資格得到明確肯定，高校自批準(zhǔn)之日起取得法人資格，但高校的法人屬性究竟如何則至今尚無(wú)定論。

在《民法通則》的框架下，高校應(yīng)當(dāng)歸屬于“事業(yè)單位法人”，不過(guò)《民法通則》關(guān)于法人的分類并未遵循大陸法系以公、私法人二元論為基礎(chǔ)，以社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人兩分法為主體的法人分類體系，廣受學(xué)界詬病，而大陸法系的法人分類體系是被廣泛認(rèn)可的、科學(xué)的立法結(jié)果，應(yīng)受立法所重視。[1]同時(shí)，“事業(yè)單位”只是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，將其作為法人的類型并不符合法理基礎(chǔ)和法人的抽象特征，“事業(yè)單位法人”的規(guī)定理當(dāng)退出歷史舞臺(tái)。目前，《民法總則》已正式實(shí)施，事業(yè)單位分類改革也正在逐步推進(jìn)，高校的法人屬性界定，應(yīng)當(dāng)借助《民法總則》立法和事業(yè)單位改革的契機(jī)，回歸到公、私法二元區(qū)分基礎(chǔ)上的法人分類體系當(dāng)中。

一、法人的法源、概念指向領(lǐng)域及分類

（一）法人的法源與概念指向領(lǐng)域

作為立法技術(shù)構(gòu)造的法人制度起源于古羅馬，在古羅馬的法律制度中，特定的組織團(tuán)體具有法律主體資格必須具備如下要件：（1）組織成員；（2）意思表決機(jī)制；（3）意思實(shí)現(xiàn)的代表人；（4）以團(tuán)體名義行使權(quán)利和承擔(dān)債務(wù)；（5）團(tuán)體財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。法人制度經(jīng)過(guò)歷史演進(jìn)，被認(rèn)為是經(jīng)由法律價(jià)值判斷而賦予權(quán)利義務(wù)歸屬的非自然人存在。[2]可以肯定，將客觀世界中的特定組織團(tuán)體異質(zhì)后在法律世界中賦予其“人格”的創(chuàng)制，最初是在民法的領(lǐng)域內(nèi)完成和實(shí)現(xiàn)的。但隨著公、私法劃分理論的產(chǎn)生和公務(wù)組織“法人”概念的借鑒引入，法人制度指稱的領(lǐng)域不斷泛化，法人制度一定程度上背離了其最初的價(jià)值范圍，從而導(dǎo)致法人分類體系在公法侵蝕下而不能自洽?？陀^審視大陸法系各國(guó)的制定法可以發(fā)現(xiàn)，以規(guī)范法人的團(tuán)體性和法律人格性為根本宗旨的法源只存在于民法領(lǐng)域（基本上是規(guī)定在各國(guó)民法總則部分）。那些在公法領(lǐng)域宣示公務(wù)組織具有“法人”資格的規(guī)范，僅表明特定公務(wù)組織在民事活動(dòng)界域應(yīng)當(dāng)按照民法上的法人制度判定其法律行為的效果，并非是指該規(guī)范即是特定公務(wù)組織作為“法人”的法源，這一論斷可以從特定公務(wù)組織在公法界域?qū)嵤┑姆尚袨椴⒉灰越M織財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性作為必備要件得以證明，因?yàn)閳F(tuán)體財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性是民法上的法人構(gòu)成的基礎(chǔ)性要件。因此，法人的法源只存在于以《民法典》為代表的私法領(lǐng)域，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流民法將法人的法源、規(guī)范價(jià)值限定在私法領(lǐng)域[3]的理念。

“法人”這一概念指向的法域是私法領(lǐng)域，但并不代表具有法律人格的特定組織團(tuán)體只能在私法領(lǐng)域視為存在或僅意味著只在私法領(lǐng)域具有法律規(guī)范性，同一主體在不同的法域賦予不同的稱謂并進(jìn)而表征不同的法權(quán)內(nèi)涵是法律世界的常態(tài)，如“自然人”這一概念一般只在民事主體制度中才能體現(xiàn)其指稱價(jià)值和內(nèi)涵，凡以“自然人”稱謂的規(guī)范，其調(diào)整的往往是以意思自治為主的平權(quán)法律關(guān)系；在公法領(lǐng)域，由公法的強(qiáng)制性和不平等的法律關(guān)系特質(zhì)所決定，自然人的稱謂主要是“公民”。必須特別強(qiáng)調(diào)的是，與“自然人”和“公民”在不同法域進(jìn)行替換后往往表征同一主體在不同法域的不同法權(quán)內(nèi)涵不一樣的是，“法人”的稱謂在公法與私法領(lǐng)域均保持統(tǒng)一性，但法律意旨迥然有別?！胺ㄈ恕痹诠I(lǐng)域僅具有對(duì)象識(shí)別的功能，其本質(zhì)上與“其他組織”規(guī)范意旨等同；而“法人”在私法領(lǐng)域不僅具有對(duì)象識(shí)別功能更具有價(jià)值判斷功能，其規(guī)范意旨與“其他組織”顯著不同。因此，“法人”概念的指稱價(jià)值應(yīng)當(dāng)具有唯一性和精確性，[3]是特指本質(zhì)意義上并具有價(jià)值判斷功能的“法人”這一稱謂的法源僅限定于私法領(lǐng)域。

（二）法人的分類

傳統(tǒng)大陸法系的法人分類，是建立在公法、私法區(qū)分理論基礎(chǔ)之上的，首先在性質(zhì)上將法人分為公法法人和私法法人，但只有私法法人才屬于民法規(guī)范的對(duì)象，根據(jù)成立基礎(chǔ)的不同，私法法人二分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，社團(tuán)和財(cái)團(tuán)是民法典法人分類的邏輯起點(diǎn)。[4]正如前述分析，雖然法人根據(jù)其生成路徑和依據(jù)不同而首先在性質(zhì)上區(qū)分為公法法人和私法法人，但只有以民法典為代表的私法才是法人制度的法源。也就是說(shuō)，組織團(tuán)體是否具有“法人”資格在公法領(lǐng)域并無(wú)法律意義，只有依據(jù)公法產(chǎn)生的組織團(tuán)體進(jìn)入民事活動(dòng)領(lǐng)域時(shí)，其是否具有“法人”主體資格才產(chǎn)生法律意義，并且判斷其法人資格、責(zé)任歸屬的依據(jù)是私法上關(guān)于法人制度的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)生公法法人的公法自身領(lǐng)域無(wú)此依據(jù)。因此，公、私法區(qū)分并非法人分類的邏輯起點(diǎn)，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的劃分才是法人分類的邏輯起點(diǎn)。

社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要包括如下幾個(gè)方面：[5]

1.成立基礎(chǔ)。社團(tuán)法人成立的基礎(chǔ)是人的聯(lián)合；財(cái)團(tuán)法人成立的基礎(chǔ)是特定的財(cái)產(chǎn)。

2.意思形成機(jī)制。社團(tuán)法人意思形成來(lái)自于社團(tuán)成員；而財(cái)團(tuán)法人意思形成來(lái)自于財(cái)團(tuán)外部。

3.設(shè)立人地位。社團(tuán)法人的設(shè)立人在法人成立后成為社團(tuán)成員；財(cái)團(tuán)法人以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，沒(méi)有成員。

4.目的事業(yè)。社團(tuán)法人大多以營(yíng)利為目的，但也可以公益為目的；財(cái)團(tuán)法人必須以公益為目的，既使財(cái)團(tuán)法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，其營(yíng)利所得必須用于公益事業(yè)。

在社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人二分基礎(chǔ)上，根據(jù)法人目的事業(yè)的性質(zhì)，又可將社團(tuán)法人分為營(yíng)利法人和公益法人（非營(yíng)利法人），這一分類體系為大多數(shù)大陸法系國(guó)家所遵循。

二、公立高校公法人屬性的批判

公立高校的法人地位自《教育法》頒布后得以確立，之后的《高教法》再次明確其法人地位，但公立高校的法人屬性并沒(méi)有在這兩項(xiàng)法律文件中明確，公立高校的法人屬性在學(xué)術(shù)界仍然是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。[6]法人屬性是公立高校法人制度構(gòu)建的基礎(chǔ)性問(wèn)題，其爭(zhēng)議往往又是與公立高校多方面制度改革相伴而生，基于制度改革依賴路徑的不同，就公立高校法人屬性的定位主要形成公法法人與私法法人兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

公法人說(shuō)將公立高校定位為公法法人的理由歸納起來(lái)主要有：從目的事業(yè)看，公立高校以公益為目的，為保障公益本性不受逐利侵蝕，應(yīng)賦予公立高校公法法人主體地位；就公立高校設(shè)立依據(jù)的角度而言，公立高校經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)而設(shè)立，屬于公法產(chǎn)物；以公立高校行使權(quán)力性質(zhì)論，公立高校行使一定的公權(quán)力，應(yīng)當(dāng)屬于行使公權(quán)的公務(wù)組織；就設(shè)立和運(yùn)行資金來(lái)源看，公立高校主要以公共財(cái)政經(jīng)費(fèi)進(jìn)行設(shè)立和維持運(yùn)行，財(cái)政供給方式具有公法法人體制特征。不過(guò)，公立高校的法人屬性為公法法人的觀點(diǎn)與法人的本質(zhì)內(nèi)涵明顯相悖，對(duì)公立高校以辦學(xué)自主和學(xué)術(shù)自由為目標(biāo)的改革將構(gòu)成阻礙，故不可取。

（一）公法法人從來(lái)都不屬于法人分類體系中的一個(gè)類型

如上文分析，法人制度本質(zhì)上仍只屬于民事法律制度?！肮ǚㄈ恕钡姆Q謂只是公法借用民法概念而形成的對(duì)行使公權(quán)力組織的指稱，[3]公立高校由其辦學(xué)自主性、章程主導(dǎo)下的法人治理改革趨勢(shì)以及學(xué)術(shù)探索的相對(duì)自治等方面特質(zhì)，決定了公立高校不宜作為公法意義上的行政主體或行政公務(wù)組織。

（二）因公立高校承擔(dān)較多公法義務(wù)而將其簡(jiǎn)單歸屬于公法法人，混淆了不同法域的規(guī)范功能

如有學(xué)者認(rèn)為，只要公立高校以私法上的民事主體地位介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其法人意思自治機(jī)理效應(yīng)將可能導(dǎo)致公立高校違規(guī)、違法牟取利益而喪失公益本性，為了從長(zhǎng)遠(yuǎn)確保高等教育的公益性，應(yīng)以公法為約束高等教育法律關(guān)系的主法。[7]類似的觀點(diǎn)其實(shí)是混淆了不同法域之間的規(guī)范功能。公立高校固然是而且必須是以提供公共教育服務(wù)這一公益為目的，在法人分類體系中，財(cái)團(tuán)法人的公益性自不必說(shuō)，就社團(tuán)法人而言，尚有營(yíng)利社團(tuán)法人和公益社團(tuán)法人的進(jìn)一步區(qū)分，因此，只有公立高校確定為公法法人才能保障其公益本性的主張是不能成立的。而且，以公益為目的并不意味著法人不能進(jìn)行任何營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，相反，營(yíng)利活動(dòng)經(jīng)常是法人實(shí)現(xiàn)其公益目的的一種手段或必要途徑，所禁止的只是不能將營(yíng)利分配給其成員。[8]另一方面，公法主體遵循權(quán)力法定原則而私法法人主體則以意思自治為基礎(chǔ)，公立高校的存在價(jià)值決定其法人意志必須體現(xiàn)組織成員的自由意志，以保障學(xué)術(shù)自由和彰顯大學(xué)個(gè)性品質(zhì)。由此得出的結(jié)論是：其一，追求公益目標(biāo)不是公法組織的專利，私法上的法人同樣可以以公益為宗旨；其二，營(yíng)利活動(dòng)與公益宗旨可以并存，公法組織由權(quán)力法定原則鉗制，不可參與法定權(quán)力之外的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而私法法人卻可以通過(guò)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)達(dá)至公益目的；其三，法人的橫向自治程度由縱向法律關(guān)系保障，[9]公立高校的特殊使命和公共服務(wù)供給地位使然，其必須承擔(dān)較多公法義務(wù)，但這是公法介入私法的方式和程度的問(wèn)題，與法人屬性定位無(wú)關(guān)。

（三）公立高校設(shè)立依據(jù)及其行使權(quán)力一定程度的公法性不是法人屬性歸屬的必然標(biāo)準(zhǔn)

從域外法律史觀察，私法意義上的法人最初是通過(guò)官方的特許狀形式而設(shè)立的，大學(xué)于11世紀(jì)前后脫胎于歐洲城市自治和行會(huì)自治，最終都成為社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人；[10]從國(guó)內(nèi)外實(shí)定法角度觀察，“依法成立”幾乎都是各國(guó)法人成立的必備要件，而依法成立的“法”自然均包括公、私法領(lǐng)域的法律、法規(guī)，因此，作為法人成立的依據(jù)，法律性質(zhì)的公、私屬性并非法人屬性推演的必然邏輯，此其一。其二，公立高校僅在“法律、法規(guī)授權(quán)的其他組織”的規(guī)范指引下才成為一定程度上行使公權(quán)力的組織，恰恰說(shuō)明公立高校不是本質(zhì)意義上的公法組織團(tuán)體，否則，無(wú)需通過(guò)轉(zhuǎn)介規(guī)范賦予其行使一定公權(quán)力資格。

（四）舉辦資金來(lái)源不影響法人屬性的定位，財(cái)產(chǎn)是否獨(dú)立才是法人性質(zhì)區(qū)分的關(guān)鍵

作為私法制度的法人，其法人的最初財(cái)產(chǎn)權(quán)幾乎都來(lái)源于創(chuàng)立人的投入或捐助，至于創(chuàng)立人系自然人還是國(guó)家或其他法人則在所不問(wèn)，如國(guó)有或國(guó)有控股公司的創(chuàng)辦資金來(lái)源于國(guó)家公共財(cái)政，其享有私法法人身份卻是不可置疑的。不過(guò)，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性是私法法人的必備要件，公法上的組織在賦予其法人資格時(shí)則是以國(guó)庫(kù)作為其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)，其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性并不突出。公立高校的舉辦和運(yùn)行經(jīng)費(fèi)主要依靠公共財(cái)政投入，社會(huì)渠道的捐贈(zèng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益和營(yíng)利活動(dòng)收入也是公立高校運(yùn)行經(jīng)費(fèi)的組成部分，雖然公立高校因與政府之間的“血緣”關(guān)系而難以維持財(cái)產(chǎn)關(guān)系的徹底獨(dú)立性，其資產(chǎn)國(guó)有屬性與法人財(cái)產(chǎn)性質(zhì)之間的制度設(shè)計(jì)和銜接仍需進(jìn)一步研究解決[9]，但與公法上的組織與國(guó)有資產(chǎn)完全融為一體的狀態(tài)相比，公立高校在占有、使用、收益方面對(duì)國(guó)有資產(chǎn)支配的獨(dú)立性還是具有比較明顯的可識(shí)別性的，實(shí)踐中，無(wú)論是司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定，還是與公立高校進(jìn)行民事活動(dòng)的相對(duì)當(dāng)事人判斷，也都將公立高校視為擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的法人實(shí)體。

綜上所述，盡管公立高校在自治程度上受公法介入和干預(yù)較多、經(jīng)費(fèi)維持主要倚重公共財(cái)政供給、法人治理結(jié)構(gòu)尚未構(gòu)建完成情形下的官僚科層制治理模式等方面均存在公法組織體制特征，但這些結(jié)構(gòu)性問(wèn)題是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下和公立高校法人制度化之前累積下來(lái)的弊端，需要通過(guò)公立高校法人化改革而逐步修正，這些也正是我國(guó)公立高校正在進(jìn)行或準(zhǔn)備進(jìn)行的改革。改革的總體方向是廓清政府與公立高校的關(guān)系，就高等教育和學(xué)術(shù)研究事業(yè)構(gòu)建起政府與公立高校之間出資者與實(shí)施者的法律權(quán)義關(guān)系，完善大學(xué)章程引領(lǐng)下的內(nèi)部法人治理機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)辦學(xué)自主和學(xué)術(shù)自由的宗旨。這一改革宗旨天然地與私法法人制度相契合而與公法法人組織特征相排斥，因此，我們應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地在理論引導(dǎo)和法理規(guī)范價(jià)值倡議上放棄公立高校公法人屬性的觀點(diǎn)。

三、公立高校法人屬性的應(yīng)然選擇

學(xué)術(shù)界對(duì)《民法通則》的法人分類基本上持批判態(tài)度，認(rèn)為《民法通則》悖離傳統(tǒng)大陸法系法人分類模式，根據(jù)法人的職能將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人的職能主義分類模式所欲追求的國(guó)家管制法人的目的是民法不能承受之重，法人所應(yīng)規(guī)范的是法人內(nèi)部出資者、組織成員、法人與出資者和組織成員的關(guān)系及法人意思形成表達(dá)機(jī)制，法人所應(yīng)達(dá)至的目標(biāo)是為民事主體利用法人制度提供選擇、為司法因法人制度利用產(chǎn)生的相關(guān)糾紛提供裁判準(zhǔn)則，對(duì)法人行為的管制只能通過(guò)單行法實(shí)現(xiàn)，《民法通則》法人分類所欲追求的目的已被我國(guó)法人制度實(shí)踐所否認(rèn)。[11]《中華人民共和國(guó)民法總則》已由第十二屆全國(guó)人民大表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)。在對(duì)民法總則草案的幾次審議過(guò)程中，法人分類一直是各界關(guān)注的焦點(diǎn)，也是爭(zhēng)議較多的問(wèn)題。中國(guó)法學(xué)會(huì)提交的專家建議稿和全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的室內(nèi)稿最初都主要將法人區(qū)分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，再將社團(tuán)法人分為營(yíng)利社團(tuán)法人和非營(yíng)利社團(tuán)法人，部分學(xué)者對(duì)此種分類提出質(zhì)疑并提出修改意見(jiàn)，此后的幾次審議稿基本采取營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類邏輯，只是在字眼上和局部方面有所改動(dòng)。如一審稿分為“營(yíng)利性法人”與“非營(yíng)利性法人”，二審稿則改為“營(yíng)利法人”與“非營(yíng)利法人”，鑒于我國(guó)社會(huì)生活實(shí)際中仍然存有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、合作經(jīng)濟(jì)組織等特殊主體，第三次審議稿在法人一章中增加規(guī)定第四節(jié)“特別法人”。營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人兩分法是我國(guó)立法上關(guān)于法人分類的模式，“事業(yè)單位法人”作為一種獨(dú)立法人類型已不復(fù)存在，民法總則最終采取營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類模式，是建立在法人的私法屬性基礎(chǔ)之上的。

“事業(yè)單位法人”因其概念已經(jīng)不能涵蓋不同性質(zhì)的法人類型，不再具有概念指稱的價(jià)值，未來(lái)立法應(yīng)當(dāng)放棄。[12]如上文所述，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人是我國(guó)立法的分類，那么公立高校只能是非營(yíng)利法人當(dāng)無(wú)異議。此外，就民辦高校與公立高校法人性質(zhì)比較而言，作為同樣都是從事高等教育事業(yè)的組織，其法人的屬性不應(yīng)有本質(zhì)區(qū)別，雖然民辦高校究竟應(yīng)當(dāng)屬于營(yíng)利法人還是非營(yíng)利法人仍有爭(zhēng)論，但在營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類體系下，無(wú)論是民辦高校還是公立高校，其法人屬性都是私法性質(zhì)的法人，所不同的是，民辦高校尚有營(yíng)利還是非營(yíng)利的爭(zhēng)論。

公立高校自取得法人主體資格后，實(shí)踐中一直以“事業(yè)單位法人”對(duì)待。有學(xué)者研究指出，“單位”是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家規(guī)范和管控社會(huì)秩序的組織，具有明顯的公權(quán)控制特征，“單位”基本上意味著是公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的組織體或該組織體的延伸，事業(yè)單位法人的“單位”和“法人”雙重身份，在治理運(yùn)行實(shí)踐中往往是形式上的“法人”實(shí)質(zhì)上卻屬于“單位”。[13]這也是我國(guó)公立高校長(zhǎng)久以來(lái)運(yùn)行狀態(tài)的真實(shí)反映，理論上主張公立高校公法法人化改革的觀點(diǎn)正是對(duì)這種真實(shí)狀態(tài)的固守。

根據(jù)十八屆三中全會(huì)提出的要求，事業(yè)單位分類改革的方向是去行政化、逐步取消行政級(jí)別，構(gòu)建法人治理結(jié)構(gòu)。分類改革就是將目前不同性質(zhì)的事業(yè)單位分別歸入各自所屬界域進(jìn)行治理，即行政管理性事業(yè)單位按照公法上的行政主體進(jìn)行規(guī)范；經(jīng)營(yíng)性事業(yè)單位按照營(yíng)利法人進(jìn)行規(guī)范；公益性事業(yè)單位則應(yīng)當(dāng)按照非營(yíng)利法人的要求進(jìn)行改革。公立高校作為以往的公益性事業(yè)單位，按照十八屆三中全會(huì)去行政化、建立法人治理結(jié)構(gòu)的改革要求，其法人制度應(yīng)當(dāng)與民事主體的法人制度相吻合。因此，公立高校公法法人化改革的思路與公立高校的改革方向和事業(yè)宗旨系背道而馳，不應(yīng)固守，公立高校應(yīng)當(dāng)以《民法總則》立法和事業(yè)單位分類改革為契機(jī)，正確定位為私法法人體系下的非營(yíng)利法人。

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