劉艷紅

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

【名家主持·刑事法前沿問題研究】

主持人：劉艷紅

主持人語：今年是現行《刑法》頒布實施20周年，刑事法學研究經歷了數十年的發(fā)展，在推動我國刑事法治建設以及理論創(chuàng)新等方面均取得了突出成就。在全球化背景之下，隨著恐怖犯罪腐敗犯罪等各種犯罪的蔓延，中國刑法亦頻繁修改以滿足犯罪治理現實需求；跨國腐敗犯罪的治理、刑事立法的理論與實踐等一時之間成為我國刑事法領域關注的前沿問題。為此，本期組稿了三篇文章，分別從國際法與國內法、刑法與刑訴法等不同角度對之加以探討。就刑事管轄權沖突及其解決模式、我國腐敗犯罪治理中監(jiān)察體制改革的有關問題，以及刑法理論與刑事立法的關系等展開了討論，從中得出的中國司法主權優(yōu)先積極爭取司法管轄權、監(jiān)察委員會調查權運行的法治建議，以及刑事立法應類型化及對批判性刑法解釋的倡導等結論，對于推進我國刑事法理論與實務無疑有著積極的啟發(fā)意義。

監(jiān)察委員會調查權運作的雙重困境及其法治路徑

劉艷紅

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

監(jiān)察委員會調查權兼具“行紀檢”調查權的特質，但又不同于其中任何一種調查權，其對職務犯罪的行使也就無法再適用《刑事訴訟法》的相關規(guī)定。然而，“行紀檢一體化”后所形成的監(jiān)察委員會調查權的定位異常模糊，不僅容易招致程序正義的質疑，也對人權保障有一定的挑戰(zhàn)。為精準定位調查權，消除其運行時可能存在的法治的風險，必須要從宏觀立法著手，將《刑事訴訟法》中有關檢察機關直接受理案件偵查的規(guī)定部分轉移至即將制定的《國家監(jiān)察法》中，新增監(jiān)察委員會有授權檢察機關調查特定職務犯罪的條文，廢除或不再規(guī)定“雙規(guī)”、“雙指”措施，確保監(jiān)察委員會調查權在法治軌道上有序運轉。

監(jiān)察委員會調查權；職務犯罪偵查權；監(jiān)察體制改革；法治路徑

調查是有效監(jiān)察的前提，如何準確理解、定位監(jiān)察委員會調查權是國家監(jiān)察體制改革的重要著眼點。2016年11月7日，中共中央辦公廳印發(fā)《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，拉開了國家監(jiān)察體制改革的序幕；隨后，2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》(以下簡稱《試點決定》)，指導北京、山西、浙江三地部署國家監(jiān)察體制改革試點工作。該規(guī)范性文件第2條規(guī)定，監(jiān)察委員會享有廣泛的腐敗事項調查權，有權調查黨內違紀、行政違法以及職務犯罪三類腐敗行為。同時第3條又規(guī)定，在上述部署國家監(jiān)察體制改革的地區(qū)“暫時調整或者暫停適用”“《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節(jié)關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規(guī)定，《中華人民共和國人民檢察院組織法》第五條第二項，《中華人民共和國檢察官法》第六條第三項”*《立法法》第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項在一定期限內在部分地方調整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”?！对圏c決定》由全國人大常委會作出，因此，在該規(guī)范性文件實施期間排除適用《刑事訴訟法》《人民檢察院組織法》等法律規(guī)范的部分條文的適用，是于法有據的。的規(guī)定，意味著試點過程中監(jiān)察委員會調查權會取代監(jiān)察機關有關職務犯罪的偵查權。然而，2017年8月18日，第十二屆全國人大常委會第九十九次委員長會議審議的《中華人民共和國人民檢察院組織法(修訂草案)》(以下簡稱《人民檢察院組織法(修訂草案)》)第13條將人民檢察院“對于直接受理的刑事案件，進行偵查”的職權修改為“對依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權”，又顯示出人民檢察院偵查權并未完全被監(jiān)察委員會調查權所取代，監(jiān)察委員會調查權始終搖擺難定。有鑒于此，本文擬就監(jiān)察委員會調查權的定位、運作等問題展開分析，以求對消除理論疑慮與實踐困惑有所裨益。

一、問題所在：定位模糊的監(jiān)察委員會調查權

“目的正當性與否是判斷任何公權力運行的基準”，*鄭賢君：《論國會調查權的憲法界限》，載《法學評論》2014年第1期，第107頁。賦予監(jiān)察委員會腐敗調查權是發(fā)揮其腐敗監(jiān)察職能的重要基礎，具有目的正當性。依照《試點決定》，監(jiān)察委員會有權監(jiān)察本地區(qū)內所有公職人員的職務行為，而要想實現該目標，必須要授予監(jiān)察委員會全面的調查權，這是監(jiān)察委員會建構腐敗發(fā)現職能的基本保障，也是有效監(jiān)督公職人員實施的違紀、違規(guī)、犯罪行為的必要前提。關于監(jiān)察委員會調查權，本次改革主要涉及權力的移轉與整合，總體來說基本未創(chuàng)設新的權限。一方面，違紀、行政違法、職務犯罪偵查(調查)權，均是現實存在、比較成熟的反腐權力。國家監(jiān)察體制改革只是將這些分散于不同部門的調查權予以整合，確保集中、高效反腐機制的有效運轉。在試點過程中，行政監(jiān)察部門、腐敗預防部門以及職務犯罪預防部門等會相應轉隸至監(jiān)察委員會，監(jiān)察委員會即擁有“行紀檢一體化”之調查權，取代分散的紀委調查權、行政調查權以及職務犯罪刑事偵查權。另一方面，《試點決定》所指涉的12項調查措施，均源自于相關立法或實踐。其中，談話、詢問是紀檢監(jiān)督活動的基本措施，將這些基本措施確定為法定調查措施，有助于緩和“紀法難融”的困境；查詢、凍結、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定7項措施源自于《行政監(jiān)察法》，而改革后即將出臺的《國家監(jiān)察法》也主要是以此為藍本的；訊問、搜查、留置3項措施來自《刑事訴訟法》，是改革后職務犯罪調查的基本措施。

然而，監(jiān)察委員會調查權具有復合屬性，其定位尚存疑慮。首先，監(jiān)察委員會調查權能否完全取代紀委、行政以及檢察三部門的調查權，或者確切的說，在涉及職務犯罪調查時，監(jiān)察委員會調查權能否完全替代職務犯罪偵查權？這是因為，國家監(jiān)察體制改革可以看作是以行政監(jiān)察體制為中心軸分別擴散至紀檢監(jiān)督、檢察監(jiān)督，改革后公職人員違紀、行政違法主要適用《國家監(jiān)察法》，違紀與行政違法事項調查權的融合難度相對較小。然而，當涉及職務犯罪時，由于公訴活動主要以《刑事訴訟法》為依歸，監(jiān)察委員會調查后還涉及訴訟法銜接的問題，如調查筆錄未必滿足刑事訴訟證據的要求，必須要經過轉化才可能在刑事訴訟中作為證據使用。其次，作為調查措施的訊問、搜查、留置均涉及到人權保障事項，類似于刑事訴訟中的訊問、搜查與羈押，而訊問方式、搜查條件、羈押手段等在《刑事訴訟法》中均有嚴格的限制，這些限制公權力的規(guī)范若無法同樣適用于調查活動，則可能招致法治風險。再次，監(jiān)察委員會在調查違紀事項、行政違法事項以及職務犯罪事項時，不同事項調查權啟動程序、適用條件、運作標準是否有所區(qū)別以及存在何種區(qū)別？對此，有學者認為應將監(jiān)察委員會調查權分為一般調查和特殊調查，前者適用于違紀、行政違法事項，后者類似于職務犯罪的刑事偵查，屬于專門針對職務犯罪的特殊調查。與此同時，監(jiān)察委員會針對職務犯罪的特殊調查受到《國家監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的雙重規(guī)范，其在性質上等同于公安機關的偵查權。*參見陳光中：《關于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第116頁。然而，《試點決定》明確強調，監(jiān)察委員會調查權的行使不適用《刑事訴訟法》有關檢察機關直接受理案件的偵查權的規(guī)定，上述觀點可能存在不妥之處。其實，是否從形式上區(qū)分一般調查與特殊調查并不重要，關鍵在于如何賦予這種形式區(qū)分以實質意義，或者說如何使監(jiān)察委員會在調查職務犯罪時能夠遵循程序正義的理念，上述觀點也并未就此展開論證。此外，如果認為監(jiān)察委員會職務犯罪的調查權與公安機關的偵查權性質相同，似乎意味著監(jiān)察委員會職務犯罪的調查權只是改頭換面的刑事偵查權，這樣定性也會使得監(jiān)察委員會“行紀檢一體化”調查功能被削弱。

目前，比較清晰的學術進路主要聚焦于研究監(jiān)察委員會調查權與人民檢察院職務犯罪刑事偵查權的關系。關于此，學理上主要存在三種觀點：

第一種觀點認為，監(jiān)察委員會擁有腐敗犯罪調查權，但該項調查權不能完全替代檢察機關的偵查權，檢察機關依然保留如技術偵查等特殊自偵權。*參見馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第16頁。換言之，調查權與偵查權是相互兼容、相互補充的，監(jiān)察委員會調查獲取資料并移交給人民檢察院起訴之后，人民檢察院就某些事項依然可以展開偵查。

第二種觀點認為，“監(jiān)察機關職務犯罪調查措施的性質是刑事偵查行為，應無疑義；對職務違法行為采取非刑事偵查措施，系行使行政性權力，也不難形成共識”。*陳越峰：《監(jiān)察措施的合法性研究》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第97頁。依照這種觀點，監(jiān)察委員會的調查措施分為刑事(犯罪)調查措施與非刑事調查措施，前者具有刑事偵查的性質，后者則屬于行政性的權力。問題在于，如果監(jiān)察委員會有關職務犯罪的調查措施具有刑事偵查行為的性質，那么為何會排除適用《刑事訴訟法》？如果監(jiān)察委員會所有非刑事調查措施均系行政性權力，是否意味著監(jiān)察委員會沒有紀律檢查的功能？這樣定位似乎有悖于《試點決定》促進“行紀檢合一”、“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”的改革目標。

第三種觀點認為，監(jiān)察委員會調查權既可以運用于違紀案件，也可以適用于違法犯罪案件，“當調查范圍覆蓋刑事案件的時候，這種調查權就與‘刑事偵查權’有著相同的實質，只是不冠以‘偵查’之名，規(guī)避了《刑事訴訟法》的約束”*張建偉：《法律正當程序視野下的新監(jiān)察制度》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第65頁。。易言之，不論是違紀案件還是行政違法案件抑或是刑事犯罪案件，監(jiān)察委員會均有調查權，且在調查刑事犯罪案件時，監(jiān)察委員會調查權的行使不適用《刑事訴訟法》的規(guī)定。

上述第一種和第三種觀點均有一定理據。關于第一種觀點，中紀委曾發(fā)文稱：“監(jiān)察委員會不是司法機關，不自行搞一套偵查體系。對需要采取技術調查、限制出境等措施的，依然沿用現行做法，經過嚴格審批后交有關機關執(zhí)行，監(jiān)察機關與之不重復、不替代”*中央紀委監(jiān)察部：《調查決策要嚴》，http://www.ccdi.gov.cn/xsjw/series27/201707/t20170723_103382.html，訪問日期：2017年8月18日。。易言之，監(jiān)察委員會雖有職務犯罪的調查權，但是并非意味著完全排斥人民檢察院職務犯罪的偵查權，技術偵查、限制出境等措施人民檢察院依然可以依法作出。關于第三種觀點，實際上涉及到調查權的定性，即調查權具有刑事偵查權的“實質”，但在規(guī)范適用上卻規(guī)避《刑事訴訟法》。之所以作出這種解讀，源于《試點決定》明確強調在試點期間暫停適用《刑事訴訟法》中有關檢察機關直接受理案件偵查的規(guī)定，且從國家監(jiān)察體制改革的目標來看，未來監(jiān)察委員會調查職務犯罪將主要以《國家監(jiān)察法》為依據。但有跡象表明，監(jiān)察委員會調查權雖然正替代刑事偵查權的角色，卻又有意識地適用《刑事訴訟法》的有關規(guī)定。王岐山同志在2017年3月6日在十二屆全國人大五次會議北京代表團審議政府工作報告會上指出：“留置是調查權的手段，要將其在國家監(jiān)察法中確立，彰顯全面依法治國的決心和自信”。而在近期山西省首次公布的監(jiān)察委員會辦理的“張某受賄案”中，人民法院在判決書中寫到：“依照……《全國人大常委會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制該個人試點工作的決定》之規(guī)定，判決如下……判決執(zhí)行以前現行留置或羈押的，留置或羈押一日折抵刑期一日”，*山西省夏縣：(2017)晉0828刑初45號。從而以判決的形式確認監(jiān)察委員會調查過程中所采取的留置措施可以類似羈押措施折抵刑期。一方面，從實質上看，監(jiān)察委員會調查職務犯罪時所采取的留置措施確實與羈押的效果類似，屬于依法剝奪、限制人身自由的措施。既然羈押能夠折抵刑期，如若具備相似法律效果的留置無法折抵刑期，勢必有違人權保障精神，山西省夏縣人民法院以判決形式肯定留置折抵規(guī)則，顯然是基于此點考慮。但另一方面，留置折抵規(guī)則于法無據，有損法治原則。這是由于《試點決定》只是規(guī)定留置屬于調查措施，并未就留置折抵作出規(guī)定；實際上，刑期折抵涉及刑罰裁量，屬于刑罰事項，依照《立法法》第8條的規(guī)定，只能夠由法律規(guī)定，《試點決定》也不能夠創(chuàng)設刑期折抵的規(guī)則。由此可見，雖然留置折抵規(guī)則契合人權保障精神，但在立法尚未明確的情況下，審判機關也不能盲目照搬《刑事訴訟法》的羈押折抵規(guī)定。

綜上分析，監(jiān)察委員會調查權并非刑事偵查權，雖然具有刑事偵查權的“實質”，但由于監(jiān)察委員會調查權具備“行紀檢”三種調查權的特質，即便在調查職務犯罪時，也不能將之割裂開而與刑事偵查權等量齊觀。目前，監(jiān)察委員會調查權定位尚不明確，調查權與公訴權的銜接、調查措施的適用限制等問題均未有相關規(guī)范予以明示，由此導致調查權運作存在理論與實踐困惑。在國家監(jiān)察體制改革的過程中，必須緊緊圍繞法治反腐的基本目標，合理約束監(jiān)察委員會調查權，探索出監(jiān)察委員會調查權運作法治路徑。

二、監(jiān)察委員會調查權運作的雙重困境

《試點決定》明確監(jiān)察委員會享有調查轄區(qū)內所有公職人員失職行為的權力，但這種定位模糊的調查權并非完全符合法治要求。然而，一方面，具備“行紀檢”特質的調查權雖然有助于形成高效的反腐機制，但若不加以規(guī)范，可能有礙于程序正義；另一方面，反腐集中雖然有助于強化反腐功能，但若不加以限制，可能有悖于人權保障。

(一)反腐效率與正當程序

“司法機構對一個案件的判決，即使非常公正、合理、合法，也還是不夠的。要使裁判結果得到人們的認可，裁判者必須確保判決過程符合公平、正義的要求”*陳瑞華：《看得見的正義》，法律出版社2013年版，第3頁。，即符合正當程序。現代刑事法治對正當程序的要求不僅局限于裁判過程，還涵蓋刑事立案、偵查、審查起訴等一系列刑事訴訟程序。因為刑事訴訟程序具有整體性，任何階段不符合程序規(guī)范的要求，都可能打開非正義的缺口，有損刑事訴訟的權威性。

形成高效反腐機制是國家監(jiān)察體制改革的重要目標之一。從高效反腐的角度來看，國家監(jiān)察體制改革至少有三點益處：第一，減少權力運作阻力。國家監(jiān)察體制改革之前，不同部門的監(jiān)察或監(jiān)督權基本都從屬于某種“主權力”，如行政監(jiān)察權從屬于行政權、檢察監(jiān)督權從屬于檢察權，監(jiān)督權的非獨立性與低層次性決定了其運行的阻力相對較大。改革之后，監(jiān)察權獨立于紀檢權、行政權與檢察權，*參見魏昌東：《國家監(jiān)察委員會改革方案之辨正:屬性、職能與職責定位》，載《法學》2017年第3期，第4頁。大大消融由于權力不獨立、層次低所帶來的阻力，異體監(jiān)督也強化了監(jiān)督的效能。第二，實現反腐資源利用的集約化。對公職人員越軌行為實施分散調查，看似符合職能分工的要求，但細細想來并非如此。公職人員違紀、違法、犯罪行為之間具有包容關系，從不同視角評價得出的結果也會有所不同。例如，國家工作人員濫用職權實施犯罪，從刑事法的角度構成濫用職權罪，但從黨員紀律規(guī)范以及行政法的角度來看，則分別違背組織紀律以及公務職責的要求。在這種情況下，如果違紀、行政違法以及職務犯罪事實、證據存在關聯性，由專門機關統(tǒng)一調查、處理反而能夠避免重復調查、搜集證據所帶來的低效問題。第三，減少由于程序回流或重復調查對調查效率的影響。目前，紀委辦案過程中如果發(fā)現公職人員存在職務犯罪，其通常做法是違紀調查完畢之后，將有關證據移交給檢察機關。如果檢察機關發(fā)現證據存在問題，其通常的做法是自行偵查或補充偵查，重新整理涉案證據。國家監(jiān)察體制改革之后，監(jiān)察委員會在調查違紀過程中發(fā)現公職人員存在職務犯罪行為，會專門針對職務犯罪行為整理證據，用以佐證案件事實，這項工作亦是監(jiān)察委員會腐敗監(jiān)察職能的重要體現。監(jiān)察委員會查明涉嫌職務犯罪的案件依法移交給檢察機關起訴，檢察機關若發(fā)現案件事實不夠清晰、無法組成完整證據鏈的，依然可以退回監(jiān)察機關補充調查，這樣既能夠確保檢察機關對監(jiān)察委員會的制衡，督促監(jiān)察委員會做好前期調查工作，又能夠實現雙重監(jiān)督，防止程序反復回流或重復調查的問題。

但是，在追求反腐調查高效性的同時，也需要關注程序正義?！坝行У某绦蛞?guī)范既有助于成員避免糾紛，也有助于迅速友好地解決糾紛?！?[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第243頁。對刑事案件而言，立案偵查、審查起訴、審判是一套完整的訴訟程序，各個階段的適用規(guī)則在《刑事訴訟法》中均有明確規(guī)定。檢察機關職務犯罪偵查權轉移至監(jiān)察委員會之后，原有的程序規(guī)則被打破，程序正義也難以得到保障。也許有人認為，監(jiān)察委員會獨立行使職務犯罪的調查權，與公安機關行使一般犯罪的偵查權類似，不需要對程序規(guī)范作出實質變更。但需要注意的是，監(jiān)察委員會并非司法機關，調查權也非刑事偵查權，無法繼續(xù)適用《刑事訴訟法》中的程序性規(guī)范。在一般公眾看來，程序正義的主要意義在于保證結果的合理公正。*參見蘇新建：《主觀程序正義對司法的意義》，載《政法論壇》2014年第4期，第27頁。因此，在檢驗程序是否正義時，必需要以程序運行后最終指向的結果為依歸，或者說實體正義是檢驗程序正義的重要標尺。

依此理念，可以進一步對監(jiān)察委員會調查權運作中有悖正當程序之情形予以釋明：

首先，程序一致性問題，即腐敗犯罪偵查權轉屬為調查權后，會使得從立案到審判的程序出現斷層?！叭绻蛔裱欢ǖ男问叫苑椒▉硖幚碛^感和愿望，誰都無法從事科學……為此我們就有必要批判地考慮對具體事實進行一致理解的可能性?！?[德]施塔姆勒：《現代法學之根本趨勢》，姚遠譯，商務印書館2016年版，第81頁。自《刑事訴訟法》頒布以來，立案偵查、審查起訴、審判一直都是刑事訴訟程序的構成部分，不應受到其他機關、團體或個人的干涉。腐敗犯罪偵查權轉為監(jiān)察委員會調查權之后，外部權力(調查權)會直接干涉刑事訴訟程序，不利于刑事訴訟程序的一致性，尤其是監(jiān)察委員會調查權還混合著紀檢調查、行政調查的成分而沒有進行有效區(qū)分，民眾可能因此而感到刑事司法權的運作受外部干涉過于嚴重而不符合程序正義的要求，主觀程序正義觀念的缺失，會導致司法的公信力受挫。*參見蘇新建：《程序正義對司法信任的影響——基于主觀程序正義的實證研究》，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期，第31頁。因此，刑事訴訟程序一致性遭破壞后，可能會引起一系列負面連鎖反應，但受損最重的依然是刑事司法自身。

其次，當涉及職務犯罪處理時，監(jiān)察委員會調查權與檢察機關偵查權的適用范圍沒有明確界限。依照《人民檢察院組織法(修訂草案)》第13條的規(guī)定，檢察機關依舊享有“依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權”。對該規(guī)定，需要注意兩點：一是由于該條修訂主要是照應國家監(jiān)察體制改革，此處的“依照法律規(guī)定”主要應指涉《刑事訴訟法》以及后續(xù)出臺的《國家監(jiān)察法》；二是某些案件依然可能由人民檢察院辦理，但具體范圍尚不明確。但是，同一案件不可能也不宜由監(jiān)察委員會和檢察機關同時展開調查，否則會浪費調查資源，背離國家監(jiān)察體制改革的目標，也不利于“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”。依照《刑事訴訟法》第18條第2款，我國檢察機關可以直接受理偵查的案件有四類，它們的共同特征在于，其實施主體均為國家工作人員，即屬于公職人員?！对圏c決定》明確強調，監(jiān)察委員會有權對所在區(qū)域所有公職人員的職務行為展開監(jiān)察，國家工作人員利用職權實施的犯罪行為，當然屬于監(jiān)察之列。在此情況下，監(jiān)察委員會調查權幾乎完全取代原本屬于檢察機關的刑事偵查權，《人民檢察院組織法(修訂草案)》第13條規(guī)定的檢察機關“依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權”似乎除了技術偵查外難有余地。

(二)反腐集中與人權保障

“人權：基于其作為任何法律體系的道德上的必要成分，乃實在化了的(自然法)法律規(guī)則和權利”，*[英]約翰·菲尼斯：《自然法理論》，吳彥譯，商務印書館2016年版，第103頁?！叭藱啾Ｕ鲜菓椃⒎ê蛻椪ㄔO的主要內容，是衡量一國憲政進步與否的重要標尺”*董和平：《關于中國人權保障問題的若干思考》，載《法學》2012年第9期，第91頁。，而“刑事法制直接影響實踐中憲法人權保障原則的實現狀況”*皮勇、王剛：《我國憲法人權保障立法的發(fā)展與刑罰制度的進步》，載《法學雜志》2013年第3期，第24頁。。人權保障是現代刑法的重要機能，尤其側重于對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障。這是因為，“刑事司法官員對于人的自由和生命的支配力是巨大的，而這種支配力來自一種權威，它以整個國家的資源作為后盾”*鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2017年版，第50-51頁。，如果沒有人權保障的約束，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的弱勢地位很容易被放大，刑事司法權就會失去枷鎖、自我膨脹乃至突破正義的底線。

《試點決定》基于“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”的目標，由監(jiān)察委員會統(tǒng)籌紀檢、行政、檢察監(jiān)督資源，探索建立法治反腐新機制。從《試點決定》的規(guī)定來看，監(jiān)督調查公職人員“廉潔從政以及道德操守情況”屬于黨紀范疇，調查“涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財”等屬于行政違法與刑事犯罪范疇，“行紀檢調查合一”是反腐資源集中的重要舉措。

反腐集中的主要作用在于強化反腐的功能。監(jiān)察委員會成立之前，公職人員的違紀調查、行政違法調查、犯罪偵查活動相互獨立，分屬紀委、政府與檢察機關，彼此之間證據難以交互，腐敗調查效果不彰。就同一事實而言，行為人既可能違紀又可能違法乃至犯罪，而當同一事實既構成違紀又涉嫌違法或者犯罪時，按照以往的模式，紀委、政府與檢察機關調查活動不可能同時展開，腐敗調查的周期明顯偏長，容易造成國家反腐資源的浪費。行紀檢調查合一后，監(jiān)察委員會能夠就同一事實同時展開違紀、行政違法與刑事犯罪調查，調查過程中所獲取的證據既可以佐證違紀又可以證明違法犯罪，證據的價值更能夠獲得充分挖掘。這也有助于監(jiān)察委員會分別針對違紀、行政違法、刑事犯罪制定應對方案，防止腐敗分子實施聞風逃跑、毀滅證據等行為，有效強化了反腐功能。

然而，兼具“行紀檢”特質的監(jiān)察委員會調查權又有背離人權保障之虞?！靶淌略V訟人權特指正當程序權”*易延友：《刑事訴訟人權保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期，第6頁。，作為維護刑事程序法治之結晶，《刑事訴訟法》中蘊含大量偵查階段犯罪嫌疑人人權保障的規(guī)定，如在偵查階段，犯罪嫌疑人有聘請律師、提出取保候審、要求偵查人員回避等權利，這些權利是犯罪嫌疑人對抗司法機關，防止司法權濫用的有力武器。但在國家監(jiān)察體制改革的現階段，監(jiān)察委員會調查權的運行容易陷入兩難的境地：一方面，如果完全排除適用《刑事訴訟法》有關偵查權的規(guī)定，就容易出現人權保障的漏洞。例如，監(jiān)察委員會經過調查活動發(fā)現行為人有受賄嫌疑，依照《試點決定》可以采取留置措施，調查完畢確定犯罪事實之后直接移送給人民檢察院起訴。但是，留置與羈押在限制人身自由上并無實質的區(qū)別，如果留置沒有期限、留置期限無法折抵刑期，都會構成對人權的侵犯。同樣的，詢問也有期限限制，搜查由于涉及人身自由和住宅權也要符合法定程序。但另一方面，如果直接適用《刑事訴訟法》的規(guī)定，也會由于缺乏成文立法支撐而有損法治原則，前述“張某受賄案”的判決可為典型例證。盡管隨著監(jiān)察立法的成型，《刑事訴訟法》的部分內容可以遷移至《國家監(jiān)察法》中，調查措施于法無據的問題也會得到有效解決。但即便如此，從人權保障的視角來看，監(jiān)察委員會調查權的運作依然存在如下問題：

首先，監(jiān)察委員會調查權存在內部沖突。監(jiān)察委員會調查權兼具紀檢調查、行政違法調查、刑事犯罪調查的特性，單獨分析不難發(fā)現，三種調查權實際上是存在沖突的。紀檢調查針對黨內違紀問題，其適用的規(guī)范性文件主要是1994年3月25日中共中央紀律檢查委員會印發(fā)的《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》(以下簡稱《紀檢條件》)，該規(guī)范性文件多涉及黨員道德風尚、生活作風、組織紀律的要求，對具有黨員身份的公職人員要求異常嚴格，尤其是要求“有關人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”的“雙規(guī)”措施執(zhí)行時常常伴隨對黨員人身、通訊自由的限制，與人權保障存在尖銳對立。1997年5月9日第八屆全國人民代表大會常務委員會通過、2010年6月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會修訂的《中華人民共和國行政監(jiān)察法》(以下簡稱《行政監(jiān)察法》)是行政機關實施違法監(jiān)察的法律依據，而依照《行政監(jiān)察法》第19條、第20條的規(guī)定，監(jiān)察機關有權“要求被監(jiān)察的部門和人員就監(jiān)察事項涉及的問題作出解釋和說明”、“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，即所謂的“雙指”措施。從性質上看，“‘雙規(guī)’是黨內法規(guī)規(guī)定的紀檢機關查處違反黨紀案件的一項紀律約束措施和組織措施”*劉忠：《讀解雙規(guī)偵查技術視域內的反貪非正式程序》，載《中外法學》2014年第1期，第216頁。，“雙指”則是行政監(jiān)察機關依規(guī)審查公職人員是否存在行政違法行為的措施。從文義上看，“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”的規(guī)定有助于緩和監(jiān)察措施執(zhí)行與人權保障精神的沖突，但行政監(jiān)察機關的“雙指”措施與“雙規(guī)”措施具有相同或相類似的效果。犯罪偵查主要適用《刑事訴訟法》，須嚴格恪守人權保障精神，犯罪嫌疑人在偵查階段“不得強迫任何人證實自己有罪”。從邏輯上看，不論紀檢“雙規(guī)”還是行政監(jiān)察機關的“雙指”要求，或多或少均與此要求相沖突。監(jiān)察委員會調查權融合紀檢調查、行政違法調查、刑事犯罪調查的特性之后，必須要認真對待的基本問題是如何協(xié)調三者之間的關系？其實，不論如何偏向，兼具“行紀檢”特質的調查權都會面臨障礙。一方面，按照通常的邏輯，監(jiān)察委員會調查腐敗分子職務犯罪之前，需要先處理違紀、行政違法行為，但由于前兩者受“雙規(guī)”、“雙指”措施的影響，或多或少會與刑事程序法治的理念相碰撞。例如，目前監(jiān)察委員會的組織模式主要是，監(jiān)察委員會與紀委合署辦公，紀委主任兼任監(jiān)察委員會最高領導。在此情況下，監(jiān)察委員會調查權運作或多或少都會受到紀委辦案思維與方法的影響，“雙規(guī)”措施自然很難避免。另一方面，若國家監(jiān)察體制改革過程中，要求監(jiān)察委員會放棄“雙規(guī)”、“雙指”措施，則可能需要對監(jiān)察委員會的組織形作出修改，《試點決定》的改革方向也要適當調整。

其次，程序銜接不暢，為人權保障留下隱患，即監(jiān)察委員會職務犯罪調查權與公訴權銜接不暢，證據規(guī)則存在適用的障礙，證據篩選標準不明，不適格證據可能進入刑事訴訟程序。從刑事偵查權到監(jiān)察委員會職務犯罪調查權，權力的內容沒有實質的變化，但權力的性質與適用規(guī)范卻發(fā)生本質變革。依照《試點決定》，監(jiān)察委員會在調查過程中發(fā)現公職人員涉嫌職務犯罪的，應移交給檢察機關依法提起公訴，這就不可避免的涉及到證據移交問題。由于不同機關或機構所采用的證據標準、適用的證據規(guī)范存在差異，凡是不符合法定程序、非經法定主體、非采用法定方法獲得的證據，要想在刑事訴訟中運用，都需要經過嚴格的轉化程序，*參見萬毅：《證據“轉化”規(guī)則批判》，載《政治與法律》2011年第1期，第130頁。而由于監(jiān)察委員會并非司法機關，其所搜集的證據理應轉化后才能夠適用，這也正是監(jiān)察委員會調查權與公訴權銜接的難點所在：第一，《試點決定》并未規(guī)定證據轉化規(guī)則，只是要求監(jiān)察委員會將涉嫌犯罪的案件材料移交給檢察機關提起公訴，又由于監(jiān)察委員會調查權行使不適用《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，其調查獲取的證據可謂無轉化規(guī)則。在這種情況下，檢察機關能否將監(jiān)察委員會調查獲取的證據作為起訴依據是值得商榷的。第二，我國目前僅有《刑事訴訟法》第52條就行政執(zhí)法證據(通常為審計證據)轉化為刑事訴訟證據作出規(guī)定，若監(jiān)察委員會在調查行為人違紀時發(fā)現犯罪事實的，則此時能夠證明犯罪事實的紀檢證據能否轉化為刑事訴訟證據？有學者曾就紀委取證在刑事訴訟中的適用問題展開分析，認為紀委獲取的證據應區(qū)別對待，對紀委獲取的物證、書證，因其具有客觀性與現實性，既可以由司法機關重新取證，也可以由紀委將獲取的證據以及制作的證據筆錄移交給司法機關；然而，對紀委獲取的當事人陳述以及證人證言，則不宜作為司法機關定案的依據，因為若將紀委紀律檢查階段獲得的證據運用于司法實踐，會導致刑事訴訟的可靠性受損。*參見龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，載《法學研究》2007年第3期，第133-143頁。筆者雖然并不完全同意這種觀點，但卻認同其部分說理。檢察機關職務犯罪偵查權部分轉屬為調查權之后，監(jiān)察委員會調查職務犯罪的活動可以視為刑事訴訟前階段的必要活動，該階段獲取的證據若作為刑事訴訟證據，其可靠性是存在疑問的，因為監(jiān)察委員會調查公職人員違紀、違法活動的所獲取的證據未必能夠達到刑事訴訟證據的證明標準。監(jiān)察委員會調查權運作不適用《刑事訴訟法》有關刑事偵查權的規(guī)定，還會架空偵查階段非法證據排除規(guī)則。為保障犯罪嫌疑人的人權，在刑事偵查階段，禁止采用誘騙、威脅等非法方式搜集證據，采用上述非法方式搜集的刑事證據將不具有證明力。但現實也表明，非法證據排除規(guī)則未必完全契合監(jiān)察委員會調查權，尤其是當監(jiān)察委員會在調查違紀、行政違法案件過程中牽連出職務犯罪時，前階段獲取的證據如果作為非法證據加以排除，可能會無法形成完整的證據鏈。

三、監(jiān)察委員會調查權運作的法治路徑

“如果尊重法治的態(tài)度在某種程度上不能占據主流，那么，任何社會都維持不下去；但是，令法律得到人們普遍尊重的最可靠辦法是，法律本身是值得尊重的”*[法]弗雷德里克·巴斯夏：《財產、法律與政府》，秋風譯，商務印書館2015年版，第83頁。。換言之，立法不等于法治，只有符合正義的立法才是法治的原初形態(tài)，即法治應是良法與善治*參見王利明：《法治：良法與善治》，北京大學出版社2015年版，第9頁。。賦予監(jiān)察委員會享有廣泛的腐敗調查權，符合“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”的要求。然而，監(jiān)察委員會調查權范圍過大，再加上配合調查權運作的12項措施又多和人權相關聯，如果只是單純對監(jiān)察委員會進行調查授權，而沒有相應的約束機制，就很容易侵犯人權。在此意義上說，探索監(jiān)察委員會調查權運作的法治路徑，核心在于如何從實體上和程序上約束調查權及其配套措施的行使。

(一)正當程序的修復：監(jiān)察委員會調查權在《國家監(jiān)察法》中的總定位

依照《試點決定》，此次改革之后，監(jiān)察委員會腐敗犯罪調查權會替代檢察機關直接受理案件的偵查權，這將意味著《刑事訴訟法》關于檢察機關直接受理案件偵查權的規(guī)定將被調整，這就涉及到即將出臺的《國家監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的銜接問題。

前文分析表明，有關監(jiān)察委員會調查權宏觀立法主要有兩種可行方案：一是在《國家監(jiān)察法》中對調查權的基本內容作出規(guī)定的同時，由于《刑事訴訟法》依然保留有關公安機關偵查階段犯罪嫌疑人有權請律師、有權提出取保候審等規(guī)定，此時可以在《國家監(jiān)察法》中設定指引性規(guī)范，即“本法對調查權運作的事項未作規(guī)定的，參照《刑事訴訟法》關于公安機關偵查的有關規(guī)定”，這樣既能夠讓調查權受立法的妥當約束，又能夠避免較大幅度的修法。二是直接以《刑事訴訟法》為藍本，將其中有關檢察機關直接受理案件偵查的程序性規(guī)范遷移至《國家監(jiān)察法》中，從而讓監(jiān)察委員會調查權完全適用《國家監(jiān)察法》。

其中，第一種方案主要考慮到立法的經濟性以及監(jiān)察委員會職務犯罪調查權與檢察機關直接受理案件偵查權具有實質同一性，而后者除了受案范圍之外，與《刑事訴訟法》中公安機關偵查權在具體運作上保持高度一致。監(jiān)察委員會在行使職務犯罪調查權時，需要嚴格依照法定程序，同為犯罪調查，公安機關所應遵守的程序監(jiān)察委員會也需要相應的程序，否則后續(xù)刑事訴訟程序運作過程中容易出現銜接的困難。需要注意的是，這種方案并不違背《試點決定》?！对圏c決定》雖然明確表示在試點地區(qū)暫時調整或暫時停止適用關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規(guī)定，但是這項規(guī)定只是為了排除檢察機關對直接受理的案件進行偵查，《刑事訴訟法》中有關偵查事項的多數規(guī)定均未作區(qū)分，如偵查程序、犯罪嫌疑人人權保障等，亦即《試點決定》僅排除適用《刑事訴訟法》中少部分直接涉及檢察機關職務犯罪偵查權的規(guī)范，并不會妨礙《國家監(jiān)察法》以指引性規(guī)范的形式要求監(jiān)察委員會調查權受這些未被排除的規(guī)范的約束。

然而問題在于，這種方案會導致調查權的定位更加模糊不清。制定《國家監(jiān)察法》是國家監(jiān)察體制改革的核心目標之一，監(jiān)察委員會的活動理應受此規(guī)范約束。若按照第一種方案調整立法，需要面臨的基本問題是，當監(jiān)察委員會調查職務犯罪時，主要適用的規(guī)范反而是《刑事訴訟法》而非《國家監(jiān)察法》，有本末倒置之嫌。更關鍵的問題在于，監(jiān)察委員會職務犯罪調查權如果主要受到《刑事訴訟法》的調整，還不如直接將職務犯罪的調查權轉移給公安機關更有說服力，但這樣做顯然有悖于“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”的改革目標。

筆者傾向于第二種方案。國家監(jiān)察體制改革力求統(tǒng)籌反腐資源、建立高效反腐機制，這不僅包括反腐權力與運作機制上的整合，還包含立法上的統(tǒng)籌?！秶冶O(jiān)察法》作為國家監(jiān)察體制運作的基本規(guī)范，包括調查權在內的所有監(jiān)察法律規(guī)范的運作都應當盡可能遵守該規(guī)范。盡管監(jiān)察委員會調查權與刑事偵查權高度相似，但基于反腐集中、高效的要求以及調查權與偵查權性質界分的需要，不能夠直接適用《刑事訴訟法》的規(guī)定指導監(jiān)察委員會調查權的運作。當然，為了確保監(jiān)察委員會調查權能夠與檢察機關公訴權有效銜接，必須要保證監(jiān)察委員會調查權與職務犯罪偵查權在運行機制上的一致性或高度相似性，這就意味著《國家監(jiān)察法》中涉及職務犯罪調查的部分需要借鑒《刑事訴訟法》中有關職務犯罪偵查的規(guī)定。

在明確調查權宏觀立法基本方向之后，需要進一步回應的立法問題是程序一致性受損以及監(jiān)察委員會調查權和檢察機關偵查權的關系問題。國家監(jiān)察體制改革之后，由于監(jiān)察委員會調查活動程序最多只能視為刑事訴訟的前階段，不論如何設定都難以保障程序的絕對一致。但通過制度設計、規(guī)范修訂，依然可以保持程序的整體一致，從而在實質上維護正當程序，而其關鍵在于明確監(jiān)察委員會調查權和檢察機關偵查權的界限。

監(jiān)察委員會調查權與檢察機關偵查權之間具有何種關系，是國家監(jiān)察改革至今一直語焉不詳的問題。其實，該問題的實質在于，監(jiān)察委員會具有多大程度的調查權以及檢察機關還應保留多少偵查權，才能夠既實現改革的目標，又能夠確保監(jiān)察委員會調查權始終沿著法治軌跡邁進?！度嗣駲z察院組織法(修訂草案)》第13條雖然規(guī)定，檢察機關“對依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權”，但是在這種模糊的表述中只能解析出檢察機關依然保留法律明文規(guī)定的刑事案件偵查權，并且究竟在何種情況下享有偵查權依然不明確。

不難看出，之所以要為檢察機關保留部分刑事案件的偵查權，主要是由于某些涉及職務犯罪的案件不宜由監(jiān)察委員會專門調查，比如技術偵查；再如，某國家工作人員既涉嫌職務犯罪，又實施非職務犯罪，且兩個犯罪之間具有牽連關系，此時應當如何處理呢？按照改革后職務犯罪調查與普通犯罪偵查分屬不同機關的邏輯，涉嫌職務犯罪的部分由監(jiān)察委員會負責調查，涉嫌非職務犯罪的部分由公安機關負責偵查。倘若真這樣處理，不僅忽視了兩個案件之間的牽連關系，也容易導致證據交互困難、案件處理進度減緩以及國家機關資源的浪費，形成犯罪處理低效率、高成本的局面。在此情況下，如果能夠授權檢察機關偵查這類案件，便能夠有效改變這種權力配置的困局。

以授權的方式明確檢察機關保留部分犯罪偵查權，具有重要的現實意義。第一，需要授權才能夠開展偵查工作，表明檢察機關行使偵查權屬于例外事項，監(jiān)察委員會依然是反腐敗專門機關，掌握著主要的職務犯罪調查權，不至于本末倒置。第二，授權犯罪調查事項有先例可循。例如，《新加坡防止腐敗法》第17條規(guī)定，檢察官可以授權反腐敗專門調查局的局長或專門調查員行使警方調查權中的有關權力。*參見中央紀委法規(guī)室、監(jiān)察部法規(guī)司：《國外防止腐敗與公職人員財產申報法律選編》，中國方正出版社2012年版，第25頁。雖然該項規(guī)定的內容與本文所討論的授權檢察機關調查特定犯罪有很大不同，但至少可以佐證通過授權的方式轉移反腐敗調查權不違背法治原則。第三，在特定情況下適用授權調查更有利于提升反腐的效率與質量。前述表明，國家監(jiān)察體制改革后，普通犯罪偵查權與職務犯罪調查權分別歸于公安機關與監(jiān)察委員會，但當國家工作人員職務行為與非職務行為都觸犯刑法且兩罪存在牽連關系時，分別由監(jiān)察委員會與公安機關調查時反而容易降低效率，此時若能夠特別授權檢察機關行使偵查權，則更有助于犯罪的偵破。

問題是，采用何種方式授權檢察機關行使偵查權呢，是在《國家監(jiān)察法》中規(guī)定由監(jiān)察委員會授權，還是直接在《刑事訴訟法》中將這項授權法定化呢？考慮到授權后檢察機關行使的偵查權應具有刑事偵查權的性質，筆者認為通過《刑事訴訟法》直接授權較為合理。而如前分析，《國家監(jiān)察法》中涉及職務犯罪調查部分的會吸收自《刑事訴訟法》中有關職務犯罪偵查的規(guī)定，授權后檢察機關犯罪偵查時適用《刑事訴訟法》的規(guī)定也不會產生規(guī)范沖突問題。

(二)人權保障的重構：證據銜接規(guī)則及“雙規(guī)”、“雙指”措施在法律中的“立與廢”

1．監(jiān)察委員會調查證據與刑事訴訟證據銜接規(guī)則的確立。如何設定證據銜接規(guī)則，將直接影響證據的有效性，刑事證據的合規(guī)性判斷與犯罪嫌疑人、被告人人權保障息息相關?！对圏c決定》規(guī)定監(jiān)察委員會通過調查發(fā)現公職人員涉嫌職務犯罪后，直接移交給司法部門提起公訴。正如前文所述，此處調查權與公訴權銜接的重點問題是證據的移交與轉化問題，即“監(jiān)察委員會在處理案件過程中獲得的材料應通過何種途徑和方式轉化為刑事訴訟中的證據并予以運用”。*參見秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第23頁。由于監(jiān)察委員會調查權兼具“行紀檢”調查權的特質，采取不同調查措施獲取的證據可能在證明力上存在實質的區(qū)別。

為有效實現監(jiān)察委員會調查獲取的證據向刑事訴訟證據轉化，筆者認為可行的做法有兩種：

第一，監(jiān)察委員會在紀檢調查、行政違法調查以及犯罪調查時分別采用不同的標準，移交給檢察機關提起公訴。若檢察機關認為調查獲取的證據不符合證據“三性”的要求，或無法形成完整的證據鏈，則可以退回補充調查或者由檢察院直接補充偵查。這種方案的實益在于，能夠相對清晰地劃分紀檢調查、行政違法調查以及犯罪調查的證據標準，有助于監(jiān)察委員會調查權運作的精確化。不過，這種做法的缺陷也很明顯：一方面，監(jiān)察委員會調查權雖然源于紀委調查權、行政調查權以及職務犯罪偵查權的整合，但當這三種權力融合之后，彼此之間通過監(jiān)察體制形成緊密聯系，難以再作出精確區(qū)分。雖然從理論上看，違紀、行政違法與職務犯罪的證據要求不同，但監(jiān)察委員會調查權在事實上難以割裂。另一方面，如果在證據銜接環(huán)節(jié)將三種調查權割裂開，則“行紀檢三權合一”的作用也會大大削弱?；诖耍P者認為第一種做法雖為理論上最優(yōu)方案，但在實踐中卻并不可行。

第二，根據具體調查事項，選擇最高證明標準用以檢驗證據證明力。具體來說：如果初步證據顯示公職人員僅涉嫌違紀，則在調查時只要采用紀檢證據標準即可；如果初步證據顯示公職人員既涉及違紀又涉嫌行政違法，則在調查時宜采用行政違法判斷的證據標準；如果初步證據顯示公職人員可能涉嫌職務犯罪的，則在調查時應采用刑事犯罪的證據標準。這種做法對證據標準作出相對區(qū)分，根據待證明事項分別選擇不同情境下的最高標準，由于證據標準從上至下是兼容的，即既然高標準成立，低標準自然也能符合?？梢姡@種做法既能夠保持證明標準的可操作性，又能夠相對堅持不同事項證明標準的差異性，不失為最為契合實際的方案。按照這種做法，在涉嫌職務犯罪時，監(jiān)察委員會調查權運作需采用刑事犯罪的證明標準，直接避免了調查權標準不清晰帶來的證據轉化難題，保證了調查權與公訴權的有效銜接。因此，應當在《國家監(jiān)察法》中確立這項證明標準，根據待證事項選取最高證明標準，確保調查證據能夠有效轉化為刑事訴訟證據。

2．“雙規(guī)”、“雙指”措施的廢止。眾所周知，“雙規(guī)”、“雙指”措施因合憲合法性存疑而備受爭議，在實際適用時又容易同人權保障的理念產生沖突，故在國家監(jiān)察體制改革的過程中必須要明確對這兩項措施的留存作出回應。學界有力的觀點認為，《試點決定》新增的留置措施可能用于取代“雙規(guī)”、“雙指”的羈押措施，其主要理據在于現有法律和黨內法規(guī)有類似于留置的規(guī)定，*秦前紅、石澤華：《監(jiān)察委員會調查活動性質研究——以山西省第一案為研究對象》，載《學術界》2017年第6期，第60頁。將黨內‘雙規(guī)’改為監(jiān)察強制措施，也更加符合法治的要求。*參見陳光中：《關于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第115-117頁。

筆者認為，留置并非“雙規(guī)”、“雙指”措施的替代品。一方面，從適用領域來看“雙規(guī)”、“雙指”措施分別適用于黨內違紀、行政違法問題，留置措施乃國家監(jiān)察體制新增的調查手段措施，并非違紀、違法措施。從前文“張某受賄案”判決中不難看出，人民法院有意向將這項措施與刑事羈押措施相關聯，從而套用刑法關于羈押折抵刑期的規(guī)定。另一方面，如果認為留置措施的設置是用于替代“雙規(guī)”、“雙指”措施，則意味著該項措施可以普遍適用于違紀、行政違法處置，由此也會產生新的問題。留置措施的實際效果與刑事羈押相類似，為貫徹人權保障的理念，應在《國家監(jiān)察法》中明確規(guī)定留置可以折抵刑期。然而，如果公職人員未構成刑事犯罪，只是存在違反黨紀或者行政違法行為，則由于沒有現實的刑期，也無從折抵。其實，之所以有學者主張留置措施是為提點“雙規(guī)”、“雙指”措施所設定，主要是寄托了其反腐期待，即期待“雙規(guī)”、“雙指”這兩項高效反腐措施在國家監(jiān)察體制改革后依然能夠以留置措施的形式發(fā)揮余熱。

然而，從人權保障的角度來看，應當廢除“雙規(guī)”、“雙指”措施。從某種意義上說，國家監(jiān)察體制改革力圖形成“紀法共治”的反腐格局，即“黨紀與國法的共同之治”。*吳建雄：《國家監(jiān)察體制改革的法治邏輯與法治理念》，載《中南大學學報(社會科學版)》2017年第4期，第6頁。但“紀法共治”的前提是，必須要認識到“紀”、“法”之間的差異性，以公平、正義、人權、法治等理念共同檢驗黨紀與法律，找到“紀”、“法”的平衡點?！半p規(guī)”、“雙指”措施與《刑事訴訟法》第50條“不得強迫任何人證實自己有罪”存在尖銳沖突，若在監(jiān)察委員會調查權中保留這兩項措施，則監(jiān)察委員會的紀檢功能、行政違法查處功能會被不當放大，由此引發(fā)人權保障的危機。

基于此，筆者認為《試點決定》的留置措施并非為替代“雙規(guī)”、“雙指”措施而確立的，留置措施主要是為配合職務犯罪調查而保留的。廢止或不將“雙規(guī)”、“雙指”措施納入《國家監(jiān)察法》，是確保監(jiān)察委員會調查權運作符合人權保障原則的必要條件。

結語

伴隨國家監(jiān)察體制改革的推進，法治反腐機制構建過程中存在的問題也逐漸顯現，承載腐敗發(fā)現功能的調查權，即為本次改革的“痛點”之一。為“建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系”，此次改革以紀委調查權、行政調查權、腐敗犯罪偵查權為素材，融合形成“行紀檢一體化”的特殊調查權，負責統(tǒng)籌調查違紀、行政違法、職務犯罪行為。然而，監(jiān)察委員會調查權與職務犯罪刑事偵查權的關系尚不明朗、調查措施欠缺立法規(guī)制、調查權運作時三項調查職能始終糾纏不清，定位如此模糊的調查權，于刑事程序上有損正當程序原則，于刑事實體上有礙人權保障。因此，為探尋監(jiān)察委員會調查權運作的法治路徑，關鍵要從實體上和程序上約束調查權及其配套措施的行使。具體地說，要以《刑事訴訟法》中涉及檢察機關刑事偵查權運作的條文為參照，制定《國家監(jiān)察法》中監(jiān)察委員會調查權運行規(guī)范，明確規(guī)定監(jiān)察委員會有權授權檢察機關調查職務犯罪，建立監(jiān)察委員會調查證據向刑事訴訟證據轉化的規(guī)則，廢除“雙規(guī)”、“雙指”規(guī)范。只有分別從程序與實體上撥亂反正，才是直指改革“病根”的有效“鎮(zhèn)痛劑”。

[責任編輯：吳巖]

Subject:The Dual Dilemma of the Supervisory Committee's Investigation Power and its Legal Path

Authoramp;unit:LIU Yanhong

(Law School,Southeast University,Nanjing Jiangsu 211189,China)

The investigation power of Supervisory Committee has the characteristics of the investigation power of disciplinary inspection, administrative violation and occupational crime, which is different from any of them, so Supervisory Commission should not be bound by the criminal procedure law in exercising the power to investigate occupational crime. However, the positioning of investigation power of Supervisory Committee is especially vague, which will not only bring about the injustice of procedure, but also deviate from the protection of human rights. In order to accurately position investigation power and eliminate the risk of violating the law in the process of applying investigation power, we must transfer some part of the Criminal Procedure Law to National Supervision Law, which refers to the investigation power of occupational crime of procuratorial organ. At the same time, the National Supervision Law should add this provision that the Supervisory Commission has the authority to investigate specific occupational crimes, and abolish or should not set provisions that “party member should explain the facts of the case at the prescribed time and place” or “order any person suspected of violating the administrative discipline to make explanations on the matters involved in the investigation at the designated time and place” ,so as to ensure the application of Supervisory Committee’s investigation power always comply with the requirement of human rights protection and rule of law.

investigation power of Supervisory Committee; investigation power of occupational crime; Supervision system reform; legal path

2017-09-10

本文系江蘇高校哲學社會科學重點研究基地“反腐敗法治研究中心”資助成果(2015ZSJD002)；2017年東南大學高?；緲I(yè)務費(人文社科)省級基地資助項目，暨國家社科基金重點項目“構建中國特色‘預懲協(xié)同型’反腐敗國家立法體系戰(zhàn)略問題研究”(16AFX002)的階段成果。

劉艷紅(1970-)，女，湖北武漢人，法學博士，東南大學反腐敗法治研究中心主任、東南大學法學院教授，博士生導師，研究方向：刑法學。

D915.3

A

1009-8003(2017)06-0005-11