花文靜

摘 要：當(dāng)前我國(guó)仍應(yīng)保留毒品犯罪的死刑，并嚴(yán)格控制和慎用死刑。毒品犯罪的“罪行極其嚴(yán)重”具體有兩類情形：一類是“毒品犯罪集團(tuán)首要分子、武裝掩護(hù)毒品犯罪、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國(guó)際販毒活動(dòng)”等嚴(yán)重情節(jié)；另一類是在實(shí)際掌握的死刑數(shù)量的前提下，主觀惡性極深的情形。在此基礎(chǔ)上，如若具有法定、酌定從寬情節(jié)的，方能認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行”。以此準(zhǔn)確把握毒品犯罪的死刑適用條件，合理評(píng)價(jià)毒品犯罪的罪行，實(shí)現(xiàn)毒品犯罪死刑的司法控制。

關(guān)鍵詞：毒品犯；死刑； 罪行極其嚴(yán)重

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）03 — 0140 — 03

現(xiàn)階段我國(guó)不能廢除毒品犯罪的死刑。為積極響應(yīng)國(guó)際社會(huì)廢除死刑的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，做到刑事司法寬嚴(yán)相濟(jì)，就必須堅(jiān)持“保留死刑，控制死刑并慎用死刑”的基本刑事政策，通過(guò)立法和司法途徑限制毒品犯罪死刑的適用。《刑法》第48條對(duì)死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)作了統(tǒng)一的規(guī)定，最高人民法院下發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）又對(duì)毒品犯罪死刑適用的條件和情形作了較為詳細(xì)的列舉，為毒品犯罪死刑適用提供了指引。然而要應(yīng)付復(fù)雜的毒品刑事司法活動(dòng)，這些標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)。毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”包括哪些要素？其死刑執(zhí)行方式該如何區(qū)分？這些問(wèn)題在理論界與實(shí)務(wù)界并未達(dá)成共識(shí)。不僅造成不同法官在不同的案件是否適用死刑上的觀點(diǎn)差異，還會(huì)由于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的缺失，導(dǎo)致在是否適用死刑的結(jié)論上大相徑庭，造成死刑的泛濫?！?〕因此，有效消除分歧、準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵尤為重要。

一、定基調(diào)：“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵

《刑法》第48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。由此，“罪行極其嚴(yán)重”是判處死刑（包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行）的必要條件，而死刑緩期執(zhí)行則還必須具備“不是必須執(zhí)行”這一條件。出于立法用語(yǔ)規(guī)范的考慮，該規(guī)定一改79年刑法之表述方式，將死刑適用條件由“罪大惡極”改為“罪行極其嚴(yán)重”。雖說(shuō)用語(yǔ)規(guī)范了，但其具體內(nèi)涵并不明確。按照文義解釋，“罪行極其嚴(yán)重”似乎僅指犯罪行為的客觀危害極大，并不包含行為人主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，這與通說(shuō)觀點(diǎn)不符。一時(shí)間，“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵引起了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注與討論。

（一）爭(zhēng)議

通說(shuō)認(rèn)為，雖“罪行極其嚴(yán)重”相較于“罪大惡極”從立法本意出發(fā)，“罪行極其嚴(yán)重”仍延續(xù)了“罪大惡極”之內(nèi)涵，是對(duì)犯罪分子主觀惡性、人身危險(xiǎn)性與客觀危害的綜合評(píng)價(jià)?！?〕但隨著司法實(shí)務(wù)中各種判決案件的出現(xiàn)，學(xué)者對(duì)通說(shuō)觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑：在肯定“罪行極其嚴(yán)重”是綜合評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，在認(rèn)定罪行過(guò)程中，可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)主觀危險(xiǎn)性抑或是客觀危害的二次認(rèn)定?！?〕為此，有學(xué)者對(duì)通說(shuō)觀點(diǎn)進(jìn)行了反思，提出了兩類區(qū)別于通說(shuō)的觀點(diǎn)。

一是客觀危害說(shuō)。客觀危害說(shuō)指出，“罪行極其嚴(yán)重”是指客觀上的危害特別嚴(yán)重，這是死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)。而“犯罪分子”則是對(duì)行為人的主觀惡性的考察，其決定死刑執(zhí)行方式，即死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行，所以將行為人犯罪的罪前、罪中以及罪后情況都排除在“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定范圍外?！?〕

二是人身危險(xiǎn)性排除說(shuō)。這一觀點(diǎn)指出，通說(shuō)項(xiàng)下的死刑適用認(rèn)定模式意味著，在死刑案件中辦案法官理論上要將案中所有情節(jié)先后考察三次，看是否分別滿足“罪行極其嚴(yán)重”、“不是必須立即執(zhí)行”與死緩限制減刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。這種不分重點(diǎn)、重復(fù)的綜合考慮使得各類情節(jié)因素相互混雜，對(duì)具體案件中如何適用死刑不可能起到指導(dǎo)的效果。出于概念內(nèi)涵準(zhǔn)確界定、教義學(xué)嚴(yán)格要求與刑法體系一致性的要求，“罪行極其嚴(yán)重”理當(dāng)包含犯罪行為的客觀側(cè)面與主觀側(cè)面，而不包括行為人的人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)。〔5〕（173）

（二）評(píng)析

對(duì)于上述三種不同的理論觀點(diǎn)，筆者贊同人身危險(xiǎn)性排除說(shuō)。通說(shuō)的死刑認(rèn)定模式具有合理性，不必然違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，但應(yīng)將人身危險(xiǎn)性排除在“罪行極其嚴(yán)重”的范圍外。

首先，主客觀相統(tǒng)一原則是刑事司法重要原則，對(duì)于罪行的認(rèn)定也是一樣。在這一原則的指導(dǎo)下，要求我們?cè)诎讣J(rèn)定時(shí)對(duì)行為危害與主觀危險(xiǎn)性進(jìn)行全面考核。如果僅從行為危害角度認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”，就進(jìn)入了死刑圈，那么對(duì)于沒有犯罪故意抑或是出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形，只能按照客觀危害說(shuō)所認(rèn)為的那樣，在死刑圈的范圍內(nèi)認(rèn)定為“不是必須立即執(zhí)行”，進(jìn)而判處死緩，不符合主客觀相統(tǒng)一原則。

其次，排除“罪行極其嚴(yán)重”對(duì)罪前、罪中及罪后情況的評(píng)價(jià)，不符合行為刑法的本質(zhì)。犯罪是不法且有責(zé)的行為，只要是刑法處罰的行為，必定是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一。以行為概念為核心來(lái)理解“罪行”，并不意味著“罪行”只能被限定于行為客觀方面的內(nèi)容。〔5〕（180）因此行為刑法意義上的行為，還應(yīng)當(dāng)包括行為的主觀側(cè)面。諸如“犯罪有無(wú)預(yù)謀、犯罪預(yù)謀的程度、被害人過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)和程度以及有無(wú)湮滅罪證”這些罪前、罪中及罪后情況，均在一定程度上反映了行為人行為時(shí)的主觀惡性。

最后，人身危險(xiǎn)性排除說(shuō)具有合理性。人身危險(xiǎn)性對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”并無(wú)決定作用。人身危險(xiǎn)性與主觀惡性及客觀危害無(wú)必然的聯(lián)系。人身危險(xiǎn)性即再犯可能性，可從被告人有無(wú)前科、平時(shí)表現(xiàn)及悔罪情況等方面綜合判斷。①其大多是犯罪行為開始之前與終了之后的情形，不會(huì)對(duì)罪行評(píng)價(jià)有實(shí)質(zhì)的影響。犯罪行為已經(jīng)既遂，犯罪結(jié)果當(dāng)然發(fā)生，行為時(shí)的主觀惡性已經(jīng)固定，罪行并不因?yàn)樽允住⒘⒐η楣?jié)而降低。因此，將人身危險(xiǎn)性排除在“罪行極其嚴(yán)重”范圍之外而作為“不是必須執(zhí)行”評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的做法，合理可行。

需要強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)務(wù)認(rèn)定中應(yīng)注意情節(jié)的多重屬性。屬于人身危險(xiǎn)性的情節(jié)，同時(shí)可能表示犯罪行為人的主觀惡性。如累犯，就不僅表明了行為人的可改造程度，同時(shí)也可能明示了行為人“知法犯法”的主觀惡性。在實(shí)務(wù)中切不可過(guò)于僵化，認(rèn)為人身危險(xiǎn)性的情節(jié)就當(dāng)然不屬于主觀惡性的情節(jié)，以此造成對(duì)案情的片面評(píng)價(jià)。

（三）證成

案例一：李惠元販賣毒品案?！?〕被告人李惠元販賣海洛因598克。一、二審法院均判處死刑， 最高人民法院復(fù)核時(shí)改判死緩。最高人民法院認(rèn)為：被告人販賣的海洛因中有302克經(jīng)鑒定含量不到4%，折合成純海洛因不足24克，與實(shí)際掌握的死刑標(biāo)準(zhǔn)有較大差距。盡管被告人是毒品再犯，也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

案例二：趙某某販賣毒品案?！?〕被告人趙某某2007年7月19日在上海市大連路附近販賣9.35克（5支）海洛因針劑時(shí)被查獲，公安人員又從其汽車內(nèi)查獲318克（163支）海洛因針劑和度冷丁1支，經(jīng)鑒定海洛因平均含量為0.064%。單純看毒品數(shù)量，本案達(dá)到了當(dāng)?shù)貙?shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但因毒品含量極低，趙某某最終被判處有期徒刑十五年。

被告人販賣的毒品數(shù)量都達(dá)到了當(dāng)?shù)貙?shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且毒品純度均極低，但二者刑罰差距較大。原因?yàn)楸桓嫒死罨菰獙儆诙酒吩俜?，表現(xiàn)了其主觀惡性之大，應(yīng)認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”；而趙某某則缺乏此類主觀惡性的情節(jié)。可見，實(shí)務(wù)中對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重”不僅注重客觀危害的評(píng)價(jià)，還強(qiáng)調(diào)主觀惡性的評(píng)價(jià)，人身危險(xiǎn)性排除說(shuō)具有合理性。

論述至此，應(yīng)對(duì)《刑法》第48條定下合理的基調(diào)：“罪行極其嚴(yán)重”是進(jìn)入死刑圈的標(biāo)準(zhǔn)，其不僅包括犯罪的客觀危害，還應(yīng)包括行為人的主觀惡性。依據(jù)人身危險(xiǎn)性來(lái)判斷“不是必須立即執(zhí)行”這類法定或酌定量刑情節(jié)，只是在“罪行極其嚴(yán)重”的范圍內(nèi)，客觀地界分了死立執(zhí)和死緩適用情形中罪行的嚴(yán)重等級(jí)。

二、找要素：毒品犯罪的“罪行極其嚴(yán)重”

在準(zhǔn)確界定“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵后，合理把握毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的具體要素，是劃定毒品犯罪社會(huì)危害性的決定性因素。《紀(jì)要》在第二部分“毒品犯罪的死刑使用問(wèn)題”中，明確指出：毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。量刑需要將毒品數(shù)量與犯罪的其他情節(jié)一起進(jìn)行綜合認(rèn)定。但值得注意的是，有學(xué)者提出“根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，只要數(shù)量大的，或者符合刑法第347條第2款其他規(guī)定的，都可以適用死刑”的觀點(diǎn)?！?〕筆者認(rèn)為這并不符合《紀(jì)要》精神。

首先，唯數(shù)量論并不科學(xué)。誠(chéng)然，毒品數(shù)量直白地反映了毒品流入社會(huì)的情況，是毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的重要要素，但將數(shù)量作為毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的唯一要素并不可取。與盜竊罪、侵占罪這類“數(shù)額多少能夠直接表現(xiàn)被害人遭受損失大小”的侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪不同，由于毒品純度的影響，毒品數(shù)量并不能全面準(zhǔn)確地反映法益侵害的程度，因而必須結(jié)合其他明示毒品犯罪行為人主觀惡性的情節(jié)，才能評(píng)價(jià)毒品犯罪的罪行嚴(yán)重情況。

其次，“數(shù)量加情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)符合《刑法》第347條的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第347條的規(guī)定，毒品犯罪沒有絕對(duì)確定的死刑。從規(guī)范角度分析毒品數(shù)量大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，量刑時(shí)都應(yīng)該按照15年有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的次序遞進(jìn)選擇?！?〕因此認(rèn)為只要毒品數(shù)量大，就可處死刑，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。反之，“數(shù)量加情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)則可以很好地區(qū)分毒品犯罪不同類型刑罰所適用的條件，避免死刑的濫用。

最后，“數(shù)量加情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)符合“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵。在毒品犯罪中，“達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量”明示了毒品犯罪所造成的社會(huì)危害之大，而諸如“多次販賣、走私、運(yùn)輸、制造毒品、向多人販毒、教唆未成年人走私毒品”等情節(jié)則明示了犯罪行為人的主觀惡性，將這兩類情節(jié)相結(jié)合的綜合評(píng)價(jià)，符合“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵要求，才能予以認(rèn)定。

三、要區(qū)分：毒品犯罪的死緩適用條件

《紀(jì)要》第（二）項(xiàng)第五段規(guī)定，毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有九類法定、酌定從寬情形之一的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行。那么，此規(guī)定是否屬于毒品犯罪死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)呢？死緩適用條件為何？筆者認(rèn)為，這一規(guī)定并不是毒品犯罪的死緩適用條件，“可以不判處死刑立即執(zhí)行”也非意味在不判處死刑立即執(zhí)行的情形下，只能判處被告人死刑緩期二年執(zhí)行。這主要是由于，死刑立即執(zhí)行與死刑緩二年執(zhí)行同為死刑的執(zhí)行方式，均應(yīng)符合“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，毒品犯罪的“罪行極其嚴(yán)重”要素主要表現(xiàn)為兩類情形：一類是具有“首要分子、武裝掩護(hù)、抗拒檢查、國(guó)際販毒”情節(jié)，此時(shí)無(wú)需實(shí)際掌握的死刑數(shù)量要求；另一類則是實(shí)際掌握的死刑數(shù)量下，主觀惡性極深的情形。只有達(dá)到這兩類情節(jié)要求的，才能考慮對(duì)毒品犯罪處以死刑。相應(yīng)的，毒品犯罪的死緩也應(yīng)當(dāng)符合這一標(biāo)準(zhǔn)。而《紀(jì)要》中“可以不判處死刑立即執(zhí)行”的前提條件只是“毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”，并不是對(duì)毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的完全概括。其實(shí)，實(shí)踐中的案例也對(duì)此有所說(shuō)明。例如前述的趙某某販賣毒品案，雖然趙某某販賣毒品數(shù)量達(dá)到了實(shí)際掌握的死刑數(shù)量，且毒品含量極低，符合《紀(jì)要》第二部分第五段的條件，但最終人民法院對(duì)其判處十五年有期徒刑，而沒有對(duì)其判處死緩。

可見，毒品犯罪的死緩適用條件應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為這樣兩個(gè)方面：一是要符合毒品犯罪兩類“罪行極其嚴(yán)重”，這是適用死緩的前提條件；二是要具有《紀(jì)要》第二部分第五段九類法定、酌定從寬情節(jié)。只有這兩個(gè)條件同時(shí)具備，方能認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行”，進(jìn)而判處死緩。如果只是符合《紀(jì)要》第二部分第五段的情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為人具體罪行的輕重，處以適當(dāng)?shù)男塘P，不應(yīng)一味地判處死緩。

總而言之，在面對(duì)日趨復(fù)雜的毒品犯罪，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵從刑法總則關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的界定，合理認(rèn)識(shí)毒品犯罪社會(huì)危害的決定因素，準(zhǔn)確界定毒品犯罪“罪行極其嚴(yán)重”的合理內(nèi)涵。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合人身危險(xiǎn)性等法定或酌定從寬、從重情節(jié)，決定對(duì)毒品犯罪判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期二年執(zhí)行。只有如此，才能在當(dāng)前繼續(xù)保留毒品犯罪死刑的社會(huì)背景下，準(zhǔn)確把握毒品犯罪的死刑適用條件，實(shí)現(xiàn)毒品犯罪死刑的司法控制。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕