李濤

第一屆破產(chǎn)法珞珈論壇暨《企業(yè)破產(chǎn)法》實施十周年紀念研討會綜述

李濤

黨的十八大尤其是黨的十八屆五中全會以來，中央要求更加注重運用市場機制、經(jīng)濟手段、法治辦法化解產(chǎn)能過剩，完善企業(yè)退出機制。為紀念 《企業(yè)破產(chǎn)法》實施十周年，回顧、總結十年來企業(yè)破產(chǎn)司法歷程和經(jīng)驗，2017年6月17日，武漢大學法學院和湖北省高級人民法院在武漢舉辦了第一屆破產(chǎn)法珞珈論壇暨 《企業(yè)破產(chǎn)法》實施十周年紀念研討會。來自湖北省內外破產(chǎn)司法實務界的一百多位專家學者們匯聚一堂，圍繞破產(chǎn)立法和司法實踐中的前沿問題、熱點問題展開了熱烈的交流探討。

一、《企業(yè)破產(chǎn)法》施行十周年經(jīng)驗總結與前沿理論

作為市場經(jīng)濟的主要立法之一，從1986年 《企業(yè)破產(chǎn)法 （試行）》到2006年新破產(chǎn)法頒布，破產(chǎn)法對我國市場經(jīng)濟體制的健全和改革發(fā)揮了不可替代的作用。湖北省恩施州中級人民法院民三庭王朝友庭長介紹了恩施州在法官員額制體制下破產(chǎn)審判的體制再造經(jīng)驗。以人口少、體量小的法院為視角，揭示了在破產(chǎn)案件審判過程中的體制現(xiàn)狀與困境。他提出，法院破產(chǎn)審判體制再造的路徑選擇主要有，一是建立破產(chǎn)案件集中管轄制度；二是推動政府建立企業(yè)破產(chǎn)基金；三是完善破產(chǎn)審判績效評價機制；四是創(chuàng)新制定管理人的操作規(guī)程。武漢大學法學院教授熊偉認為，在破產(chǎn)重整程序中，稅務機關是特殊主體，有特殊需求。 “債轉股”的情形如何處理、特別清償撤銷問題、重整期間的稅務由法院主持時如何處理、稅收違法行為能否處罰、滯納金如何處理以及重整計劃執(zhí)行過程中的稅收問題等都需要理論與實務進一步厘清。

華中科技大學法學院教授冉克平認為，讓與擔保作為一種非典型擔保，是所有權因現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要而呈現(xiàn)被靈活、彈性運用的狀態(tài)，是當事人意思自治的交易習慣的產(chǎn)物，具有存在的正當性和必要性。根據(jù)讓與擔保的擔保權構成理論，在破產(chǎn)程序中應賦予讓與擔保權人別除權而非取回權。讓與擔保人在擔保設定人破產(chǎn)時應當享有優(yōu)先受償權，并能就物上代位權行使代償別除權。湖北山河律師事務所金琳律師則提出，破產(chǎn)中的稅收債權是以破產(chǎn)財產(chǎn)獲得清償?shù)亩惙ㄉ系闹Ц墩埱髾?。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債權應當依法申報；管理人亦應根據(jù)具體情形進行審核確認。稅收債權清償時，應當注意稅收優(yōu)先權的效力層級，應堅持稅收債權劣后于擔保物權受償?shù)脑瓌t；破產(chǎn)申請日之后發(fā)生的稅收債權應當優(yōu)先清償。此外，在破產(chǎn)重整程序中對稅收債權的調整，還應注意協(xié)調 《稅收征收管理法》與 《企業(yè)破產(chǎn)法》適用上的關系。

二、執(zhí)行轉破產(chǎn)問題

執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查制度是一項植根于本土司法實踐的極具特色的法律制度，其產(chǎn)生有著現(xiàn)實的、理論的和制度上的深厚基礎。湖北省高級人民法院民二庭審判員夏勇認為， 《最高人民法院執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》頒布后， “執(zhí)轉破”在實踐中存在相關利益主體動力不足、破產(chǎn)審判司法資源配置不足、“執(zhí)轉破”自身制度供給不足等三大問題。因此，為了促進 “執(zhí)轉破”制度的高效有序運轉，應當從加強破產(chǎn)的審判專業(yè)化建設、強化法院職權作用、強化債務人股東或董事破產(chǎn)清算義務及責任、建立完善的破產(chǎn)費用保障機制、建立破產(chǎn)建議程序五個方面對 “執(zhí)轉破”進行完善和發(fā)展。江蘇省江陰市人民法院民二庭審判員王杰兵提出， “執(zhí)轉破”的制度價值在于有序地實現(xiàn)對全體債權人的公平清償；制止參與分配制度中債權人的搭便車行為，解決破產(chǎn)立案難問題；清理僵尸企業(yè)，回應供給側結構性改革的需要。但是該制度在施行過程中面臨著審判人員辦案經(jīng)驗不足、行政支持弱化、管理人隊伍未能充分發(fā)育、維穩(wěn)的需要令審判人員處理案件更加謹慎、破產(chǎn)費用增加可能進一步激發(fā)矛盾等障礙。為了有效應對執(zhí)行轉破產(chǎn)的施行障礙，法院應慎重選擇合議庭，積極探索簡易破產(chǎn)程序，推動設立執(zhí)行轉破產(chǎn)案件相關基金，并將管理人選任的方式特殊化。北京市金杜律師事務所辛志奇律師則認為，通過 《民事訴訟法司法解釋》、《執(zhí)轉破指導意見》等系列規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)則建立起較為完善的執(zhí)行移送破產(chǎn)制度，并與 《企業(yè)破產(chǎn)法》相配套，共同厘清了執(zhí)行制度、參與分配制度與破產(chǎn)制度的關系，構建起針對不同債務人的差異化債權實現(xiàn)方式，有望實現(xiàn)多種方式并舉的債券實現(xiàn)方式的格局，但執(zhí)轉破制度能否按照預期運行，是否會出現(xiàn)執(zhí)行法院濫用、破產(chǎn)難、管理人辦理此類案件積極性不高的局面，值得我們關注。此外，盡管改革不夠徹底，但未來執(zhí)行法院依照職權啟動執(zhí)轉破程序，擴大 《企業(yè)破產(chǎn)法》適應范圍，徹底廢除參與分配制度也是大勢所趨。

三、破產(chǎn)重整制度

破產(chǎn)法除了規(guī)定破產(chǎn)清算制度，對 “僵尸企業(yè)”、“失敗企業(yè)”依法予以破產(chǎn)，促使其有序退出市場外，還規(guī)定了破產(chǎn)重整制度及破產(chǎn)和解制度，這三項制度也被稱為現(xiàn)代企業(yè)破產(chǎn)制度的三大基石。①武漢市中級人民法院楊俊廣法官認為，以武漢市來看，目前僵尸企業(yè)眾多，大量登記在冊的企業(yè)實際并不存在，這導致執(zhí)行難的問題，大多只能采用公告送達的方式。同時，國家提出清理僵尸企業(yè)、推進供給側結構性改革，法院應積極響應、有所作為。湖北山河律師事務所張亞瓊律師以 “家美天晟重整案”為例，分析了困境房企的重整路徑。近年來，我國城市房價持續(xù)上漲，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)數(shù)量激增，但實力良莠不齊。受國家宏觀調控政策，或管理不當及違法融資等其他原因影響，部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因資金斷裂而陷入困境，導致其開發(fā)的項目成為 “爛尾樓”。如何妥善處置這些危困企業(yè)，對其進行破產(chǎn)重整，使其走向新生，需要極強的實務技巧及切實有效的解決方案。張亞瓊律師認為，企業(yè)破產(chǎn)重整本身就屬于復雜的司法系統(tǒng)工程，而房地產(chǎn)企業(yè)重整更是涵括了破產(chǎn)、公司、合同、物權、財稅等多重法律關系，其中 “爛尾樓”工程的復工續(xù)建問題、“以房抵債”的債權審查問題、破產(chǎn)重整與自行和解的程序協(xié)調問題、重整投資人招募方式問題、特大型債權人會議的組織召開問題、重整計劃草案的強制批準問題等需給予及時妥善處理。作為湖北省首例困境房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整案， “家美天晟重整案”具有很強的代表性和典型性，該案給我們的啟示是：首先，應建立黨委領導下的政府和法院統(tǒng)一協(xié)調工作機制，以協(xié)調企業(yè)破產(chǎn)相關工作。其次，管理人應堅持從大局出發(fā)，嚴格把握法律程序，依法履職。再次，管理人應在法院的指導下，不拘泥于有限的法律條文，積極探求立法旨意，助力企業(yè) “破繭重生”。

武漢大學法學院博士研究生吳亦偉以 《企業(yè)破產(chǎn)法》第 2條第3款為分析中心，對破產(chǎn)重整的原因進行了重新思考。他認為，破產(chǎn)重整制度的價值目標與庭外重整一致、破產(chǎn)清算相反，只要企業(yè)出現(xiàn)可能導致破產(chǎn)危機的困境，破產(chǎn)重整就可以被作為一種商業(yè)手段而利用。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第 2條第 2款 “明顯喪失清償能力可能”的規(guī)定也蘊含這一思想，但由于其判斷標準過于主觀，法院的自由裁量權無限擴大，產(chǎn)生權利尋租空間的同時，也令企業(yè)重整的前景充滿了不確定性。對于毫無拯救價值的僵尸企業(yè)，可以運用破產(chǎn)清算程序實現(xiàn)對債權人的有序清償；對于產(chǎn)能過剩卻有重整希望的困境企業(yè)，可以運用破產(chǎn)重整程序幫助其資源重組得以重生。因此，當債務人申請破產(chǎn)重整時，只要重整不違背誠實信用原則，法院就應該受理而無需審查其是否陷入財務危機。但對于債權人來說，破產(chǎn)重整是為了使自己的債權得到更好的清償，其與破產(chǎn)清算的價值目標一致、方向相反，當債權人申請破產(chǎn)重組時，企業(yè)必須滿足支付不能或資不抵債的財務困境。

四、破產(chǎn)管理人制度

破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)案件中，在法院的指導和監(jiān)督下全面接管債務人財產(chǎn)并負責對其進行保管、清理、估價、處置和分配的專門機構。我國 《企業(yè)破產(chǎn)法》在第三章專門對管理人的資格、職責和責任等作出了規(guī)定，最高人民法院也制定了 《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》和 《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，可見破產(chǎn)管理人制度具有比較重要的立法地位。湖北省黃岡市中級人民法院胡美琴法官認為，我國當前破產(chǎn)實踐中管理人制度的問題主要是管理人選任制度的不足和管理人監(jiān)督制度的不足。前者的不足又主要包括管理人資格的不足和選任方式的不足；后者的不足主要包括監(jiān)督主體的不足和監(jiān)督方式的不足。為了實現(xiàn)法院公平、公正地指定出最適合破產(chǎn)案件管理人的目的，完善現(xiàn)有管理人制度的主要路徑有：其一，完善管理人的選任制度。包括完善管理人選任資格和選任方式。選任資格的完善需要做好清算組成員的改良和管理人名冊的完善。法院應對破產(chǎn)案件受理前已成立的清算組成員適格性進行審查，僅有政府官員而無專業(yè)人員的，指導其進行調整。在破產(chǎn)實踐中，并非所有入冊的社會中介機構和個人都能勝任破產(chǎn)管理機構，應嚴格管理人的準入標準和確保管理人名冊的更新。選任方式的完善需要根據(jù)破產(chǎn)案件的實際情況，靈活適用指定管理人方式。其二，完善管理人監(jiān)督制度。一是要完善管理人監(jiān)督的主體。可由債權人會議選舉產(chǎn)生一名或者多名常設的監(jiān)督人，參與管理人履行職務中。鑒于破產(chǎn)實踐中法院缺乏人力物力的實際情況，法院可以在指定管理人后，采取清單式方式列明對管理人的主要職責。二是要完善管理人法律責任。針對現(xiàn)有法律及司法解釋對管理人的工作程序規(guī)定不完備，缺乏對管理人行使職權的義務規(guī)定的現(xiàn)狀，可以制定相關規(guī)定，采取列舉式的方式列舉管理人的主要職責，并在最后設置兜底條款。

湖北省黃石市中級人民法院李彥瑾法官認為，我國破產(chǎn)重整管理人制度存在的問題主要有：一是盡管 《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》規(guī)定了隨機指定、競爭指定和推薦指定三種指定管理人方式，但是在實際操作中，各地區(qū)法院都采取了候選搖號的方式進行選任，推薦和競爭方式限定的范圍過窄，實踐中很少使用。二是 《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了當管理人發(fā)現(xiàn)債務人有欺詐、惡意減少債務人財產(chǎn)或其他顯著不利債權人的行為時，管理人可以申請人民法院裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，但如果企業(yè)仍有希望重整，當由于債務人的不當行為導致宣告企業(yè)破產(chǎn)，就有違破產(chǎn)重整的初衷。三是盡管 《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了管理人對債務人可以行使監(jiān)督權，但是對于如何行使和實現(xiàn)監(jiān)督權利并沒有作出詳細規(guī)定，不利于管理人監(jiān)督權的行使。四是在管理人作為重整程序的執(zhí)行人時，管理人掌握著重整經(jīng)營控制權，處于權力執(zhí)行機關的地位，但是法律并沒有規(guī)定專門的監(jiān)督人角色對此時的管理人的重整行為進行監(jiān)督。因此，完善破產(chǎn)重整管理人制度的方向應該是：其一，完善破產(chǎn)重整管理人選任制度。綜合考慮各方的利益平衡，我國現(xiàn)階段采用債權人會議選任與其他機關即法院選任相結合的方式更適合我國國情。其二，建立債權人對破產(chǎn)重整管理人的異議權。鑒于作為監(jiān)督機構的法院的精力有限和企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗不足，只能消極被動等待破產(chǎn)管理人的匯報，有必要增加債務人申請變更破產(chǎn)重整管理人的異議權，對破產(chǎn)重整管理人進行有效監(jiān)督。其三，賦予管理人在債務人自營模式下替代債務人的權利。在債務人自營模式下其管理出現(xiàn)不當時，對于有拯救希望的企業(yè)，應規(guī)定可以由管理人繼續(xù)進行重整。其四，完善破產(chǎn)重整管理人的監(jiān)督職責。需要從監(jiān)督對象的范圍、監(jiān)督的具體措施、監(jiān)督的后果等方面著手。其五，建立多元化的監(jiān)督破產(chǎn)重整管理人機制。

五、個人破產(chǎn)、關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)及相關問題

傳統(tǒng)破產(chǎn)法上的破產(chǎn)主要是在清算意義上使用的，立法著眼于窮盡債務人的一切償債手段最大限度地滿足債權人的償債要求。②而在現(xiàn)代破產(chǎn)法中，預防和挽救的觀念備受推崇，普遍建立了破產(chǎn)預防制度和挽救制度，個人破產(chǎn)重整制度即為一種專門的預防性的債務調整制度。華中師范大學法學院教授文杰認為，個人破產(chǎn)重整制度的價值在于，一方面有利于對個人債務人進行挽救，為當事人提供了更加積極主動的自己決定權，可以鼓勵面臨破產(chǎn)的個人及時處理本身的債務困境；另一方面彌補了個人破產(chǎn)清算與和解制度的不足，有助于通過清算程序而全部解決債務人與債權人之間的債務清償關系。從立法技術上看，《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)將該法的適用范圍限定為企業(yè)法人，自然人和非法人企業(yè)的破產(chǎn)重整并無相應的法律規(guī)范調整；從立法內容上看，與自然人和非法人企業(yè)破產(chǎn)程序相比，企業(yè)法人的破產(chǎn)重整程序比較復雜，且二者存在很大區(qū)別。因此，文杰教授提出，我國的個人破產(chǎn)重整應該包括自然人和非法人企業(yè)的破產(chǎn)重整。具體的個人破產(chǎn)重整制度應包括以下內容：一是個人破產(chǎn)重整的申請。可以借鑒美國、日本、我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對自然人和非法人企業(yè)申請破產(chǎn)重整的條件加以明確規(guī)定。二是個人破產(chǎn)重整計劃的內容。主要包括債務人償還債務的方法和債務人償還債務的期間。三是個人破產(chǎn)重整計劃的通過與認可。個人破產(chǎn)重整計劃的通過應當采取雙重過半數(shù)的標準為妥當，個人破產(chǎn)重整計劃通過后，由法院予以認可。四是個人破產(chǎn)重整計劃的執(zhí)行。個人破產(chǎn)重整計劃經(jīng)法院裁定認可確定后，債務人應當執(zhí)行重整計劃，否則債權人可以向法院申請強制執(zhí)行。

在構建個人破產(chǎn)制度方面，湖北晨豐律師事務所曹世春律師指出，個人破產(chǎn)是市場經(jīng)濟不可回避的后果之一。市場競爭有成功就有失敗，成功者獲得財富和尊敬，失敗者卻無法通過破產(chǎn)制度獲得新生，導致負債累累，終生遭受債權人的追索，處境艱難。這與黨中央提出的大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的時代主旋律不符，也與現(xiàn)代各國通過破產(chǎn)寬恕債務人的法制文明格格不入，更不利于創(chuàng)建文明、法制、公平、和諧的現(xiàn)代社會。因此，改革破產(chǎn)法，增設個人破產(chǎn)制度，在依法保障債權人利益的前提下，培育債務主體責任意識和信用理念，有條件寬恕債務人，鼓勵創(chuàng)新、試錯，建立與國際社會接軌的個人破產(chǎn)制度就顯得尤其緊迫和重要。在關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)方面，武漢大學經(jīng)濟與管理學院博士后吳鳳認為，我國法律尚未對關聯(lián)企業(yè)及關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)作出明文規(guī)定，但司法實踐已經(jīng)存在諸多判例。從這些判例中可以發(fā)現(xiàn)關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)存在的主要問題有：一是管轄問題；二是受理難問題；三是判斷失聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)難，沒有統(tǒng)一標準；四是從屬債權人里保護問題；五是相互投資行為問題；六是缺乏個人破產(chǎn)制度；七是沒有建立統(tǒng)一的公開招募管理人制度。因此，在今后構建關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)制度時，應注意以下問題，首先要確立實質合并原則，在修改公司法和破產(chǎn)法時，應在公司法增加關聯(lián)企業(yè)一章，并在破產(chǎn)法中增加關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定，其中明確實質合并原則。其次要建立個人破產(chǎn)制度，完善破產(chǎn)法律體系。再次是建立統(tǒng)一公開招募管理人平臺制度。

注釋：

① 靳昊： 《企業(yè)破產(chǎn)法實施十周年：先 “破”后立，浴火重生》， 《光明日報》2017年6月15日。

② 韓長印主編： 《破產(chǎn)法學》，中國政法大學出版社2007年版，第1頁。

（責任編輯 劉龍伏）

李濤，湖北省社會科學院助理研究員，湖北武漢，430077。