呂 繩

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

手機預(yù)裝軟件問題的刑法應(yīng)對

呂 繩

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

手機預(yù)裝軟件是一種常見于智能手機客戶端的軟件類型，其存在本身就已經(jīng)侵犯了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，而其特有的屬性，又為手機病毒、木馬程序的傳播提供了新的途徑。一些手機預(yù)裝軟件可能劫持用戶流量、竊取用戶個人信息甚至破壞手機系統(tǒng)，并成為其他犯罪的工具，這些風(fēng)險值得從刑法的角度進行研究和分析。

手機預(yù)裝軟件；法益風(fēng)險；網(wǎng)絡(luò)犯罪；刑法應(yīng)對

手機科技的發(fā)展將計算機終端延伸到了社會中每一個個體，極大地拓展了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用范圍，但這也為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了新的空間和手段，傳統(tǒng)的計算機病毒如今也威脅著手機客戶端的安全。近幾年，手機預(yù)裝軟件的泛濫困擾著很多手機用戶，甚至給手機銷售市場帶來了陰霾。從2013年起，就有媒體和學(xué)者對手機預(yù)裝軟件問題進行曝光和分析，但多是基于民法和消費者權(quán)益保護法，由于手機安全已經(jīng)關(guān)系到廣大手機用戶最切身的利益，有必要從刑法角度對手機預(yù)裝軟件問題加以探討。

一、手機預(yù)裝軟件的類型

“手機預(yù)裝軟件”是指手機出廠自帶，或第三方通過刷機渠道預(yù)裝到手機當(dāng)中，且消費者購買該手機后難以自行刪除的應(yīng)用軟件。按照該種軟件被安裝的方式的不同，筆者將手機預(yù)裝軟件分為兩種類型，分別是“出廠自帶預(yù)裝軟件”和“第三方刷機預(yù)裝軟件”。

出廠自帶預(yù)裝軟件廣泛存在于各種品牌的手機之中，由于用戶難以卸載此類軟件，因此它們會強行占用手機的儲存空間，降低手機用戶的用戶體驗，侵犯了手機消費者的選擇權(quán)。工信部2013年11月1日發(fā)布的《關(guān)于加強移動智能終端進網(wǎng)管理的通知》第4條規(guī)定：“生產(chǎn)企業(yè)不得在移動智能終端中預(yù)置具有以下性質(zhì)的應(yīng)用軟件：(1)未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自收集、修改用戶個人信息的；(2)未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自調(diào)用終端通信功能，造成流量消耗、費用損失、信息泄露等不良后果的。”根據(jù)這一規(guī)定，手機生產(chǎn)廠商準(zhǔn)備封裝何種軟件，必須在工信部備案登記，這在某種程度上提高了手機預(yù)裝的門檻。但這一規(guī)定僅屬于行業(yè)監(jiān)管政策，缺乏配套的監(jiān)督實施方案和具體的懲罰措施，導(dǎo)致執(zhí)行力和操作性不強；另外，這一通知僅制約了手機生產(chǎn)商對于手機預(yù)裝軟件的裝載，第三方刷機渠道的預(yù)裝軟件裝載則絲毫不受影響，手機銷售環(huán)節(jié)成了監(jiān)管的真空[1]。

第三方刷機預(yù)裝軟件是手機廠商之外的第三方為軟件開發(fā)者預(yù)裝入手機的軟件。由于利潤豐厚且難以監(jiān)管，如今第三方刷機預(yù)裝軟件已支配了手機預(yù)裝軟件市場，且圍繞其形成了復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)鏈，其產(chǎn)業(yè)鏈中至少涉及三方主體，分別是手機軟件開發(fā)商、刷機公司和手機渠道商。刷機公司是產(chǎn)業(yè)鏈的核心，由于不像手機生產(chǎn)商需要顧及法律后果和品牌形象，因此其預(yù)裝的軟件來路難以控制，這些軟件除了大量擠占手機存儲空間外，還可能存在安全漏洞，甚至本身就是流氓軟件、病毒程序。筆者將這種以預(yù)裝軟件形態(tài)被安裝進手機中的流氓軟件和病毒程序稱為“惡意預(yù)裝軟件”。手機預(yù)裝軟件問題主要在于第三方刷機預(yù)裝軟件的泛濫，本文將主要圍繞此問題展開分析。

二、手機預(yù)裝軟件的法益風(fēng)險及刑法應(yīng)對

刑法的目的在于保護法益，一種現(xiàn)象會因其對法益造成破壞或產(chǎn)生危險而引起刑法的關(guān)注。但是，刑法具有謙抑性，是保護法益的最后手段，因此在論證某種現(xiàn)象是否需要刑法的應(yīng)對時，必須謹(jǐn)慎確定此現(xiàn)象真正引起的法益風(fēng)險是什么。就第三方刷機預(yù)裝軟件而言，其風(fēng)險主要表現(xiàn)在手機預(yù)裝軟件可以成為流氓軟件和病毒程序的傳播媒介，會擅自調(diào)用終端通信功能，造成信息泄露、信息系統(tǒng)破壞等后果，對用戶的個人信息和手機系統(tǒng)安全造成威脅，它們也可能為傳統(tǒng)犯罪提供新的工具和途徑。因此，第三方刷機預(yù)裝軟件需要引起刑法關(guān)注的部分是作為流氓軟件和病毒程序傳播媒介的惡意預(yù)裝軟件。

(一)法益風(fēng)險分析

1.大部分第三方刷機預(yù)裝軟件的程序中都會留有“后門”，其目的是監(jiān)測用戶是否激活軟件以及獲取使用頻率等信息

程序后門隨時可以將用戶的隱私信息，如通信軟件密碼、手機通訊錄、照片等，傳送給軟件開發(fā)商和刷機公司的后臺。另外，智能手機普遍帶有定位功能，因此用戶的行蹤也會被后臺收集加以利用。因此，第三方刷機預(yù)裝軟件對手機用戶的個人信息安全造成了不可忽視的風(fēng)險。

2.第三方刷機預(yù)裝軟件會干擾手機設(shè)備的正常使用

很多軟件開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運營商為了提高其軟件或網(wǎng)站的使用流量和訪問量，會利用惡意軟件修改瀏覽器、鎖定主頁，強制用戶訪問某些網(wǎng)站或網(wǎng)頁，從而造成用戶流量被迫流向特定網(wǎng)站或網(wǎng)頁,這種行為被稱為流量劫持[2]。惡意預(yù)裝軟件也可以進行流量劫持，植入手機中的惡意預(yù)裝軟件被激活后，會按照程序設(shè)定或后臺指令強制修改手機系統(tǒng)和設(shè)置，自行變更甚至損壞手機系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)，對手機信息系統(tǒng)造成破壞。由于智能手機在功能、運行機理上已和常規(guī)的個人計算機趨同，且在三網(wǎng)融合的背景下，智能手機已經(jīng)與常規(guī)的電腦使用相同的網(wǎng)絡(luò)和計算機信息系統(tǒng)，因此，對手機系統(tǒng)的干擾破壞亦是對計算機信息系統(tǒng)的破壞。

3.第三方刷機預(yù)裝軟件可能成為其他違法犯罪活動的工具

從屬性上看，惡意預(yù)裝軟件本身就是流氓軟件或病毒程序的一種類型，其與傳統(tǒng)流氓軟件、病毒程序的區(qū)別，僅在于傳播方式的不同，后兩者的傳統(tǒng)傳播方式是依靠計算機之間相互連接的網(wǎng)絡(luò)進行交叉感染，而惡意預(yù)裝軟件則通過人工裝載的方式進行傳播，很明顯，直接將流氓軟件和病毒程序預(yù)裝入還沒有被用戶激活的手機中，其傳播范圍和效率要遠(yuǎn)高于流氓軟件和病毒程序的網(wǎng)絡(luò)傳播。考慮到我國已經(jīng)發(fā)生多起利用木馬程序進行盜竊、詐騙等犯罪活動的案件，我們不能排除利用惡意預(yù)裝軟件進行類似犯罪活動的可能性。

(二)現(xiàn)有刑法條文的應(yīng)對

1.如何應(yīng)對利用惡意預(yù)裝軟件后門竊取用戶個人信息的行為

惡意預(yù)裝軟件竊取用戶個人信息的方式與傳統(tǒng)的流氓軟件或病毒程序無異，一般是在未獲得用戶授權(quán)的情況下訪問并竊取用戶手機通信錄內(nèi)的信息、相冊里存儲的照片，記錄用戶的位置信息，甚至竊取用戶支付軟件的密碼。筆者認(rèn)為，根據(jù)利用惡意預(yù)裝軟件所竊取或非法獲取的信息種類的不同，侵犯手機用戶個人信息的行為可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

根據(jù)我國《刑法》第253條第3款的規(guī)定，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。隨著傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，利用木馬、病毒程序等手段竊取公民個人信息的活動日益猖獗，犯罪人往往利用盜號木馬、后門病毒、假冒網(wǎng)站等竊取大量計算機用戶個人信息牟取暴利[3]。因此，對于利用惡意預(yù)裝軟件竊取手機用戶個人信息的行為可以適用侵犯公民個人信息罪，但需要注意犯罪對象“公民個人信息”的范圍。根據(jù)2013年4月23日發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》第2條的解釋，公民個人信息包括公民的姓名、年齡、有效身份證號碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號碼等能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料?？梢姡捎谑芊缸飳ο蟮南拗?，并不是所有利用惡意預(yù)裝軟件竊取手機用戶個人信息的行為都可以被認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪。

當(dāng)非法獲取的手機用戶信息不屬于公民個人信息時，其行為也可能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。根據(jù)我國《刑法》第285條第2款之規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。2011年8月1日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《計算機案件解釋》)第1條對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”作出了解釋，包括：(1)支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息；(2)除(1)項之外的身份認(rèn)證信息。另外，此解釋第11條將“身份認(rèn)證信息”解釋為用于確認(rèn)用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。可見，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象被限定為“身份認(rèn)證信息”，具體來說，這類身份認(rèn)證信息主要包括支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息，以及與這些身份認(rèn)證信息類似的用于確認(rèn)用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)。

由于犯罪受對象的限制，侵犯公民個人信息罪的適用范圍比較狹窄，公民個人信息必須是“能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料”，因此公民個人信息需具有兩種特性之一：身份識別性或隱私性。對于身份識別性的理解，《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》對公民個人信息的列舉可以提供一些幫助，因此利用惡意預(yù)裝軟件竊取在手機系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)挠行ёC件號碼、電話號碼、家庭住址等信息的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪是沒有太多疑問的。問題在于第二種特性，即隱私性上。一方面刑法并沒有對“隱私”的內(nèi)涵作出解釋，另外，不同個體對于隱私的理解也不同，因此當(dāng)惡意預(yù)裝軟件竊取的用戶信息并不屬于身份識別性信息時，對這種行為的定性就會變得棘手。對于隱私權(quán)的內(nèi)容已有學(xué)理論述，有學(xué)者認(rèn)為隱私是指個人沒有公開的信息、資料等,是公民不愿公開或讓他人知道的個人的秘密[4]。另外，隱私權(quán)還可能表現(xiàn)為個人獨處不受干擾、隱私不受侵害的權(quán)利[5]133。但現(xiàn)有的司法解釋和學(xué)理解釋都有不夠周延之虞，譬如利用惡意軟件獲取手機用戶行蹤的行為能否被解釋為侵犯公民個人隱私信息是存在疑問的。智能手機普遍擁有GPS功能，一些應(yīng)用軟件在運行時，手機用戶的位置信息不可避免地被使用和分享，他人并不需要適用黑客技術(shù)就可以獲得用戶的位置信息。因此,即便一部分惡意預(yù)裝軟件在未獲得用戶授權(quán)的情況下獲取了用戶的位置信息，這種行為也難以被認(rèn)定為“竊取”。

另外，《計算機案件解釋》將《刑法》第285條第2款的犯罪對象限定為主要包括支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的“身份認(rèn)證信息”以及與這些身份認(rèn)證信息類似的用于確認(rèn)用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，如賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。可見,《刑法》第285條第2款所保護的數(shù)據(jù)主要是計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部的、側(cè)重于信息系統(tǒng)自身功能維護的、以訪問控制和身份驗證為主要考慮的數(shù)據(jù)，其出發(fā)點是對信息系統(tǒng)功能的整體保護，沒有關(guān)注具體的信息數(shù)據(jù)自身內(nèi)容上的價值與保護的必要性[6]。有學(xué)者認(rèn)為，計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，是指在計算機信息系統(tǒng)中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合[7]814，如果依此解釋，可受到刑法保護的數(shù)據(jù)類型會更加全面。但是，一方面此解釋與現(xiàn)行司法解釋相沖突，另外，過于寬泛也可能會導(dǎo)致類推。筆者認(rèn)為，為了順應(yīng)計算機科學(xué)的發(fā)展以及滿足大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)安全的需要，在立法和司法解釋上對計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的外延進行擴張是有必要的。

2.如何應(yīng)對惡意預(yù)裝軟件對手機信息系統(tǒng)的干擾活動

惡意預(yù)裝軟件在劫持流量的過程中，會侵入手機信息系統(tǒng)，強行更改系統(tǒng)設(shè)置，很有可能破壞手機系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)。對于利用惡意軟件劫持網(wǎng)絡(luò)流量行為的認(rèn)定，我國已經(jīng)有相關(guān)判例①的支持，筆者認(rèn)為可以根據(jù)刑法和相關(guān)判例探究如何認(rèn)定利用惡意預(yù)裝軟件干擾手機信息系統(tǒng)的行為。

根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為模式包括三種：(1)對計算機信息系統(tǒng)的功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行；(2)對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作；(3)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行。在上述判例案件中，行為人使用惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設(shè)置，從而導(dǎo)致用戶上網(wǎng)時被引導(dǎo)到其指定的網(wǎng)站，無法正常上網(wǎng)，在這一過程中需要刪改和干擾計算機DNS設(shè)置中的數(shù)據(jù)，因此這種行為是符合《刑法》第286條第2款規(guī)定的行為模式的。如果行為人通過惡意預(yù)裝軟件干擾手機系統(tǒng)的正常運行，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，亦可以認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，需要注意的是，這種行為也可能構(gòu)成《刑法》第255條所規(guī)定的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，進而產(chǎn)生競合的問題。

司法解釋并沒有明確定義“非法控制”，但是《計算機案件解釋》第2條第2款將“具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的”程序和工具解釋為“專門用于非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，由此可以得出，“非法控制”的含義是避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制，申言之，“非法控制計算機信息系統(tǒng)”是指非法侵入計算機信息系統(tǒng)后通過控制計算機信息系統(tǒng)實施特定操作的行為[2]。惡意預(yù)裝軟件在修改DNS設(shè)置時，會繞過手機的安防系統(tǒng)，取得更改手機數(shù)據(jù)的權(quán)限，這一活動可以被認(rèn)定為“非法控制計算機信息系統(tǒng)”，同時其也會破壞計算機信息系統(tǒng)，這就產(chǎn)生了競合的問題。從法定刑來看，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑高于非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，如果利用惡意預(yù)裝軟件非法控制手機系統(tǒng)的行為同時破壞了手機系統(tǒng)，則應(yīng)當(dāng)從一重罪認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

3.如何應(yīng)對惡意預(yù)裝軟件成為其他犯罪活動的工具

由于惡意預(yù)裝軟件可以用來竊取計算機信息數(shù)據(jù)、破壞計算機信息系統(tǒng)，因此它很可能成為其他犯罪的工具。利用惡意預(yù)裝軟件進行犯罪活動可以分為兩種情況，一種是行為人直接利用惡意預(yù)裝軟件進行犯罪活動，另一種是行為人向他人提供、為他人安裝惡意預(yù)裝軟件，幫助他人實施犯罪活動，筆者認(rèn)為這兩種情況可以被《刑法》第287條第1款和287條之二涵攝?！缎谭ā返?87條第1款規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，《刑法》第287條之二規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。就第287條第1款而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一則注意規(guī)定，即便沒有這一規(guī)定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污等活動，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成相應(yīng)的犯罪,但它也沒有將利用計算機實施犯罪活動的行為人限制為正犯，因此，無論是行為人直接利用惡意預(yù)裝軟件進行犯罪活動，還是行為人幫助他人實施犯罪活動，均可被《刑法》第287條第1款涵攝，需要注意的是，后一種情況還可能被《刑法》第287條之二涵攝。

《刑法》第287條之二第3款規(guī)定，幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！皫椭藢嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪活動，同時構(gòu)成其他犯罪”指的一行為同時構(gòu)成數(shù)罪情況，按照想象競合原理依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這種情況可以分為三種情形：(1)同時構(gòu)成的其他犯罪法定刑重于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑，比如A幫助B安裝惡意預(yù)裝軟件，B利用惡意預(yù)裝軟件進行詐騙，詐騙數(shù)額達(dá)到200萬元人民幣，由于詐騙數(shù)額特別巨大，因此應(yīng)處B十年以上有期徒刑或無期徒刑，A同時構(gòu)成數(shù)額特別巨大的詐騙罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。(2)同時構(gòu)成的其他犯罪法定刑輕于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，比如A幫助B安裝惡意預(yù)裝軟件，B利用惡意預(yù)裝軟件向手機用戶投放虛假廣告，情節(jié)嚴(yán)重因而構(gòu)成虛假廣告罪，應(yīng)處B兩年以下有期徒刑或拘役，A同時構(gòu)成虛假廣告罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。(3)同時構(gòu)成的其他犯罪法定刑輕于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑，比如A幫助B安裝惡意預(yù)裝軟件，B利用惡意預(yù)裝軟件進行詐騙犯罪,詐騙數(shù)額為2萬元人民幣，僅構(gòu)成數(shù)額較大的詐騙罪，因此應(yīng)處B三年以下有期徒刑、拘役或者管制，A同時構(gòu)成數(shù)額較大的詐騙罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。在情形(1)中，依據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成詐騙罪的A從輕、減輕或免除處罰，從刑度上看，無論是從輕還是減輕處罰，都應(yīng)當(dāng)依照(數(shù)額特別巨大的)詐騙罪對A定罪處罰，另外由于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪法定刑的限制，顯然不能對其免除處罰。在情形(2)和情形(3)中，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑都是較高的罪名，似乎在這兩種情形中應(yīng)當(dāng)依照幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對A定罪處罰，但是，考慮到共犯從屬性原則，這種結(jié)論是違反罪刑相適應(yīng)原則的。因此，應(yīng)當(dāng)對第287條之二第3款作限制解釋，將第3款中“同時構(gòu)成其他犯罪”限定為法定刑高于本條第1款的犯罪[8]1055。綜上，筆者認(rèn)為，如果行為人直接利用惡意預(yù)裝軟件實施其他犯罪活動，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第287條第1款之規(guī)定，認(rèn)定行為人構(gòu)成所實施的相應(yīng)罪名；如果行為人向他人提供、為他人安裝惡意預(yù)裝軟件及幫助他人實施犯罪活動同時構(gòu)成了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及所幫助的犯罪，在所幫助的犯罪法定刑高于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的情況下，也應(yīng)依照《刑法》第287條第1款之規(guī)定，認(rèn)定行為人構(gòu)成所幫助的相關(guān)罪名；在其他情況下，則可以認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

注 釋：

①2015 年 5 月 20 日我國首例流量劫持案在上海市浦東新區(qū)人民法院宣判。在本案中，被告人付某、黃某租賃多臺服務(wù)器，使用惡意代碼修改用戶路由器的DNS設(shè)置，進而使用戶登錄“2345.com”等導(dǎo)航網(wǎng)站時，強制跳轉(zhuǎn)至其設(shè)置的“5w.com”導(dǎo)航網(wǎng)站。兩人再將獲取的互聯(lián)網(wǎng)用戶流量出售給“5w.com”導(dǎo)航網(wǎng)站所有者，杭州久尚科技有限公司，兩名被告人短時間內(nèi)違法所得高達(dá)75萬余元人民幣，法院依照《刑法》第286條之規(guī)定，認(rèn)定兩被告人構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪?？蓞⒁姟吧虾Ｆ謻|法院判決中國大陸首例流量劫持刑案”，北大法寶網(wǎng)2015年11月11日發(fā)布，http://www.pkulaw.cn/case/pal_21110623260320691.html?keywords=%E6%B5%81%E9%87%8F%E5%8A%AB%E6%8C%81&match=Exact.

[1]張彬彬.手機預(yù)裝軟件的法律規(guī)制[J].上海政法學(xué)院學(xué)報,2014(5).

[2]葉良芳.刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究[J].中州學(xué)刊,2016(8).

[3]于沖.侵犯公民個人信息犯罪的司法困境及其解決[J].青海社會科學(xué),2013(3).

[4]王利明.隱私權(quán)內(nèi)容探討[J].浙江社會科學(xué),2007(3).

[5]王澤鑒.侵權(quán)行為法:第1冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001.

[6]于志剛,李源粒.大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路[J].中國社會科學(xué),2014(10).

[7]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.

[8]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.

【責(zé)任編輯：李維樂】

2016-12-20

中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新實踐活動資助項目“關(guān)于手機預(yù)裝軟件問題的刑法學(xué)研究”(編號：2015SSCX134)。

呂繩(1994—)，男，河南商丘人，碩士生，主要從事中國刑法研究。

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1672-3600(2017)05-0096-04