宋 杰

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

《中老投資協(xié)定》在澳門的適用問題
——評新加坡上訴法院有關(guān)“Sanum公司訴老撾案”判決

宋 杰

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

在Sanum公司訴老撾案中，新加坡上訴法院在2016年9月份的判決中裁定，《中老投資協(xié)定》適用于澳門。由于錯誤地解釋了《維也納條約法公約》第31條，錯誤地界定了“移動條約邊界規(guī)則”的習(xí)慣國際法規(guī)則屬性，在“另經(jīng)確定”的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)問題上適用了不當(dāng)?shù)淖C據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致新加坡上訴法院的上述裁決出現(xiàn)了錯誤，并得出了系列非常不合理甚至荒謬的結(jié)論。

Sanum訴老撾案；《中老投資協(xié)定》；澳門特別行政區(qū)；新加坡上訴法院

Sanum公司(下稱Sanum)是在澳門特別行政區(qū)設(shè)立的公司，于2005年開始在老撾設(shè)立合資公司，投資運營賭場及酒店。后其與老撾政府就投資保護問題產(chǎn)生爭議。2012年，Sanum依據(jù)《中華人民共和國政府和老撾人民民主共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》(下稱《中老投資協(xié)定》)提起國際仲裁，新加坡為仲裁地。老撾對仲裁庭的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，認為《中老投資協(xié)定》是與中國中央政府簽訂的雙邊投資協(xié)定，不能直接適用于澳門。2013年12月，仲裁庭裁決認定《中老投資協(xié)定》適用于澳門，自己對該案有管轄權(quán)。2014年年初，應(yīng)老撾請求，中國駐老撾使館向老撾外交部發(fā)出照會，聲明同意老撾立場，認為“除非中老未來達成單獨協(xié)定”，否則《中老投資協(xié)定》不適用澳門。2014年1月，老撾以《中老投資協(xié)定》不適用于澳門，仲裁庭沒有管轄權(quán)為由，請求新加坡高等法院撤銷仲裁裁決。2015年1月，新加坡高等法院判決撤銷仲裁裁決。Sanum公司隨后提起上訴。2015年11月，中國外交部照會老撾外交部，重申2014年照會中所闡明的立場。2016年9月29日，新加坡上訴法院判決Sanum勝訴，認為《中老投資協(xié)定》適用于澳門，仲裁庭擁有管轄權(quán)。

本文將主要致力于對新加坡上訴法院的判決進行研究和評論。全文分三部分。第一部分將對新加坡上訴法院的判決依據(jù)和理由進行概述，從而為后文評論提供必要基礎(chǔ)。第二部分是文章主旨部分，將對該上訴判決進行分析和評論，通過評論，指出新加坡上訴法院在判決的細節(jié)、技術(shù)和理論適用上出現(xiàn)的系列錯誤。最后部分是結(jié)論，將對文章進行適當(dāng)總結(jié)，并在此基礎(chǔ)上提出相關(guān)建議。

一、 新加坡上訴法院判決的主要依據(jù)和理由

新加坡上訴法院認為，其要審理的主要是兩個問題：2015年照會是否應(yīng)被采納為證據(jù)；高等法院認定仲裁庭無權(quán)基于《中老投資協(xié)定》審理相關(guān)仲裁請求，這一解釋是否正確。

對于第一個問題，新加坡上訴法院指出，照會能否被接受為證據(jù)，需符合三個條件：(1)在之前的審理中，經(jīng)過合理的努力，證據(jù)依舊不可能獲得；(2)證據(jù)可能會對案件的結(jié)果產(chǎn)生重要影響；(3)證據(jù)必須是明顯可信的。其中，(1)和(2)是決定性因素。經(jīng)過審查，其認為，2015年照會可以被接受為新證據(jù)。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, paras.27-35, pp.12-15.

對于第二個問題，新加坡上訴法院認為，要回答此問題，則需先回答兩個問題：(1)《中老投資協(xié)定》是否適用于澳門；(2)仲裁庭對Sanum公司提出的訴求是否擁有管轄權(quán)。其中，《中老投資協(xié)定》能否適用于澳門是關(guān)鍵性問題。要回答此問題，則需要對《中老投資協(xié)定》進行解釋，確定其所適用的領(lǐng)土范圍。

新加坡上訴法院認為，要對《中老投資協(xié)定》進行解釋，首先就需要確定應(yīng)適用的國際法規(guī)則和原則。在這方面，該法院認為，1969年《維也納條約法公約》第31條是有關(guān)條約“解釋的規(guī)則”的(the rules of treaty interpretation)，應(yīng)予適用；除此之外，《中老投資協(xié)定》是否適用于澳門還涉及到國家繼承及其對條約義務(wù)的影響，因此，《維也納條約法公約》第29條*該條標(biāo)題為“條約之領(lǐng)土范圍”。該條規(guī)定，“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一當(dāng)事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土?！焙?978年《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條*該條標(biāo)題為“對領(lǐng)土一部分的繼承”。該條規(guī)定，“一國領(lǐng)土的一部分，或雖非一國領(lǐng)土的一部分但其國際關(guān)系由該國負責(zé)的任何領(lǐng)土，成為另一國領(lǐng)土的一部分時：(a)被繼承國的條約，自國家繼承日期起，停止對國家繼承所涉領(lǐng)土生效，(b)繼承國的條約，自國家繼承日期起，對國家繼承所涉領(lǐng)土生效，但從條約可知或另經(jīng)確定該條約對該領(lǐng)土的適用不合條約的目的和宗旨或者根本改變實施條約的條件時，不在此限?！本哂邢嚓P(guān)性。新加坡上述法院指出，這兩條反映的都是習(xí)慣國際法，也被稱為“移動條約邊界規(guī)則”(the “Moving Treaty Frontier” rule)。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, paras.46-47, pp.19-20.

新加坡上訴法院認為，老撾要想成功地證明《中老投資協(xié)定》不能適用于澳門，根據(jù)《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定，就必須證明：(1)從《中老投資協(xié)定》意圖可知，該協(xié)定不適用于澳門；或(2)“另經(jīng)確定”(otherwise established)該協(xié)定不適用于澳門。

(一) 《中老投資協(xié)定》意圖與該協(xié)定不適用于澳門的問題

對于第一個問題，即《中老投資協(xié)定》是否有意圖顯示其不適用于澳門的問題，新加坡上訴法院認為，無論是從該協(xié)定文本規(guī)定來看，還是從該協(xié)定目的和宗旨來看，抑或是從締約情形來看，都看不出中老雙方有取代“移動條約邊界規(guī)則”，從而使其不適用于澳門的意圖。相反，倒有兩個因素支持其適用于澳門：(1)從時間順序來看，1987年締結(jié)的《中葡聯(lián)合聲明》是先于該協(xié)定締結(jié)的。在締結(jié)該聯(lián)合聲明的時候，中葡雙方能夠預(yù)見到隨著澳門將于1999年被移交給中國，根據(jù)“移動條約邊界規(guī)則”，中國自此之后所締結(jié)條約也將適用于澳門；1993年締結(jié)《中老投資協(xié)定》時，雙方對此應(yīng)該是知曉的，卻沒有任何規(guī)定表明其不適用于澳門；(2)即使中老在締結(jié)《中老投資協(xié)定》時忽視了澳門“歸還”的問題，在澳門移交之后，根據(jù)該協(xié)定有效期為10年的規(guī)定，在2002年協(xié)定的第一個10年有效期即將到來之前，締約雙方尤其是中國有機會對此協(xié)定進行審查，有機會考慮其是否適用于澳門這一問題，可是，在該協(xié)定順延又一個有效期之前，締約雙方卻沒有提出此問題，沒有采取任何行動來取代“移動條約邊界規(guī)則”所適用的效果。*Ibid., paras.54-60,pp.23-27.

(二) “另經(jīng)確定”《中老投資協(xié)定》不適用于澳門的問題

對于第二個問題，即《中老投資協(xié)定》是否“另經(jīng)確定”不適用于澳門，新加坡上訴法院指出，要回答此問題，就需先解決一個先決性問題即“另經(jīng)確定”在國際法中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。由于國際法并沒有為此問題提供答案，該法院認為，適用“蓋然性證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)”(the standard of satisfaction on a balance of probabilities)應(yīng)該是適當(dāng)?shù)摹?Ibid., paras.61-62,pp.27-28.

接下來，根據(jù)“關(guān)鍵日期理論”，以2012年8月14日這個仲裁程序啟動的日期作為關(guān)鍵日期，新加坡上訴法院按照時間順序，即1999年澳門移交前，澳門移交至2012年8月14日這一期間，以及2012年8月14日之后的期間這三個時間段，對老撾提交的相關(guān)證據(jù)逐一進行了審查。*老撾提交的證據(jù)主要涉及到：1987年中葡聯(lián)合聲明、中英關(guān)于香港的實踐、2001世貿(mào)組織報告中的相關(guān)內(nèi)容和2014年中國外交部所簽發(fā)的照會。

1. 澳門移交前這一期間。這一期間老撾提交的證據(jù)主要涉及到《中葡聯(lián)合聲明》和中英有關(guān)香港的相關(guān)實踐。

關(guān)于《中葡聯(lián)合聲明》，新加坡上訴法院認為，這是一雙邊條約。該聯(lián)合聲明附件1載明了中國有關(guān)澳門的基本政策。其中，第8條規(guī)定，“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和澳門特別行政區(qū)的需要，在征詢澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于澳門特別行政區(qū)。中華人民共和國尚未參加，但已適用于澳門的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)情況和需要授權(quán)或協(xié)助澳門特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其它與其有關(guān)的國際協(xié)議適用于澳門特別行政區(qū)?！北M管如此，問題的實質(zhì)是：中國在該聯(lián)合聲明中的這一立場是否就能取代“移動條約邊界規(guī)則”。新加坡上訴法院的答案是否定的。因為，《中葡聯(lián)合聲明》僅僅是一雙邊條約，對老撾沒有約束力；“移動條約邊界規(guī)則”是習(xí)慣國際法規(guī)則，對中國有約束力；中國并沒有在該聯(lián)合聲明中表明，相關(guān)規(guī)定欲取代“移動條約邊界規(guī)則”。該聯(lián)合聲明充其量“確立了中國一內(nèi)部憲法基礎(chǔ)，基于該基礎(chǔ)，中國嗣后在與其他國家磋商雙邊協(xié)定時，可以提出相關(guān)協(xié)定適用或不適用于澳門的問題，但該聲明本身不能代替相關(guān)協(xié)定予以適用?！?See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57,para.78,p.35.新加坡上訴法院認為，附件1中的相關(guān)規(guī)定只是中國基于葡萄牙所作承諾，是中國有關(guān)澳門的內(nèi)部憲法安排；附件1第8條表明，除非基于該條作出相關(guān)協(xié)定是否適用于澳門的決定，在決定未做之前，相關(guān)協(xié)定能否適用于澳門，這依然是中國國內(nèi)法中一個未決事項。因此，《中葡聯(lián)合聲明》并不意味著所有中國締結(jié)的條約都不能適用于澳門。據(jù)此，新加坡上訴法院得出結(jié)論稱，在澳門移交前，《中葡聯(lián)合聲明》不能構(gòu)成“另經(jīng)確定”《中老投資協(xié)定》不適用于澳門的證據(jù)。*Ibid., paras.71-82,pp.31-37.

關(guān)于中英有關(guān)香港的相關(guān)實踐問題。老撾提出，根據(jù)中英在香港歸還前后達成的有關(guān)條約是否適用于香港的實踐，以及部分國家與中國和香港、與中國和澳門分別締結(jié)相關(guān)投資保護協(xié)定的實踐，這些都可以證明，《中老投資協(xié)定》不應(yīng)適用于澳門。新加坡上訴法院并不支持此主張。其認為，所有這些事實本身并不能排除“移動條約邊界規(guī)則”的適用。*Ibid., paras.83-94,pp.37-42.

2. 澳門移交至仲裁程序啟動之日這一期間。此期間主要涉及到兩份文件的證據(jù)證明效力：一份是1999年聯(lián)合國秘書長說明，一份是2001年世貿(mào)組織報告。通過對這兩份文件的分析，該上訴法院同樣認為其不能構(gòu)成“另經(jīng)確定”《中老投資協(xié)定》不適用于澳門的證據(jù)。*Ibid., paras.93-99, pp.42-45.

3. 仲裁程序啟動之日之后這一期間。這一期間主要涉及到2014年照會的證據(jù)相關(guān)性問題和證據(jù)的證明分量問題。由于該證據(jù)是在關(guān)鍵日期之后提交的，因此，只有在該證據(jù)確證的是關(guān)鍵日期前的證據(jù)所確證的事實(立場)，該證據(jù)才具有相關(guān)性，才可以予以考慮，但前提是關(guān)鍵日期前的證據(jù)并非決定性證據(jù)(inconclusive)，也只有在此時，該證據(jù)才具有相應(yīng)的證明分量。*Ibid., para.108,pp.48-49.

在接下來的分析中，新加坡上訴法院認為：(1)2014年照會在事實上并不構(gòu)成對此前立場的確認，因為關(guān)鍵日期前的證據(jù)已經(jīng)表明，“移動條約邊界規(guī)則”并沒有被取代，而此照會卻主張《中老投資協(xié)定》不適用于澳門，這卻表明“移動條約邊界規(guī)則”被取代了；(2)即使關(guān)鍵日期前的證據(jù)是非決定性證據(jù)，2014年照會具有可接受性，其也不具有相應(yīng)的證據(jù)分量，因為2014年照會反映的是中國基于國內(nèi)法的立場，而根據(jù)《維也納條約法公約》第27條，一國是不能援引國內(nèi)法作為其不履行條約義務(wù)的借口的；(3)對于老撾所稱2014年照會構(gòu)成《維也納條約法公約》第31(3)(a)款和第31(3)(b)款中所稱的“嗣后協(xié)議”或“嗣后實踐”的觀點，該上訴法院認為，首先，“嗣后協(xié)議”或“嗣后實踐”并不具有溯及力。其次，即使不涉及溯及力問題，誠如老撾所稱，該照會反映的并非中老“當(dāng)下”有關(guān)《中老投資協(xié)定》不適用于澳門的意圖。由于中老在關(guān)鍵日期前并沒有就該協(xié)定不適用澳門達成協(xié)議，“移動條約邊界規(guī)則”并沒有被排除適用，該照會事實上也沒有提及任何協(xié)議，因此，在解釋《中老投資協(xié)定》的時候，一旦視該照會為“嗣后協(xié)議”，就相當(dāng)于在效果上溯及性地修改了該投資協(xié)定。*Ibid.,paras.109-116,pp.49-52.

由于中國和老撾雙方均為《中老投資協(xié)定》的當(dāng)事國，基于上述備忘錄，雙方都認為該協(xié)定不適用于澳門，新加坡上訴法院也承認，自己的上述結(jié)論似乎有違直覺。然而，其強調(diào)指出，對此結(jié)論的理解，應(yīng)建立在對如下五點的考慮基礎(chǔ)之上：(1)“移動條約邊界規(guī)則”是一項習(xí)慣國際法規(guī)則。如果條約當(dāng)事國明確同意，可以不適用該習(xí)慣規(guī)則；(2)即使認可中國基于《中葡聯(lián)合聲明》而表明了排除適用“移動條約邊界規(guī)則”于澳門的意圖，就《中老投資協(xié)定》而言，這也并不意味著老撾對此有同樣認知；(3)相應(yīng)地，2014年照會既沒有表明中老雙方在締結(jié)《中老投資協(xié)定》時有上述共同諒解(即其不適用于澳門)，也沒有表明在此后直至關(guān)鍵日期之前雙方有此共同諒解；(4)前述結(jié)論也反映在2014年照會中。該照會表明，《中老投資協(xié)定》不適用于澳門這一結(jié)論既不是建立在此前的相關(guān)協(xié)議的基礎(chǔ)之上的，也不是建立在對任何條約的解釋基礎(chǔ)之上的，相反，是建立在根據(jù)中國國內(nèi)憲法安排、相關(guān)國際法規(guī)則應(yīng)如何適用這一理解的基礎(chǔ)之上的；(5)即使中老雙方現(xiàn)在達成協(xié)議，修改《中老投資協(xié)定》以與他們現(xiàn)在的意圖(即該投資協(xié)定不適用于澳門)相一致，相應(yīng)協(xié)議也不能產(chǎn)生溯及力，從而不當(dāng)?shù)赜绊懕景钢械牧硪划?dāng)事方。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.116, pp.52-54.

因此，新加坡上訴法院認定，缺乏充足的證據(jù)證明，“另經(jīng)確定”《中老投資協(xié)定》不適用于澳門。

(三) 仲裁庭是否擁有管轄權(quán)的問題

對于仲裁庭是否擁有管轄權(quán)的問題，新加坡上訴法院通過對《中老投資協(xié)定》相關(guān)條款的解釋認定，仲裁庭擁有對Sanum提起的訴求的管轄權(quán)。*Ibid, paras.123-151,pp.57-73.

二、 分析與評論

嚴格地說，新加坡上訴法院有關(guān)本案的推理與論證，無論是從法律技術(shù)和相關(guān)理論依據(jù)的適用來看，還是從整體的解釋與結(jié)論來看，都存在比較嚴重的問題。

(一) 技術(shù)和細節(jié)層面

在技術(shù)和細節(jié)層面，新加坡上訴法院存在的問題主要表現(xiàn)在三方面：對《維也納條約法公約》第31條的錯誤解釋，對“移動條約邊界規(guī)則”的性質(zhì)定性錯誤，以及對“另經(jīng)確定”證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的適用錯誤。正因為在這三個技術(shù)問題上出現(xiàn)了錯誤，這些錯誤累積之后，最終導(dǎo)致其判決在多方面的結(jié)論顯得不合理甚至荒謬。

1. 對《維也納條約法公約》第31條的解釋錯誤[1]。新加坡上訴法院在審查《中老投資協(xié)定》是否適用于澳門這一問題時，其首先是從可以適用的國際法原則和規(guī)則角度入手的。而“首當(dāng)其沖”的國際法原則和規(guī)則，正如該法院所指出的，是《維也納條約法公約》第31條有關(guān)條約解釋的規(guī)則。遺憾的是，《維也納條約法公約》第31條作為判決適用的“起點”，新加坡上訴法院一開始就出現(xiàn)了錯誤：對該規(guī)則進行了錯誤的解釋。

第31條原文如下：

“一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有的通常意義，善意解釋之?！?/p>

“二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(甲)全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；(乙)一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書?！?/p>

“三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：(甲)當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(乙)嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；(丙)適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。”

“四、倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義?！?/p>

第31條的標(biāo)題是“解釋的通則”，英文為“Generalruleof interpretation”。英文標(biāo)題采用單數(shù)的形式標(biāo)明，整個第31條是一個整體，在適用第31條對條約進行解釋的時候，應(yīng)互相參照該條各款項的規(guī)定，對條約進行整體性解釋。新加坡上訴法院在援引該條的時候，是從“therulesof treaty interpretation”的視角切入的，*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.46, p.19.明顯地將第31條視為一個復(fù)合性規(guī)定，而不將其視為一個單一的整體[2]。

將第31條視為一個復(fù)合體而非一個整體所帶來的問題就是：本來，第31條是對國家、學(xué)者有關(guān)條約解釋實踐和理論的“編纂”，從編纂角度來看，三種解釋理論即通常意義解釋理論、意圖解釋理論和目的解釋理論都程度不同地體現(xiàn)在該規(guī)定之中，*關(guān)于此點的詳細分析與討論，參見宋杰：《對<維也納條約法公約>有關(guān)條約解釋規(guī)則的再認識》，載《孝感學(xué)院學(xué)報》2007年第1期，第76-79頁；Also see Report of the International Law Commission on the Work of the Second Part of Its Seventh Session, [1966] 2 Y.B. Int’l L. Comm’n 169, 220, U.N. Doc.A/6309/Rev.1 (explaining that Article 27 “is based on the view that the text must be presumed to be the authentic expression of the intentions of the parties” and thus, “the starting point of interpretation is the elucidation of the meaning of the text, not an investigation ab initio into the intentions of the parties”.因此，在實踐中，無論采用何種解釋規(guī)則，都沒有也不可能違背第31條本身；與此同時，各種不同的解釋理論在具體適用于某一特定個案的時候，應(yīng)該彼此倚重，互相支撐。適用一種解釋理論所得解釋結(jié)果，應(yīng)能得到適用另外兩種解釋理論后所得結(jié)果的支撐，或至少不為其所排斥[3]。

而從新加坡上訴法院的相關(guān)解釋過程來看，其在適用第31條對《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》和《中老投資協(xié)定》等進行解釋的過程中，明顯地僅單純依賴通常意義解釋理論，對目的解釋理論和意圖解釋理論則幾乎“視而不見”，這導(dǎo)致其對相關(guān)條約的解釋出現(xiàn)偏差，進而影響了最終結(jié)論[4]。關(guān)于此點，后文將進一步展開分析與討論。

2. 對“移動條約邊界規(guī)則”習(xí)慣國際法性質(zhì)的界定錯誤。新加坡上訴法院認為，“移動條約邊界規(guī)則”是習(xí)慣國際法規(guī)則，在缺乏明顯取代該規(guī)則適用的意圖的背景下，該規(guī)則對條約當(dāng)事國有約束力，應(yīng)得到適用。由于適用“移動條約邊界規(guī)則”貫穿于新加坡上訴法院判決的始終，是整個判決的基石和基礎(chǔ)，因此，如何認識該規(guī)則的性質(zhì)及其適用，對于分析和評論判決無疑至關(guān)重要。

“移動條約邊界規(guī)則”主要體現(xiàn)在《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條和《維也納條約法公約》第29條相關(guān)規(guī)定之中，但主要體現(xiàn)在《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條中，于《維也納條約法公約》第29條則是“隱含”于其中。*在此點上，新加坡上訴法院關(guān)于第15條和第29條關(guān)系的闡述是正確的。See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.48, p.21.就“移動條約邊界規(guī)則”而言，*在《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約草案及其評注》中，在對草案第14條(即公約正式案文中的第15條)進行評注時，是既使用了“移動條約邊界規(guī)則”，也使用了“移動邊界原則”這兩個不同的稱呼。See Draft Articles on Succession of States in respect of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol.Ⅱ, Part One, p.208, Commentary para.(1).國際法委員會對二者間關(guān)系的界定是：《維也納條約法公約》第29條的規(guī)定是《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條規(guī)定的“立法”理由。*See Draft Articles on Succession of States in respect of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol.Ⅱ, Part One, p.208, Commentary para.(3).

新加坡上訴法院有關(guān)“移動條約邊界規(guī)則”是一項習(xí)慣國際法規(guī)則的論斷，無論是從條約的意圖解釋理論來看，還是從條約目的解釋理論來看，都不符合《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條規(guī)定所凸顯的“意旨”；同時，其也不符合習(xí)慣國際法規(guī)則的證明要求和習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件。

從意圖解釋理論即第15條的“立法”準(zhǔn)備資料的角度來看，公約第15條的規(guī)定在國際法委員會制定的《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約草案》中體現(xiàn)為第14條。根據(jù)國際法委員會對第14條的評注，至少從國際法委員會的角度來看，這一理解是不當(dāng)?shù)?。相反，在該評注中，國際法委員會多次強調(diào)了該規(guī)則適用的一般性，強調(diào)了其適用存在著相應(yīng)例外。國際法委員會在任何程度上都沒有說，該規(guī)則是習(xí)慣國際法規(guī)則。*在仲裁庭有關(guān)本案的裁決中，仲裁庭在論證“移動條約邊界規(guī)則”構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則時，援引證據(jù)之一為時任國際法委員會委員，曾任國際法委員會有關(guān)《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》起草委員會負責(zé)人的Yasseen的話。See PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, 13 December 2013, para.222, p.62.然而，作為個體的Yasseen的觀點，并不等于作為整體的國際法委員會的立場。國際法委員會從來沒有宣稱“移動條約邊界規(guī)則”具有習(xí)慣國際法的屬性。

在有關(guān)第14條評注的第一段中，國際法委員會指出，“移動條約邊界原則在其他場合也存在程度不同的適用；但在這些其他場合，其是與其他規(guī)則一起適用的……其適用僅具有形式性”；*See Draft Articles on Succession of States in respect of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol.Ⅱ, Part One, p.208, Commentary para.(1).在第8段評注中，國際法委員會強調(diào)，在草案二讀期間，部分委員提出了一些比較特殊的情形，認為這些情形不應(yīng)適用“移動條約邊界規(guī)則”，而應(yīng)適用相應(yīng)的特殊規(guī)則。*關(guān)于不同委員提出的不同特殊情形，參見：A/CN.4/SR.1268, para.35, p.90; para.65, p.93; A/CN.4/SR.1281, para.32, p.173; A/CN.4/SR.1282, para.5, p.176; paras.13-14, p.177; para.54, para.62, p.180; A/CN.4/SR.1283, para.3, p.181; A/CN.4/SR.1290, para.28, para.35, p.226. All these documents are in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol. I.但國際法委員會認為，為了使當(dāng)前草案的規(guī)定不復(fù)雜化，不增加能夠涵蓋這些特殊情形的細節(jié)性規(guī)定，這樣更明智。在涉及到領(lǐng)土從一個管理當(dāng)局移交給另一個管理當(dāng)局的場合(a territory from one administering Power to another)，國際法委員會認為，“移動條約邊界規(guī)則”并不必然適用。*See Draft Articles on Succession of States in respect of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol.Ⅱ, Part One, p.209, Commentary para.(8).

因此，從意圖解釋理論適用的角度來看，《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》的準(zhǔn)備資料并不支持新加坡上訴法院的判斷：“移動條約邊界規(guī)則”既不具有習(xí)慣國際法的性質(zhì)，也不能適用于與所有領(lǐng)土變更有關(guān)的條約繼承事項，相反，其存在著例外。從國際法委員會例舉的例外即“領(lǐng)土從一個管理當(dāng)局移交給另一管理當(dāng)局”情形來看，*無論是澳門的移交還是香港的移交，對于中國而言，均不存在主權(quán)移交的問題。中國堅持的措辭是“恢復(fù)行使主權(quán)”。因此，至少從中國立場來看，澳門的移交不牽涉領(lǐng)土主權(quán)從一個國家移交給另一國家的問題。澳門的移交，可能更符合此種情形，因而不應(yīng)適用“移動條約邊界規(guī)則”。即使不符合“領(lǐng)土從一個管理當(dāng)局移交給另一管理當(dāng)局”的情形，其也構(gòu)成單獨的特殊情形[5]，因而同樣不應(yīng)適用“移動條約邊界規(guī)則”。

從目的解釋理論的適用來看，新加坡上訴法院對《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條的解釋同樣不具有說服力。

目的解釋規(guī)則適用的典型特征是：借助條約目的與宗旨來解釋條約的相關(guān)規(guī)定；而最能體現(xiàn)條約目的與宗旨的，當(dāng)屬條約序言的相關(guān)規(guī)定。*See Isabelle Buffard & Karl Zemanek, The “Object and Purpose” of a Treaty: An Enigma, Austrian Review of International & European Law: 3, 1998, pp.342-343.當(dāng)然，也有學(xué)者有不同看法, See David S. Jonas & Thomas N. Saunders, The Object and Purpose of a Treaty: Three Interpretive Methods, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol.43, May 2010, Number 3, pp.608-609.《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》序言的相關(guān)規(guī)定，對于解釋和適用第15條同樣具有啟發(fā)意義。

對解釋第15條有啟發(fā)意義的序言，主要包括如下兩段：“考慮到非殖民化進程為國際社會帶來的深刻變化，”以及“確認凡是并非由于國家繼承而產(chǎn)生的條約法問題，應(yīng)以相關(guān)的國際法規(guī)則，其中包括一九六九年《維也納條約法公約》所載的習(xí)慣國際法規(guī)則為準(zhǔn)”。第一段闡明了制定《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》的重要背景，第二段指明了公約相關(guān)規(guī)定與相關(guān)國際法規(guī)則及《維也納條約法公約》之間的關(guān)系。

非殖民化進程是《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》制定的重要背景，因此，對公約中很多條文的解讀，都不應(yīng)脫離開這一特定時代背景。換言之，在殖民體系已經(jīng)徹底崩潰后的今天，對公約部分條款規(guī)定的解釋，可能需要考慮時代背景變遷這一重要因素。從目的解釋理論適用的角度來看，對公約具體條款的解釋，采用的具體方法應(yīng)該是歷時性而非共時性的，應(yīng)該演進式地進行動態(tài)解釋。

一旦采用歷時性的解釋方法來解釋公約第15條，實際上意味著，對第15條規(guī)定的解釋，既要考慮該規(guī)定制定時的時代背景，也要考慮從該規(guī)定制定之后一直到現(xiàn)在這一一直在變動的時代背景。從該條制定時的相關(guān)背景來看，國際法委員會在針對該條的評注中例舉了有關(guān)部分領(lǐng)土變動時涉及到條約繼承的相關(guān)實例，*See Draft Articles on Succession of States in respect of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol.Ⅱ, Part One, pp.208-209, Commentary para.(4) and para.(5).但無一例外地，相應(yīng)實例涉及到的相關(guān)國家，其社會制度都具有同質(zhì)性；沒有一起實例涉及到的是異質(zhì)性國家間部分領(lǐng)土變動時有關(guān)條約繼承的相關(guān)實踐。對于同質(zhì)性國家間部分領(lǐng)土變更時的條約繼承事項，一般性地適用“移動條約邊界規(guī)則”當(dāng)然沒有任何問題；但對于異質(zhì)性國家間部分領(lǐng)土變更的情形而言，條約繼承的問題顯然就復(fù)雜得多，其所應(yīng)適用的規(guī)則，當(dāng)然應(yīng)有所不同。這主要應(yīng)取決于相關(guān)國家自身的實踐。香港和澳門的移交正是涉及到不同社會制度之間國家部分領(lǐng)土管理權(quán)變更的實例，相應(yīng)的制度設(shè)計，既要考慮領(lǐng)土變更的事實，也要考慮“一國兩制”的目的，因此，此種實踐已經(jīng)超越了公約制定的時代背景，超越了公約制定時所考慮的既存國家實踐，是一種全新的實踐，對于此種全新的實踐，“移動條約邊界規(guī)則”當(dāng)然就難以具有可適用性。

與此同時，對公約的解釋，還需要考慮“相關(guān)國際法規(guī)則及《維也納條約法公約》”。尤其是從“相關(guān)國際法規(guī)則”角度來看，其實際上意味著，公約的相關(guān)規(guī)定是不完善的，為防止“掛一漏萬”，有必要借助于其他國際法規(guī)則和《維也納條約法公約》來“填補”規(guī)則適用的漏洞?！捌渌麌H法規(guī)則”不僅包括成型的規(guī)則，還應(yīng)該包括發(fā)展中的國際法規(guī)則。*根據(jù)國際法發(fā)展的“三階段”理論，國際法規(guī)則首先來源于個別國家的實踐，然后是其他國家的跟進，最后才發(fā)展到國際化階段，形成為國際習(xí)慣或被編纂進國際條約之中。關(guān)于此理論，參見：Martha Finnemore and Kathryn Sikkink, International Norm Dynamics and Political Change, International Organization, 1998, 52(4), pp.895-905.正在發(fā)展中的國家實踐同樣構(gòu)成動態(tài)的“其他國際法規(guī)則”的一個不可分割的組成部分[6]。就此意義而言，中國有關(guān)澳門和香港回歸后的條約適用實踐，同樣構(gòu)成需要考慮的“其他國際法規(guī)則”的一部分。

此外，從習(xí)慣國際法的證明及其構(gòu)成要素角度來看，新加坡上訴法院認為“移動條約邊界規(guī)則”屬于習(xí)慣國際法的論斷同樣難以成立。

新加坡上訴法院在判決中對“移動條約邊界規(guī)則”習(xí)慣國際法的認定非常簡單，只有一句話：爭端雙方都認同該規(guī)則反映的是習(xí)慣國際法規(guī)則。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.47, p.20.必須指出的就是，新加坡上訴法院認為爭端雙方均接受“移動條約邊界規(guī)則”為習(xí)慣國際法規(guī)則這一觀點本身沒有任何問題。關(guān)于爭端雙方有關(guān)此問題立場的陳述，在仲裁庭裁決中予以了載明。但是，正如仲裁庭所指出的，仲裁請求人Sanum盡管認同《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條是習(xí)慣國際法規(guī)則，卻并不認同其例外是習(xí)慣規(guī)則。關(guān)于此點，See PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, 13 December 2013, paras.215-219, pp.61-62.換言之，由于爭端雙方均稱其為習(xí)慣國際法規(guī)則，新加坡上訴法院在自身沒有經(jīng)過論證和考察的背景下，就徑自予以了采信，并將之作為整個判決的依據(jù)和基礎(chǔ)。由于習(xí)慣國際法的證明需要建立在對其兩個構(gòu)成要素的考察基礎(chǔ)之上，新加坡上訴法院的采信是非常盲目的，完全違背了習(xí)慣國際法規(guī)則的證明要求。

習(xí)慣國際法有兩個構(gòu)成要件：國家實踐和相應(yīng)的法律確念。對習(xí)慣國際法規(guī)則的認定，也需嚴格地建立在對這兩個構(gòu)成要件予以證明的基礎(chǔ)之上。而在國家實踐的考察上，則需要幾乎窮盡相應(yīng)領(lǐng)域主要利益關(guān)系國的國家實踐。一旦有部分主要利益關(guān)系國實踐與其他國家實踐不一致，就很難認定該特定領(lǐng)域習(xí)慣國際法規(guī)則的成立和存在。就此意義而言，新加坡上訴法院的論證存在著兩個重要的缺陷：(1)沒有對相關(guān)國家的實踐進行考察，即徑直斷定“移動條約邊界規(guī)則”構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則，這完全違背了習(xí)慣國際法規(guī)則的認定程序和標(biāo)準(zhǔn)；(2)在認定“移動條約邊界規(guī)則”是否構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則的過程中，中國在澳門回歸過程中有關(guān)條約適用的實踐，本身就構(gòu)成其“國家實踐”構(gòu)成要素的一個不可分割的部分，是一種重要的利益關(guān)系國“國家實踐”，因此，要論證“移動條約邊界規(guī)則”是否為國際習(xí)慣，就不能脫離開對中國相關(guān)實踐的考察。脫離開中國實踐而論證其構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則，這本身就不符合習(xí)慣國際法規(guī)則的認定標(biāo)準(zhǔn)和“流程”，屬于“本末倒置”。

退一步而言，即使“移動條約邊界規(guī)則”構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則，由于其是在“非殖民化”背景下形成和制定的，在后非殖民化階段，其所能適用的國際關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，在此背景下，考慮到國際法規(guī)則體系從來就不是一個靜止的體系，而是一直處在不斷發(fā)展的狀態(tài)中，因此，隨著新的國家實踐的出現(xiàn)，尤其是中國相關(guān)實踐的出現(xiàn)，該習(xí)慣規(guī)則的發(fā)展也應(yīng)“與時俱進”，要考慮和容納中國等的獨特實踐。即使不能容納，也應(yīng)容許中國的此類獨特實踐構(gòu)成其重要例外。

3. “另經(jīng)確定”所適用的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)錯誤。新加坡上訴法院認為，對于《維也納條約法公約》第29條規(guī)定中的“另經(jīng)確定”，由于國際法缺乏細化規(guī)定，仲裁法庭的相關(guān)實踐也沒有提供確切答案，因此，適用“蓋然性證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)”是適當(dāng)?shù)?。筆者認為，新加坡上訴法院在此問題上的立場同樣不適當(dāng)。

蓋然性證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)是適用于民事訴訟的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。在國際訴訟和國際仲裁所涉及到的大多數(shù)案件中，適用的同樣是此種證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。然而，這并不就意味著，此種證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該適用于所有的國際訴訟和仲裁案件。例如，從國際法院的司法實踐來看，國際法院在多數(shù)案件中同樣適用了蓋然性證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，但是，在波黑訴塞爾維亞“《滅種罪公約》適用案”最終實體判決中，國際法院卻并沒有同樣適用此種證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，相反，適用的是“足夠清楚地證明”(sufficiently clear manifestation)的證明標(biāo)準(zhǔn)，*See Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, p.122, para.189.從而既不同于“證據(jù)平衡”(the balance of evidence)或“蓋然性平衡”(the balance of probability)的證明標(biāo)準(zhǔn)，也不同于“排除合理懷疑”(beyond reasonable doubt)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)該適用何種證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，這是一個個案判斷的問題，取決于具體案情和所需證明的具體事項的性質(zhì)。沒有任何一種證明標(biāo)準(zhǔn)能夠適用于同樣性質(zhì)的所有案件。

就“另經(jīng)確定”而言，其到底應(yīng)該適用何種證明標(biāo)準(zhǔn)，或許，國際法委員會有關(guān)《維也納條約法公約》第29條的評注可以給我們提供一些回答此問題的線索。

在有關(guān)公約草案第25條(即公約第29條)的評注中，國際法委員會指出，本條的制定背景是：由于很多條約并沒有載明有關(guān)其領(lǐng)土適用的條款，因此，對于這些條約而言，其確切的領(lǐng)土適用范圍就是一個問題。*See Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, in: Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, p. 213, Commentary para.(1).國際法委員會認為，條約的領(lǐng)土適用范圍應(yīng)取決于當(dāng)事國的意圖。一旦條約中沒有有關(guān)其領(lǐng)土適用范圍的特別規(guī)定，或無從確定其領(lǐng)土適用范圍，本條的規(guī)則可應(yīng)作為一般性規(guī)則予以適用。*Ibid., p.213, Commentary para.(2).針對有國家建議，對于一國擁有自治區(qū)域的條約適用問題，應(yīng)增加相應(yīng)款項以進行單獨規(guī)定，國際法委員會指出，本條的現(xiàn)有規(guī)定已經(jīng)具有了必要彈性，能夠涵蓋與條約適用的領(lǐng)土范圍問題有關(guān)的所有合理要求。*Ibid., p.213, Commentary para.(4).

從上述評注可以看出，就《維也納條約法公約》第29條而言，其僅僅是一條一般性規(guī)定，國際法委員會在任何時候都沒有宣稱其具有習(xí)慣國際法的屬性，相反，國際法委員會強調(diào)，在條約適用的領(lǐng)土問題上，當(dāng)事國的意圖最重要。一旦當(dāng)事國在條約適用上有特定意圖，該特定意圖當(dāng)然地具有優(yōu)先性，第29條這個“一般性”規(guī)定就不再適用。并且，國際法委員會還強調(diào)，沒有必要把有關(guān)例外一一羅列，第29條規(guī)定的彈性能夠使其容納所有例外的情形。在此背景下，對“另經(jīng)確定”證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的確定就應(yīng)該是：只要有相關(guān)確切證據(jù)存在，即使其他相反證據(jù)在數(shù)量上占優(yōu)勢，第29條這個“一般性規(guī)則”就不應(yīng)予以適用。因此，在“另經(jīng)確定”的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，應(yīng)該適用的是“唯一性證據(jù)”證明規(guī)則，而不是“蓋然性證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則。

(二) 解釋整體與結(jié)論的荒謬

整體而言，由于適用解釋規(guī)則不當(dāng)，對規(guī)則的理解和適用出現(xiàn)了偏差，從而導(dǎo)致新加坡上訴法院對《維也納條約法公約》《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》和《中老投資協(xié)定》的解釋結(jié)果，存在著四個非常明顯的不合理甚至荒謬之處：

第一個不合理之處就是，一方面，新加坡上訴法院承認習(xí)慣國際法規(guī)則在適用中可以被減損，*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.77, p.34.另一方面，在將“移動條約邊界規(guī)則”這個所謂的習(xí)慣國際法規(guī)則適用于《中老投資協(xié)定》時，卻毫不理會其可以被減損的特質(zhì)，毫不顧忌中國和老撾有關(guān)該協(xié)定適用范圍的一致意見，將該習(xí)慣國際法規(guī)則毫無減損地適用于對該協(xié)定的分析。這種毫不顧忌當(dāng)事國立場和意圖，完全按照自己的意愿，強行適用本不存在和成立的習(xí)慣國際法規(guī)則的做法，是此判決自始至終最大的缺憾和不足。

第二個不合理之處就是，該判決一方面認可澳門具有一定的國際法主體地位和自主性，*Ibid., para.73, p.32; para.89, p.41.另一方面，對于部分國家分別與中國和澳門簽訂單獨的投資協(xié)定的實踐，*Ibid., para.88, p.40.卻在事實上“視而不見”，既不賦予此類實踐以相應(yīng)的證據(jù)分量和證據(jù)效力，也不顧及澳門在此方面的相關(guān)意愿，單方面和強行性地認定中國所簽訂的協(xié)議如本案中涉及到的《中老投資協(xié)定》，可以無條件地適用于澳門，毫不顧及《中葡聯(lián)合聲明》附件1第8條規(guī)定的含義、程序及其效果，這相當(dāng)于在事實上完全罔顧澳門的意愿和自主性，甚至有損澳門的自主性，從而導(dǎo)致判決的前后沖突和矛盾，原因很簡單：不尊重《中葡聯(lián)合聲明》附件1第8條的程序而將某一條約單方面地強行適用于澳門，沒有考慮和征詢澳門的意見，澳門的自主性又體現(xiàn)在何處？對于那些分別與中國和澳門簽訂投資協(xié)定的國家如荷蘭而言，其行為及相關(guān)意圖又該如何解釋？

第三個不合理之處就在于：按照新加坡上訴法院的立場和結(jié)論，“一國兩制”下“澳人治澳”的目的將不復(fù)存在?！耙粐鴥芍啤边m用于澳門的目的就在于：高度尊重特別行政區(qū)的自治，中央政府只在有限的維度內(nèi)介入澳門事務(wù)。其最終目的，是為了保證和實現(xiàn)“澳人治澳”?！耙粐鴥芍啤钡闹贫冗\作和目的，不僅體現(xiàn)在特別行政區(qū)基本法中，也體現(xiàn)在《中葡聯(lián)合聲明》中，不僅具有國內(nèi)法的屬性，也具有國際法的屬性?！吨衅下?lián)合聲明》附件1第8條有關(guān)條約的適用程序正是為了貫徹和執(zhí)行“一國兩制”、實現(xiàn)澳人治澳而設(shè)定的。而按照新加坡上訴法院的相關(guān)推理邏輯，中國所締結(jié)的所有條約，只要沒有明確規(guī)定不適用于澳門，其就可以適用于澳門，這樣的解釋，將會使得基于“一國兩制”下的“澳人治澳”目的落空。

第四個不合理之處就在于：在《中老投資協(xié)定》當(dāng)事國雙方的中國和老撾都一致認同該協(xié)定不適用于澳門的背景下，新加坡上訴法院毫不理會該協(xié)定當(dāng)事國的此明確“意圖”，依然一意孤行，我行我素，堅持將該協(xié)定適用于澳門。這樣的解釋，完全有悖于常識和常理。沒有什么解釋結(jié)果能比這更顯荒謬的了！在判決中，該上訴法院自身顯然也意識到了此種荒謬。在判決中，其也承認，由于中國和老撾均持《中老投資協(xié)定》不適用于澳門的立場，自己認為其適用于澳門的結(jié)論“有違直覺”(counter-intuitive)。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, para.116, p.52.為給自己的結(jié)論“圓場”，該上訴法院一連列舉了5個理由，強調(diào)對自己結(jié)論的理解，應(yīng)放在這五個理由的“背景”下進行！然而，正如上文分析中所指出的，一旦“移動條約邊界規(guī)則”不具有習(xí)慣國際法規(guī)則的屬性，再多的理由，也掩蓋不了其相關(guān)解釋和結(jié)論的反常識性。

三、 總結(jié)性評論

通過前述分析和評論可以看出，盡管適用了大量國際法知識和理論，但由于相關(guān)國際法知識和理論素養(yǎng)的欠缺，新加坡上訴法院在對系列條約、國際法理論的解釋和適用的過程中，不斷出現(xiàn)程度不同的瑕疵和錯誤，所有這些瑕疵和錯誤在同一份判決中逐步累積，最后導(dǎo)致其得出了非常荒謬的結(jié)論：盡管作為《中老投資協(xié)定》當(dāng)事國的中國和老撾均持該協(xié)定不適用于澳門的立場，該上訴法院依然“背道而馳”，做出了此份明顯有違常識和常理的判決。

從問題角度來看，新加坡上訴法院判決的主要問題在于對“移動條約邊界規(guī)則”定性錯誤，認為該規(guī)則具有習(xí)慣國際法的屬性。無論是在《維也納條約法公約》第29條的制定過程中，還是在《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條制定的過程中，國際法委員會從來就沒有認為該兩條規(guī)則具有習(xí)慣國際法的屬性，相反，認為該兩條規(guī)則僅具有一般國際法的性質(zhì)，是一般性的；為凸顯此種一般性，國際法委員會在草擬該規(guī)則時，特意保持了相關(guān)規(guī)定足夠彈性，以便其能容納眾多例外。新加坡上訴法院有關(guān)該規(guī)則習(xí)慣國際法性質(zhì)的認定簡單而粗暴，完全有悖于習(xí)慣國際法規(guī)則認定的既有實踐，不具有任何說服力。

當(dāng)然，從教訓(xùn)角度來看，結(jié)合中國在本案中的有關(guān)表現(xiàn)，有兩個值得中國吸取的教訓(xùn)：(1)早在仲裁程序啟動之時，老撾就已經(jīng)與中國駐老撾大使館溝通，征詢《中老投資協(xié)定》是否適用于澳門。*See Civil Appeals No 139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic,[2016] SGCA 57, para.8, p.3.遺憾的是，直到仲裁裁決作出，中國都沒有作出回應(yīng)。直到老撾決定上訴，中國才有所反應(yīng)，出具了相應(yīng)外交照會。中國出具外交照會的時間太晚。中國相關(guān)反應(yīng)的遲鈍，恐怕與本案最終裁決的相對不利性有一定內(nèi)在聯(lián)系。在今后的實踐中，中國有必要對相應(yīng)事項保持適度敏感，準(zhǔn)確預(yù)見到相應(yīng)事項所可能涉及到的國家利益，從而及時作出有效反應(yīng)。(2)中國締結(jié)條約應(yīng)有整體協(xié)調(diào)性觀念，并應(yīng)有統(tǒng)一的條約審查和保管機構(gòu)。正如新加坡上訴法院在判決中所顯示的，在中國所締結(jié)的所有雙邊投資協(xié)定中，除了部分投資協(xié)定明確表明了其不適用于香港和澳門外，多數(shù)協(xié)定包括《中老投資協(xié)定》，對此問題都“不置一詞”。為了避免類似于新加坡上訴法院的此類實踐——即不顧協(xié)定當(dāng)事國意圖，單方面地強行認定其可以適用于澳門——的再次發(fā)生，中國在今后的簽約實踐中有必要秉承整體協(xié)調(diào)性觀念，確保前后締結(jié)的條約在同一問題上的明確性和一致性；為此目的，所有條約締結(jié)之后，在完成相應(yīng)的國內(nèi)批準(zhǔn)程序之前，宜將該條約移交一個單獨的機關(guān)進行審查，根據(jù)審查結(jié)果來決定是否批準(zhǔn)及是否重開談判等；對于已經(jīng)締結(jié)并完成了國內(nèi)批準(zhǔn)程序的條約，也應(yīng)由其進行審查，根據(jù)審查來決定該條約未來是否應(yīng)予續(xù)期等。

[1]宋杰.對《維也納條約法公約》有關(guān)條約解釋規(guī)則的再認識[J].孝感學(xué)院學(xué)報,2007(1)：76-79.

[2]唐青陽.WTO規(guī)則的法解釋學(xué)初探[J].現(xiàn)代法學(xué),2003(5):88-92.

[3]翁國民，蔣奮.論WTO規(guī)則的法律解釋方法——兼談國際條約法的解釋理論在WTO爭端解決機制中的運用[J].當(dāng)代法學(xué),2004(5):132-138.

[4]杜煥芳.國際私法條約解釋的路徑依賴與方法展開[J].中國法學(xué),2014(2)：235-256.

[5]關(guān)登伏，姬歆民.淺論澳門回歸祖國的性質(zhì)和意義——寫在中葡關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明發(fā)表十周年[J].新疆社科論壇,1997(3)：41-42.

[6]MARTHA F, KATHRYN S. International norm dynamics and political change[J].International organization,1998(4):895-905.

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

The PRC-Laos BIT is Applicable to the Macau SAR?

SONG Jie

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

On 29 September 2016, the Court of the Appeal of the Republic of Singapore issued the judgment concerning Sanum Investment Limited v. The Government of the Lao People’s Democratic Republic. In this judgment, the Court declared that the PRC-Laos BIT was applicable to Macau SAR. However, the judgment made by the Court is wrong and thus triggered a series of ridiculous conclusions because of the wrongful interpretation on Article 31 of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, the wrongful identification on the nature of the customs international rule for the “moving treaty frontier” rule, and the inappropriate standard of proof on the issue of “otherwise established”.

the Sanum v. the Laos; the PRC-Laos BIT; Macau SAR; the Court of the Appeal of Singapore

2017-01-08

浙江省人文社科重點研究基地——浙江工商大學(xué)法學(xué)基地項目(2016A001)

宋杰，男，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事國際法基本理論和國際爭端解決研究。

DF938

A

1009-1505(2017)02-0058-12

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.02.007