錢小平

(東南大學法學院，江蘇南京 210000)

中國金融刑法立法的應然轉向： 從“秩序法益觀”到“利益法益觀”*

錢小平

(東南大學法學院，江蘇南京 210000)

法定犯時代的到來，引發(fā)了刑罰資源向秩序管制領域的聚集，犯罪化根據的判斷標準在發(fā)生歷史性嬗變的同時，也呈現出日漸模糊的趨勢。中國金融刑法固守于“秩序法益觀”的既有立場，將違反金融管理秩序作為犯罪化的主要根據，導致犯罪化標準的模糊化、單向化和象征化，悖離了經濟刑法法益定位的基本要求、經濟犯罪治理的基本原理和現代金融法制構建的價值目標。在經濟轉型深化期，中國應當積極調整金融違法行為的犯罪化立場，實現“秩序法益觀”向“利益法益觀”的應然轉向，在“利益法益觀”之下，確立金融刑法犯罪化的具體標準，并據此推動金融刑法的立法完善。

金融違法；犯罪化標準；秩序法益觀；利益法益觀；立法完善

違法行為是否滿足犯罪化的條件，必須以是否符合法益侵害為基本判斷。法益具有社會發(fā)展的適應性，“生活的需要產生了法律保護，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數量與種類也隨之發(fā)生變化”。①[德]李斯特、施密特(修訂)：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁。我國經濟轉型初期的金融監(jiān)管模式，產生了以保障金融管理秩序為首要任務的“秩序法益觀”，金融刑法在市場金融秩序的“建構戰(zhàn)”與“保衛(wèi)戰(zhàn)”中發(fā)揮了重要作用。然而，隨著經濟轉型深化期的到來，以2013年11月12日黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的通過為標志(以下簡稱：《決定》)，中國金融市場正處于從管制模式向監(jiān)管模式變遷的重大改革之中。在此背景下，我國金融刑法固守“秩序法益觀”的立場，顯然已不再能適應金融市場深化改革的發(fā)展要求。根據社會發(fā)展之現實，積極調整金融刑法的犯罪化立場，推動中國金融刑法的現代化，是中國金融刑法發(fā)展的迫切需要。

一、金融刑法“秩序法益觀”的生成與確立

金融刑法是刑法的子系統(tǒng)，是金融犯罪與刑罰的規(guī)范體系，“刑法只允許保護‘法益’”，*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12頁。從而法益的定位成為金融刑法立法中最為重要的犯罪化標準。新中國金融刑法以貨幣信用秩序為法益選擇之緣起，伴隨金融體制以市場化為導向的改革，法益保護內容不斷擴大，“秩序法益觀”成為立法發(fā)展的基本導向，法益定位逐步實現了由以微觀金融秩序保護為中心向以宏觀金融秩序與金融交易保護為中心的轉變，形成了相對豐富的立法體系。

(一)金融刑法創(chuàng)立與法益定位的首次選擇

貨幣是一國金融之根基、經濟運行之基礎，對貨幣信用提供刑法保護是各國刑法之通例，*在英美法源頭的盎格魯-撒克遜法律中，作為對國王財產權利的特殊保護，未經國王授權非法鑄幣的是犯罪行為。偽造貨幣被認為是侵害國王獨占貨幣發(fā)行權的行為，其性質接近于叛國罪。參見何勤華、夏菲主編：《西方刑法史》，北京大學出版社2006年版，第175頁。工業(yè)革命后，英國頒布新《貨幣犯罪法》(Coinage Offences Act 1832)，將貨幣犯罪從傳統(tǒng)法的叛國罪中獨立出來，作為一種新型犯罪予以特別規(guī)定。參見英國《貨幣犯罪法》，http://en.wikipedia.org/wiki/Coinage_Offences_Act_1832，2016年9月10日訪問。也是構建中國金融刑法的歷史起點。金融刑法是新中國成立之初中國現代刑法孕育中的三大支柱之一，*針對建國之初國家的基本任務，新中國迅速頒布了三部單行刑法，即《中華人民共和國懲治反革命條例》(中央人民政府，1951年2月21日)、《中華人民共和國妨害國家貨幣暫行條例》(中央人民政府政務院，1952年4月19日)、《中華人民共和國懲治貪污條例》(中央人民政府委員會，1952年4月21日)。在國家尚無力頒布刑法典的情況下，《中華人民共和國妨害國家貨幣治罪暫行條例》(以下簡稱：《條例》)成為中國金融刑法的奠基之石。*《條例》規(guī)定了與國家安全相關的貨幣犯罪(反革命貨幣犯罪)和普通貨幣犯罪兩類金融犯罪，行為類型涉及貨幣的偽造、變造、販運、行使(使用)行為，破壞國家貨幣信用罪是一個獨立的罪名。

中華人民共和國建立之初，建立并鞏固新型貨幣信用體系是金融乃至經濟穩(wěn)定之根基，國家在全面完成社會主義改造后實行計劃經濟體制，經濟運行模式單一，國民經濟實行財政金融一元化體制，幾乎不存在獨立的社會金融活動，因此，國家對金融刑法立法需求低，法益類型簡單，貨幣信用成為惟一的法益內容。建國初所創(chuàng)立的國民經濟運行體系在計劃經濟體制下得以鞏固，至新中國首部刑法典頒行這一體制未發(fā)生變化，盡管自1978年開始中國已經啟動“雙重轉軌下的漸進式改革”，*我國學者曹遠征提出，這一改革的基本內容，一是從農業(yè)經濟向工業(yè)經濟的轉軌，二是從傳統(tǒng)的計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌。這兩個轉軌聯(lián)系在一起，使我國經濟體制改革過程既有別于傳統(tǒng)的高度集中的計劃經濟國家，也有別于周圍的一些發(fā)展中國家。參見曹遠征：《對我國金融體制改革的回顧與展望》，《開放導報》2008年第1期。但是，基于金融改革在整體經濟改革中的滯后性，社會金融活動仍局限于貨幣金融，規(guī)模較小，1979年我國《刑法》確立了“破壞社會主義經濟秩序罪”的子系統(tǒng)，金融刑法被納入經濟刑法體系，但法益內容未做調整，《刑法》刪除破壞國家貨幣信用罪，保留偽造國家貨幣罪、販運偽造的國家貨幣罪，根據金融工具多元化的現實，增設偽造有價證券罪。

(二)法益擴張與金融刑法“秩序法益觀”的確立

1.金融刑法“秩序法益觀”的生成

計劃經濟是統(tǒng)制經濟的代名詞，秩序是其應有之義。告別計劃經濟、邁進管制經濟與市場經濟并存的新時期，是首部《刑法》頒行前后中國最大的社會經濟現實。由“漸進式”與“雙軌制”改革導致的大量社會失序行為在特定地區(qū)與領域的泛濫，成為中國首輪由現代化引發(fā)的“制度大爆炸”的誘因，穩(wěn)定改革秩序進而確保社會秩序成為國家的主導觀念。

改革開放前，中國經濟是典型的財政經濟，國家絕對支配經濟各要素的運行，金融依附于財政，功能單一，極不發(fā)達。改革開放后，我國實現了財政金融體系的分離，以人民銀行與專業(yè)銀行的分立為起步，*1979年1月，為加強對農村經濟的扶植，恢復了中國農業(yè)銀行。同年3月，適應對外開放和國際金融業(yè)務發(fā)展的新形勢，改革了中國銀行的體制，中國銀行成為國家指定的外匯專業(yè)銀行，同時設立國家外匯管理局。1979年底，恢復了國內保險業(yè)務；各地還相繼組建了信托投資公司和城市信用合作社，出現了金融機構多元化和金融業(yè)務多樣化的局面。參見《金融體制改革發(fā)展回放》，《中國金融》2006年第18期。建構起分層多元金融體制。至1994年，我國金融體制改革進入全面深化、綜合配套新階段。*范必：《1994年金融體制改革回顧》，《經濟研究參考》1995年第4期?；诮鹑谠趪医洕到y(tǒng)中的基礎地位及確保經濟轉型穩(wěn)定性的需要，根據經濟刑法建構中的法益選擇基本立場與要求，*魏昌東：《中國經濟刑法法益追問與立法選擇》，《政法論壇》2016年第6期。特別是金融在參與國民經濟發(fā)展中的需要構建秩序保障型立法成為首要的立法導向，并成為金融刑法立法的基本立場。

經歷17年經濟改革的探索，1995年中國迎來了首個金融刑法立法高潮年，*1995年我國頒布4部金融法律及1部單行金融刑法，即《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《票據法》、《保險法》及《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定》， 初步形成了中國金融法制體系的基本框架?！蛾P于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(1995年6月30日)(以下簡稱：《決定》)作為金融體制改革保障法得以頒行。在首部體系化的金融刑法中，“金融秩序”是基本法益，下設“金融管理秩序”與“金融交易秩序”兩個法益子系統(tǒng)，*劉遠教授認為，金融秩序由橫向的金融交易關系與縱向的金融管理關系構成，其中，金融交易秩序是金融秩序的目的和核心，金融管理秩序則是金融秩序的手段和保障。參見劉遠、趙瑋：《論金融犯罪的概念與地位》，《河北法學》2005年第7期。前者主要針對金融交易市場之外的秩序管理，以維護金融體制的壟斷性、規(guī)范性為基本根據；后者主要針對金融交易市場之中的秩序管理，以維護金融交易參與方的利益安全為基本根據，共設置金融犯罪18種(含危害金融管理秩序犯罪12種和金融詐騙犯罪6種*刑法教科書將金融詐騙罪的法益屬性界定為“金融管理秩序”，由此造成了金融管理秩序的擴張。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2001年版，第427-438頁。)。“金融管理秩序”以國家貨幣信用和金融機構主體地位為核心，將貨幣信用秩序、金融準入秩序與金融機構運行和管理秩序作為法益的基本表現方式。金融詐騙罪作為金融市場化的直接產物，是新型金融交易工具(方式)與傳統(tǒng)詐騙犯罪的最新結合，作為金融刑法的第二規(guī)制重點，以對金融交易方的財產法益為侵害目的，盡管在本質上屬于財產犯罪，但因觸及以對特定金融管理規(guī)范(如資金募集管理規(guī)范、貸款管理規(guī)范、金融交易工具管理規(guī)范)損害為表征的金融管理秩序，被納入金融犯罪，作為金融秩序法益的子系統(tǒng)。金融詐騙罪的法益屬性涉及金融管理秩序與金融交易利益兩個方面，“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融機構利益與金融交易者利益三類。*根據法益設定與分類，《決定》所規(guī)定18種金融犯罪可劃分為：(1)貨幣信用秩序犯罪6種；(2)金融準入秩序犯罪3種；(3)金融機構管理秩序犯罪3種；(4)公共信用犯罪1種(集資詐騙罪)；(5)金融機構利益犯罪2種(貸款詐騙罪、保險詐騙罪)；(6)金融交易利益犯罪3種。以金融秩序維護作為金融刑法的首要使命得到立法確認，并建立起明確的罪名體系，標志著“秩序法益觀”的正式生成。

2.金融刑法“秩序法益觀”的鞏固

1997年我國《刑法》以法典編纂為基本模式，影響了金融刑法體系的更新，刑法典在對金融犯罪類型化的基礎上，分設“破壞金融管理秩序罪”與“金融詐騙罪”兩節(jié)，分別規(guī)定罪名24種和8種(較之《決定》，分別增設罪名12個和2個)，以銀行為中心的間接金融與以股票、證券和期貨為中心的直接金融，受到立法同等重視，金融管理秩序的范圍隨之擴大。

在“秩序法益觀”導向下，1997年我國刑法典對金融秩序法益的擴展內容有：一是擴大“金融管理秩序”法益范圍，將貨幣信用秩序拓至金融信用秩序，將國家有價證券罪、股票與公司、企業(yè)債券納入信用法益之中；*1997年我國刑法典對金融秩序法益的擴展內容具體表現為：(1)拓寬金融信用秩序范圍，將偽造國家有價證券罪；偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪增設為貨幣信用秩序犯罪的新類型；(2)拓寬金融準入秩序范圍，增設高利轉貸罪；(3)擴大金融機構管理秩序的范圍，將吸收客戶資金不入賬罪，對違法票據承兌、付款、保證罪納入犯罪體系之中。二是增加單純的“金融交易秩序”法益，設立內幕交易、泄露內幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪，詐騙投資者買賣證券罪等罪名。新增犯罪重在強調對單純的金融交易秩序的維護，以與以“金融交易利益”為侵害對象的金融詐騙罪相區(qū)分?！暗?997年修訂刑法典，我國金融刑法已由‘專門化’走向‘系統(tǒng)化’。如果說‘專門化’意味著我國金融刑法的初步形成，那么‘系統(tǒng)化’則標志著我國金融刑法的正式形成?！?劉遠、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析》，《河北法學》2006年第9期。1997年后，中國又進行了累計達9次的刑法修正，其中7次涉及金融刑法(僅刑法修正案二、四未涉及)，歷次刑法修正增設6種直接與金融有關的新罪，將金融犯罪的適用范圍擴張至“期貨交易”，進一步強化了金融交易秩序、金融運行和管理秩序與金融準入秩序的犯罪規(guī)定。

二、“秩序法益觀”導向下金融刑法犯罪化之問題與反思

“秩序法益觀”奉行以國家金融秩序維護為法益選取根據的基本立場，是國家本位主義刑法觀的具體化。在“秩序法益觀”之下，違反金融管理秩序成為犯罪化的主要根據，據此構建了“管制型”的金融刑法體系。然而，過于強調“秩序法益觀”，導致金融刑法與前置法的界限混亂，在犯罪化標準、方向和效果上均出現問題，刑法立法的正當性受到質疑。

(一)金融刑法犯罪化之問題

1.犯罪化標準的模糊化

“秩序法益觀”之下，基于對刑法工具機能的推崇而將刑法作為金融秩序維護的常用手段，導致前置法與金融刑法邊界模糊，金融刑法“越界干預”現象明顯。在20世紀90年代向市場經濟轉型初期，由于尚處于新舊經濟體制的交接轉化階段，加之對市場經濟規(guī)律尚未深入了解，早期市場經濟法律不成熟，具有明顯的過渡性質。為避免經濟的大幅波動，政府對金融活動和金融體系實施普遍性干預，金融立法體現了濃厚的“金融抑制”色彩，具體表現為金融法律通過大量的授權性規(guī)則和兜底條款給行政權力的行使提供了寬泛的空間，低層次的行政法規(guī)和部門規(guī)章在金融市場規(guī)制中發(fā)揮了主體性功能。*參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第5-15頁。金融立法的低階化、行政化導致金融刑法立法具有明顯的秩序管制色彩。

一方面，以秩序不法直接作為犯罪化事由，難以體現秩序罰和刑事罰在損害程度上的區(qū)分。根據法定犯的前置法用盡原則，秩序不法的社會危害性程度低于犯罪，應當在犯罪之前首先被評價，但部分立法卻在前置法尚未規(guī)定秩序不法的情形下，直接將相關行為犯罪化。*魏昌東：《經濟風險控制與中國經濟刑法立法原則轉型》，《南京大學學報(哲社版)》2011年第5期。例如，在國家未頒布期貨交易法律法規(guī)的情況下，刑法立法就增設期貨犯罪；在中國人民銀行《信用卡業(yè)務管理辦法》(1996年)第72條僅規(guī)定“偽造、盜用信用卡，使用偽造、作廢的信用卡，冒領冒用、涂改信用卡騙取財物的，應依法對其處罰”的前提下，刑法增加以非法持有、運輸、騙領等行為為特征的妨害信用卡管理罪。還有前后法對于行為違法性的表述完全一致，無法區(qū)分行政取締和追究刑事責任的不同適用條件。例如，刑法第174條擅自設立金融機構罪為行為犯，只要未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行等金融機構的，構成該罪；其前置法我國《商業(yè)銀行法》(2015年修正)第81條和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》(2006年修正)第44條均規(guī)定：“擅自設立金融機構的或非法從事金融業(yè)務的，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締?！?/p>

另一方面，不加區(qū)分地對所有金融秩序采取同一保護原則，導致刑事處罰不具有必要性，前置法評價能力不足問題被選擇性地忽視。過度依賴于刑事罰，導致原本在金融法體系內就可以解決的秩序違法必須“跨越”到刑法領域，才能產生“有效”評價。例如，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪、對違法票據承兌、付款、保證罪等，均屬于金融機構內部管理不當所產生的違法行為，屬于較為次要的金融關系，通過加強完善內部控制及加大行政處罰力度，就可以有效預防。即使偶爾出現了因上述行為導致的嚴重損害，也可以借助瀆職犯罪或財產犯罪的共犯理論加以解決，無犯罪化或專設金融犯罪之必要。我國《刑法》第185條第1款“背信運用受托財產罪”的增設，是為了打擊金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資金或者受托財產的行為，整頓和規(guī)范金融市場，彌補《刑法》第272條挪用資金罪、第384條挪用公款罪主體范圍狹窄的不足，但明顯缺失了一個必要的行政法環(huán)節(jié)。顯然，如果立法者不充分考慮(經濟)行政法對上述法律關系的調整狀況以及現實改進余地，而徑直謀求發(fā)揮刑法的“第二次性”規(guī)制功能，就難免有失正當。*劉遠：《金融欺詐的犯罪化限度及路徑》，《法治研究》2010年第10期。

2.犯罪化方向的“單向化”

“秩序法益觀”之下，金融刑法立法采取單邊保護主義立場，強調對金融管制秩序及其管理主體的立法保護，對于金融交易秩序及其交易利益的保護明顯不足。

一是立法重于保護金融管理秩序，對金融交易利益保護不足。1997年刑法典及修正案所規(guī)定的金融管理秩序類犯罪的罪名數量有30個，但金融詐騙類犯罪僅有8個。其中，除《刑法修正案(五)》增加信用卡詐騙罪的行為類型，《刑法修正(八)》和《刑法修正案(九)》廢止金融詐騙罪的死刑，其他刑法修正案的增、補均出現在金融管理秩序類犯罪之中。立法對金融交易利益的保護僅限于通過金融媒介工具的詐騙行為類型，不涉及在此之外的其他行為。比如，我國《證券法》第212條將證券公司辦理經紀業(yè)務，接受客戶的全權委托買賣證券的，或者證券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾的“填補損失”規(guī)定為違法行為，但刑法中卻并未將其規(guī)定為犯罪，其深層原因在于該行為雖然侵害投資者權益，但不會造成交易秩序的混亂。因此，在以保護金融交易秩序之穩(wěn)定為中心的立法者眼中，填補損失自然也就不在金融刑法的規(guī)制范圍之內了。*張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構建》，《法學評論》2015年第4期。

二是在金融交易秩序犯罪中，立法僅強調保護金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益。我國《刑法》第193條保險詐騙罪、第198條貸款詐騙罪的設置意在保護保險公司及銀行等金融機構的資金安全。然而，立法卻否定了對金融交易相對人的利益保護特殊需要。在保險詐騙罪、貸款詐騙罪的規(guī)定中對金融機構濫用金融權力實施金融行為造成相對人利益損害的行為，直接排除于刑法的保護之外，對已廣泛存在的金融機構及其從業(yè)人員實施的金融欺詐行為，如欺詐騙保、欺詐存款等影響金融秩序與安全利益的行為，均拒絕提供刑法的有效規(guī)制。

3.犯罪化效果的象征化

“泛秩序化”的法益導向，使金融立法走向“象征主義”歧途，犯罪化之后的規(guī)制效果并不明顯。一方面，立法修正頻繁，另一方面，立法修正的內容卻極少被實際適用。經濟刑法中象征性立法集中于金融刑法領域。1997年之后，中國先后頒布了一個單行刑法與九個刑法修正案，在單行刑法與7個刑法修正案中，增加、修改和刪除金融犯罪罪名分別為6個、17個和1個，占全部金融犯罪44個罪名的47.7%。然而，部分新增或反復修正的罪名卻在司法中遭遇罕見適用的困局。據對中國裁判文書網的數據統(tǒng)計，2011年至2015年間，全國各級人民法院共判決金融犯罪案件20125件，其中，罪名數量居前三名的是，信用卡詐騙罪(14089件)、非法吸收公眾存款罪(2199件)、騙取貸款罪(1074件)，而居后五名的是，操縱證券、期貨市場罪(1件)，對違法票據承兌、付款、保證罪(1件)，用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪(2件)，擅自設立金融機構罪(2件)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪(2件)。*以上數據來源于中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/， 2016年8月30日訪問。占全部金融犯罪五分之一的金融詐騙犯罪(有價證券詐騙罪除外)在司法中一直處于較為活躍的狀態(tài)，而在妨礙金融管理秩序罪的30項罪名中，除貨幣犯罪、偽造金融票證、非法吸收公眾存款犯罪的司法適用較多外，其他罪名，包括由修正案新增或修正的罪名，如背信運用受托財產罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票據罪等，則較少甚至從未被適用過。刑法上空置罪名的增多，表明立法陷入到另一種不以立法的實際適用為特征的漩渦之中，形成“象征性立法”。*魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。

羅克辛教授(Claus Roxin)認為，“象征性立法”的目的在于，展現某種政治性宣示或公共情緒安撫的功能，由于缺乏法益保護之功能，無法產生法益保護效果，難以適用于司法實踐，僅有形式意義上的立法存在感。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁。對于中國金融刑法而言，“象征性立法”卻是“秩序法益觀”下“部門立法”的消極結果。在金融管制模式之下，金融管理機關是推動金融刑法立法的主導力量?！安块T立法”雖然有專業(yè)性、高效性的優(yōu)勢，但容易將部門行政管理責任轉嫁為犯罪人的刑事責任，而這樣的轉嫁并不一定能夠得到司法機關的認可。為提高訴訟效率，獲得更好的社會效果，對于單純違反秩序且社會危害性程度明顯較低的金融秩序類犯罪，司法機關通過不起訴方式予以非刑事化的分流處理，是導致此類金融刑法呈現象征化特點的重要原因。

(二)金融刑法“秩序法益觀”之反思

1.“秩序法益觀”悖離了經濟刑法法益定位的基本要求

法益概念自其起源時起即被定位為一種利益，利益損害是犯罪化的實質標準。貝卡利亞早在《論犯罪與刑罰》中就提出：“我們已經看到，什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害性。”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科出版社2005年版，第65頁。約翰·密爾(John Mill)在《論自由》中提出了作為英美法系犯罪化主要標準的“損害原則”(Harm Principle)：“權力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對他進行正當干涉的唯一目的，便在于防止他對于他人的傷害。”*[英]約翰·斯圖亞特·密爾：《論自由》，于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第14頁。在歐陸法系國家，通過費爾巴哈、比恩鮑姆、賓丁等學者的發(fā)展，構建了以權益損害原理為基礎的犯罪化標準。對于經濟刑法而言，德國刑法理論界普遍形成了“超個人法益”的基本結論，盡管就“超個人法益”的具體內容仍存在較大爭論，由此影響了經濟刑法應然范圍的劃定，但即使抽象的“超個人法益”也是通過強調利益歸屬來體現利益的實質，單純的秩序不法不符合以法益原理為基礎的立法正當性要求?！爸刃蛞庵冈谧匀缓蜕鐣M程中所存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！?[美]E·博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。經濟秩序是經濟系統(tǒng)內各要素正常運行的一種狀態(tài)，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身，而是利益的前置性條件。市場秩序，無非是市場運行的有序性狀態(tài)，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身，而是利益的前置性條件。也就是說，只有市場運行的有序化，才能確保市場資源配置的有序性，也才能最終使得市場主體的財產性利益或利益機會得到實現?；诖?，作為前置性條件的秩序不能替代后位的利益而成為法益的對象。秩序“只是侵害國家經濟制度的行為，并沒招致社會損害的法益侵害性質，不需用動用刑罰，對(單純)經濟行政秩序的違反，應處以行政處分予以排除與預防”。*[日]神山敏雄、齊藤豐治等：《新經濟刑法入門》，成文堂2008年版，第7頁。

“秩序法益觀”導向下的中國金融刑法忽視法益定位中的經濟刑法屬性導向，“金融秩序”的法益定位過于抽象，內容缺乏明確性；“泛秩序化”的犯罪化立場模糊了刑事罰和秩序罰的邊界，違反了刑法謙抑性和法定犯的犯罪化原理?！爸刃蚍ㄒ嬗^”未能考慮金融交易雙方的平等性，將金融機構利益簡單地等同于“超個人屬性的法益”，不符合金融交易的公平原理。通過設定金融準入秩序法益，單方面維護金融機構的壟斷利益；或在金融交易利益法益設定中，通過選擇性保護的方式，否定金融法律關系相對人的權益保護必要性，導致刑法在金融交易秩序維護能力上的嚴重不足，由于其罪名設定、構成要件設定上的諸多缺陷，難以承擔維護公平金融交易安全與秩序的使命。

2.“秩序法益觀”悖離了經濟犯罪治理的基本原理

金融犯罪屬于法定犯，行為人并不具有自然犯的“自體惡”，不會產生強烈的罪惡感，刑法的預防功能存在一定的局限性，因此，應當盡量通過完善前置法的評價與規(guī)制能力的方式，避免刑法治理的無效性。“當金融犯罪事件被揭發(fā)時，(美、日等國)監(jiān)管機關并不是一味地追求嚴刑峻法來解決問題，而是首先考慮采用非刑措施加以處理。因為刑法終究是保護生活利益的最終手段，正因此，絕不能否定慎重適用刑罰這一問題?！?[日]芝原邦爾：《行政の実効性確保――刑事法の視點から》，《公法》第58號，第259頁(1996年)，轉引自張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和》，《山東社會科學》2015年第6期。

就金融犯罪整體治理而言，“秩序法益觀”立場的弊端在于以下幾個方面。一是在治理體系上，容易導致“倒置式”的治理結構，刑法干預的過度化不利于促進金融自由，加大了治理成本。二是在治理手段上，容易形成對刑法治理的依賴習慣，忽視提升前置法的評價能力，這樣上游治理的匱乏就會引發(fā)金融犯罪治理的惡性循環(huán)，降低了治理效率。三是在治理方向上，不利于促進金融改革創(chuàng)新。在P2P、眾籌、微信紅包等互聯(lián)網金融迅速發(fā)展的背景下，“秩序法益觀”可能阻礙金融創(chuàng)新和國家經濟發(fā)展。一個新興的行業(yè)或經營模式在成長的過程中時常會受到各種法律的阻滯，其中落后的行政監(jiān)管是屏障之一，而刑法中一些“過時”的條文規(guī)定則是更為致命的威脅，很多經濟上的創(chuàng)新活動往往就是因“過時”的刑法條文頻頻干預而受到阻滯甚至扼殺。

3.“秩序法益觀”悖離了現代金融法制構建的價值目標

金融刑法是一國金融法制體系不可或缺的部分，其立法目標與任務定位必然服從于金融法制的目標定位與任務要求，金融法制理論的發(fā)展、立法體系的創(chuàng)新，對金融刑法產生直接影響，基于此，它為金融法制功能的實現提供“后盾法”作用。

現代金融法的調整需求首先源于平等主體之間的金融關系和金融監(jiān)管關系這兩種不同性質的社會關系，私法與公法規(guī)范的“二元規(guī)范結構”一直主導著金融法的發(fā)展。*王保樹：《金融法二元結構的協(xié)調與發(fā)展趨勢》，《廣東社會科學》2009年第1期。金融法規(guī)制對象在于金融監(jiān)管關系和金融交易關系，其目標在于防范系統(tǒng)風險和危機，保護投資者、存款人、被保險人等，并提高效率。*參見韓龍等：《國際金融法要論》，人民出版社2008年版，第43-50頁。金融刑法的產生就是源自對金融交易關系的保護需要。英國于17世紀末“金融革命”過程中，出現了大量利用債券、匯票、基金等新的信用工具進行欺詐、侵占的犯罪活動。為規(guī)范證券交易秩序，1697年英國議會頒布《關于限制經紀人與股票經紀人數量和非法行為法案》(Act to Restrain the Number and Ill Practice of Brokers and Stock-jobbers)，規(guī)定了經紀人自我交易等非法行為的刑事處罰。*Robb George, White-Collar Crime in Modern England: Financial Fraud and Business Morality, 1845-1929, U.M.I. (1990), pp 22-24.相比之下，對于金融監(jiān)管關系的刑法干預，直到20世紀30年代“凱恩斯主義”之后才出現。在20世紀80年代新自由主義在西方國家興起之后，金融管制的放松使得金融衍生品不斷增多，金融消費者群體空前壯大，保障金融交易者的金融交易利益，再次受到西方國家金融刑法立法的重視。英國《2000年金融服務與市場法》明確提出了英國金融服務局(FSA)的四項監(jiān)管目標：維護市場信心、增強公眾參與、保護消費者、減少金融犯罪。*郭洪俊、張昕：《英國<2000年金融服務與市場法>評介(二)》，《金融法苑》2001年第3期。歐盟2003年通過了《關于內幕交易和操縱市場指令》(Directive 2003/6/ EC)，進一步明確了內幕交易犯罪的治理標準。

在中國經濟轉型初期，國家選擇以國家信用作為擔保的國有銀行作為吸收社會投資的主要渠道，以此構建了金融系統(tǒng)的基礎。這種方式雖然有利于基礎金融市場的快速形成，但也造成所有的金融交易風險都由國家背書保證的局面，由此導致金融刑法“秩序法益觀”的產生與盛行。當下中國金融法律體系與法制理論正處于深刻轉型與完善之中，其中，最為重要的是金融法功能的調整與轉型方向的選擇。在金融法的功能定位上，盡快放棄傳統(tǒng)的秩序導向的“一元化”功能觀，確立金融安全、金融效率與金融公平“三足鼎立”的價值目標，*馮果：《金融法的‘三足定理’及中國金融法制的變革》，《法學》2011年第9期。已經成為中國金融法制改革的重要內容。金融法制體系價值目標的調整，以及為實現價值目標的多元化而產生的金融法制改革任務，對作為金融法保障法的金融刑法調整產生影響，它要求在金融違法行為的犯罪化標準上進行方向性調整，加強對體現金融公平價值目標的金融交易秩序及其交易利益的保護。在此背景下，單一的“秩序法益觀”顯然已經不再符合中國金融法制改革的目標與現實需要，亟待進行調整。

三、中國金融刑法“利益法益觀”之轉向

“秩序法益觀”形成于上世紀90年代市場經濟轉型之初、金融法尚未成熟的環(huán)境下，金融刑法在市場經濟法律體系中肩負了維護市場金融秩序的主要職責，并發(fā)揮了積極作用。然而，在中國進入經濟轉型深化期之后，“秩序法益觀”已經暴露出與金融市場深化改革不相適應的情形。對此，應當積極調整金融違法行為的犯罪化立場，實現“秩序法益觀”向“利益法益觀”的應然轉向。

(一)“利益法益觀”的生成背景

建立現代市場經濟體系，是本世紀以來中國國家治理的重要任務。盡管市場經濟的基本框架與支撐市場經濟運行的制度基礎得以初步確立(主要包括多元混合型產權制度、市場交易與資源配置體系以及國家宏觀調控與監(jiān)管制度等)，國家整體的經濟結構、經濟運行機制和經濟增長方式發(fā)生了明顯改善，經濟開放程度也空前提高。然而，目前中國的市場經濟仍然是一種初級市場經濟，與發(fā)達市場經濟存在很大差距。*張卓元：《不斷完善社會主義市場經濟體制，促進國民經濟又好又快發(fā)展——學習黨的十七大報告的一點體會》，《經濟研究》2007年第11期?！秷远ú灰蒲刂袊厣鐣髁x道路前進為全面建成小康社會而奮斗》(中共黨的十八大報告)提出：“經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用?！薄稕Q定》將改革的總目標確定為“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”。金融作為國民經濟運行的血液與引擎，與經濟社會發(fā)展休戚相關，金融改革是推進國家治理能力現代化這一系統(tǒng)工程中的重要環(huán)節(jié)，進一步完善金融市場體系，充分發(fā)揮金融的經濟和社會功能，事關改革開放的全局與成敗。對此，《決定》就“完善金融市場體系”作了專門論述，提出了金融業(yè)對內對外開放、政策性金融改革、健全多層次資本市場體系等一系列具體改革措施。

法律作為一種制度結構直接影響著主體間的行為及其策略性反應，法律與市場通過行為主體和制度機制而相互作用，這一關系是動態(tài)而非靜態(tài)的關系。法律制度與經濟發(fā)展總是互動的，法律制度與金融市場亦是如此。*參見[美]柯提斯·米爾霍普、[德]卡塔琳娜·皮斯托：《法律與資本主義—全球公司危機揭示的法律制度與經濟發(fā)展的關系》，羅培新譯，北京大學出版社2010年版，第17-52頁。當“開放”已經成為轉型深化期國家金融改革的時代主題之時，金融法制度若要回應金融改革的整體部署，就需要從“金融管制”走向“金融監(jiān)管”，“減少干預和放松管制，確認和保障市場在金融資源配置中的決定性作用，消除金融體系運行中的制度障礙，保障金融體系在市場機制作用下拓展融資途徑，優(yōu)化金融結構，便利金融交易”。*馮果、袁康：《全面深化改革背景下金融法的使命自覺與制度回應》，《法學評論》2014年第2期。金融監(jiān)管與金融管制具有不同的含義。前者是對市場主體行為進行有效規(guī)范，防止壟斷、欺詐、內幕交易等有損市場公平競爭的行為發(fā)生，其作用領域在于市場交易活動，具體措施主要是保證信息的透明、公開；后者是通過行政手段對特殊主體進行特殊保護，其作用領域在于交易之前的市場準入環(huán)節(jié)，具體措施是通過審批、發(fā)牌照、限定經營范圍等方式將大部分主體排除出金融市場。由“金融管制”轉向“金融監(jiān)管”，意味著國家金融管理的重心由金融市場的準入機制轉向金融市場的交易機制，通過完善金融信用機制，構建符合市場經濟特征的現代金融體制。這是金融刑法“秩序法益觀”向“利益法益觀”轉向的重要社會背景。

(二)“利益法益觀”之內涵

“利益法益觀”立足于現代金融的信用基礎，將信用利益作為“超個人法益”的內涵，就是將金融不法行為的犯罪化標準從嚴重破壞金融秩序轉向嚴重損害金融信用。

金融以信用作為基礎，信用是現代金融運作的基礎和形式，金融就是資金的信用融通。*參見張學森主編：《金融法學》，復旦大學出版社2006年版，第7-10頁。金融信用隨人類社會借貸活動的產生而產生，其經典的意義表述為資金融通過程中金融活動當事人對契約承擔的責任和義務，即資金的需求者按借貸合約償還資金或履行義務的意愿和能力。*王楚明：《金融信用發(fā)展演變研究》，《金融發(fā)展研究》2009年第6期。信用產生于貨幣的支付手段職能，早期金融信用是以償還本金和支付利息為條件的貨幣借貸承諾，信用的高低代表了出借人未來獲得的利益可能性大小。資本主義興起之后，金融信用加快推動了資本集中，成為推動資本主義發(fā)展的關鍵因素。馬克思指出：“一種嶄新的力量——信用事業(yè)，隨同資本主義的生產而形成起來。起初，它作為積累的小小的助手不聲不響地擠了進來，通過一根根無形的線把那些分散在社會表面上的大大小小的貨幣資金吸引到單個的或聯(lián)合的資本家手中；但是很快它就成了競爭斗爭中的一個新的可怕的武器；最后，它轉化為一個實現資本集中的龐大的社會機構?！?馬克思：《資本論》(第1卷)，人民出版社1975年版，第 722頁。資本總公式M—C—M′(貨幣—商品—增值的貨幣)中的M′不再限于緩慢的積累，而是可以通過集中來達到并且擴大，更多地采取了M—C—B′，甚至B—C—B′(即票據—商品—更多票據)，通過票據的貼現、以個人信用為基礎的直接貸款、以各種證明商品所有權的憑證作抵押的貸款以及存款透支等形式，銀行家現在經營的就是信用本身。*陸曉禾：《社會資本為社會生產——對美國金融危機與資本信用的一點思考》，《上海財經大學學報》(哲學社會科學版)2010年第1期。在發(fā)達的資本信用社會中，金融信用甚至已經可以絕對地作為貨幣執(zhí)行支付職能，而無須最后轉換為貨幣?？梢哉J為，在現代經濟國家，金融信用支撐起了國家經濟運行的基礎，金融犯罪本質上是對金融信用的侵害。

較之“秩序法益觀”，“利益法益觀”在以下方面具有進步意義。一是具有明確的內涵?！爸刃蚍ㄒ嬗^”建立在抽象概念之上，內涵極不明確；“利益法益觀”則定位于金融信用利益，不同于包括金融機構、金融消費者、金融活動參與者在內的市場主體的個體利益，從而符合“超個人法益”之特征，同時也具有具體內涵，能夠發(fā)揮立法的批判與指導功能。二是犯罪化界限更為明確?！爸刃蚍ㄒ嬗^”之下金融秩序范圍寬泛，難以與前置法的評價標準相區(qū)分；在“利益法益觀”之下，信用利益作為犯罪化的一般標準，可以根據金融關系的不同劃分出更為具體的犯罪化標準，從而將刑事罰與秩序罰明確區(qū)分。三是犯罪化的導向不同。“秩序法益觀”之下必然形成單向擴張的犯罪化過程，“利益法益觀”則具有以利益損害作為犯罪化合理性評價的自省功能，犯罪化與去罪化可以雙向展開。四是有助于構建合理的犯罪治理機制?！袄娣ㄒ嬗^”合理劃定了金融刑法的規(guī)制范圍，可以進一步推動前置法的評價能力和金融法制的整體完善，從而促進金融犯罪的源頭治理，提高治理效率。

(三)“利益法益觀”下金融刑法犯罪化的具體標準

金融關系可分為金融交易關系和金融監(jiān)管關系。在不同金融關系中，“利益法益觀”具有不同的外在面貌，進而形成不同的犯罪化標準。

1.破壞金融交易秩序的犯罪化標準

金融交易秩序存在于金融市場之中，金融交易市場是以金融媒介工具為載體的貨幣與資本交易市場，包括貨幣市場和資本市場。前者是融資期限在一年以下的金融市場，主要是政府、銀行及工商企業(yè)發(fā)行的短期信用工具，如同行業(yè)拆借市場、票據、外匯、大額可轉讓定期存單、國庫券、消費信貸和回購協(xié)議等；后者是證券融資和經營一年以上的資金借貸和證券交易的場所，包括股票、債券、基金、信用衍生產品等。金融交易市場的構成要素包括：市場主體、金融工具和交易行為?；趯Σ煌鹑诮灰资袌鲆氐那趾Γ缸锘瘶藴室灿兴町?。第一，對金融工具的侵害直接損害到金融信用利益。作為信用載體的金融工具具有普遍的流動性和轉化為現金的能力，能夠定期或不定期地為持有者帶來收益，是信用利益的直接體現，對金融信用工具的破壞將導致金融工具的信用喪失，使得交易秩序的發(fā)生嚴重混亂，進而直接損害市場金融參與者的財產利益，具有犯罪化之必要。第二，侵害金融資金安全是金融交易違法行為的犯罪化標準。對于金融交易行為本身而言，僅違反交易規(guī)則還不足以損害到金融信用利益，還必須侵害到金融交易相對方的資金安全(造成實際損失或具有侵害的高度危險)。在這種情形下，金融資金安全是金融信用的外部表征，對金融資金安全的侵害可以推定同時構成對金融信用利益的損害。第三，市場主體的公平性也應作為犯罪化的考量因素。金融市場主體的組織瑕疵或內部管理缺陷，不足以影響到金融信用利益，不能成為犯罪化的評價標準，但市場主體之間缺乏公平性，則會破壞信用機制形成的平等基礎，因而也會侵害到金融信用利益。

2.破壞金融監(jiān)管秩序的犯罪化標準

(四)“利益法益觀”下金融刑法立法改革

在推進金融制度深化改革，并強調金融資源配置市場化的宏觀背景下，中國金融刑法犯罪化標準面臨著從“秩序法益觀”向“利益法益觀”的轉向。對此，金融刑法應當做出積極回應，立法修正的方向與重點在于以下五個方面。第一，廢止侵害金融市場準入秩序的罪名。這些罪名包括非法吸收公眾存款罪，擅自設立金融機構罪，偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，高利貸轉貸罪，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。第二，廢止侵害金融機構內部管理秩序的罪名。這些罪名包括違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據承兌、付款、保證罪，妨礙信用卡管理罪。第三，對不符合金融公平原則的罪名進行修正。如，將對金融機構資產予以特殊保護而不涉及金融信用利益的貸款詐騙罪、保險詐騙罪轉為普通詐騙罪的加重情節(jié)。第四，將金融市場主體不恰當傳播信息行為犯罪化。目前我國刑法僅規(guī)定了編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，范圍過窄，而金融市場主體散播不準確的或誤導性信息，干擾金融市場價格走勢，影響投資者投資判斷，情節(jié)嚴重的，也會侵害到金融信用利益，應當予以犯罪化。第五，將金融機構怠于履行合規(guī)義務而導致其成員為金融機構利益實施金融犯罪的，予以犯罪化，以強化金融信用體系和金融機構的自我規(guī)制效果。

當然，提高金融犯罪的治理能力，不能簡單依賴于后置金融刑法的完善，前置法對金融違法行為評價能力和懲治效果的不足，是導致金融犯罪的上游原因，對此，應當堅持前置法用盡原則，在前置法尚未規(guī)定違法行為的前提下，刑法不得突破前置法而直接進行犯罪化；在前置法有規(guī)定，但規(guī)定尚不具體完善的情形下，應當著力完善前置法規(guī)范，完善金融違法行為的行政責任與民事責任，等待前置法完善之后再進一步判斷有無犯罪化之必要；若前置法對原來的違法行為進行了重新評價，現有刑法立法不符合前置法的立法理念或對行為違法性的評價方向，應當及時實行“去罪化”。

(責任編輯：杜小麗)

錢小平，東南大學法學院副教授，法學博士，德國馬克斯-普朗克國際刑法與外國刑法研究所訪問學者。

* 本文系國家社會科學基金項目“經濟刑法的立法邊界問題研究(項目編號:12BFX052)”的階段性成果。

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