江玉榮

摘要：公司高管薪酬追回制度是在股權(quán)激勵改革、財務(wù)重述頻發(fā)之背景下對高管行為的一種約束，以一定事項(xiàng)發(fā)生為條件（通常是財務(wù)重述），追回高管們基于錯誤財務(wù)信息虛增薪酬的制度。依據(jù)2015年7月SEC發(fā)布的《薪酬追回的上市標(biāo)準(zhǔn)》征求意見稿及2010年之后美國地方法院和巡回上訴法院相關(guān)判例，美國公司高管薪酬追回制度將會強(qiáng)制覆蓋所有上市公司，觸發(fā)條件也更加嚴(yán)格。高管薪酬追回制度的理論基礎(chǔ)是民法的“不當(dāng)?shù)美敝贫?，其?shí)施有利于提高財務(wù)報告質(zhì)量、改善公司治理，但同時也會增加上市公司、證券交易機(jī)構(gòu)等與之相關(guān)主體的運(yùn)營成本。

關(guān)鍵詞：公司高管；追回條款；財務(wù)重述；高管薪酬；薪酬追回

中圖分類號：DF5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1001-862X（2017）03-0119-005

引言

自20世紀(jì)90年代初公司股權(quán)激勵改革實(shí)施以來，美國公司高管薪酬一路飛漲。學(xué)界對高管薪酬的批評不是它有多高，而是它偏離公司真實(shí)績效，成為無效激勵甚至負(fù)激勵而折損股東利益。高管薪酬追回制度起源于美國，作為對公司高管行為的一種約束，它是指根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，以一定事項(xiàng)發(fā)生為條件（通常是財務(wù)重述），追回高管們基于錯誤財務(wù)信息虛增薪酬的制度。[1]美國2002《公眾公司會計(jì)改革以及投資者保護(hù)法》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act）（以下簡稱《薩班斯法案》）開啟了高管薪酬追回制度先河，之后在2010年《多德弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）（以下簡稱《多德-弗蘭克法案》）中再次強(qiáng)調(diào)。SEC（Securities and Exchange Commission）于2015年7月1日發(fā)布了期待已久的實(shí)施指南：《薪酬追回的上市標(biāo)準(zhǔn)》（Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation）的征求意見稿（以下簡稱《上市標(biāo)準(zhǔn)》）。美國高管薪酬追回制度更加嚴(yán)格、覆蓋面更廣，更具有操作性。

一、美國高管薪酬追回制度核心條款的發(fā)展

（一）適用對象

薪酬追回制度的適用對象包括兩個方面，一是必須強(qiáng)制適用的企業(yè)范圍，是否有可以被豁免的對象；二是薪酬追回具體人員的界定?！端_班斯法案》并沒有規(guī)定公司必須強(qiáng)制性適用追回制度。2008年《緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法》要求所有被救助的金融機(jī)構(gòu)都必須強(qiáng)制采用追回制度。[2]《多德-弗蘭克法案》954節(jié)要求所有上市公司必須制定和執(zhí)行相關(guān)的薪酬追回制度以及與之相關(guān)的信息披露，否則就不能上市或退市[3]，但實(shí)際上這項(xiàng)規(guī)定并未嚴(yán)格執(zhí)行?！渡鲜袠?biāo)準(zhǔn)》明確所有的上市公司包括小型報告公司、新興公司、外國私人發(fā)行者、控制公司和僅發(fā)行債券的上市公司等都不能獲得豁免，它們都必須采用薪酬追回制度，否則將面臨不能上市或被強(qiáng)制退市的風(fēng)險。同時，《上市標(biāo)準(zhǔn)》最終將追回對象界定為總經(jīng)理、主要財務(wù)主管、主要會計(jì)主管，分管主要業(yè)務(wù)部門的副總以及其他在公司政策制定中扮演類似角色的人，包括母公司或子公司扮演類似角色的高管。

（二）觸發(fā)條件

觸發(fā)條件是薪酬追回制度中最為核心的部分，可分為事件、行為以及個人職責(zé)。按照《薩班斯法案》304節(jié)和《多德-弗蘭克法案》954節(jié)的規(guī)定，追回高管薪酬的觸發(fā)事件是公司財務(wù)報告重述。行為表現(xiàn)為財務(wù)重述因?qū)ψC券法的“實(shí)質(zhì)上違反”，但“實(shí)質(zhì)性的違反”只是含糊的描述，美國司法實(shí)踐中曾經(jīng)試圖將其量化，如定義為違反事實(shí)對該公司股價的影響超過5%，但簡單量化難以應(yīng)對復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，另外股價波動原因也很難量化，操作性也不高。[4]《上市標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)并糾正前期財務(wù)報告的錯誤時，重新表述以前公布的財務(wù)報告的行為”為 “實(shí)質(zhì)性違反”，同時采用了排除法，即以列舉的方式將幾種財務(wù)重述行為排除在追回制度管轄范圍之外：財務(wù)會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的回顧性修改，由于發(fā)行人的結(jié)構(gòu)內(nèi)部組織的變化重述等。個人職責(zé)方面爭議焦點(diǎn)在于公司高管本人對財務(wù)重述是否具有主觀上的過錯（惡意或過失）。有的學(xué)者認(rèn)為這意味著高管必須有主觀上的過錯，其薪酬才能被追回。但《多德-弗蘭克法案》明確規(guī)定高管自身存在過錯不是啟動薪酬追回程序的必備條件，只要證明對理性投資者的投資行為產(chǎn)生影響就達(dá)到了“實(shí)質(zhì)性違反”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）追溯時間

《薩班斯法案》規(guī)定財務(wù)重述情況下需要被追回的薪酬計(jì)算時間跨度為從公司被證明有誤之時起12個月內(nèi)高管的所得?！抖嗟?弗蘭克法案》規(guī)定當(dāng)公司的財務(wù)報告因?qū)嵸|(zhì)性地違反了證券法的規(guī)定而需要重述時，公司應(yīng)向前任或者是現(xiàn)任高管追回報告被要求重述前三年內(nèi)其所獲得的超額薪酬。但對追回觸發(fā)時間和追溯時間沒有具體界定。《上市標(biāo)準(zhǔn)》明確了觸發(fā)時間不是財務(wù)重述確定的時間，而是早于下列之一的時間：一是上市公司得出存在財務(wù)實(shí)質(zhì)性錯誤結(jié)論的時間，二是法庭或監(jiān)管者或其他法定權(quán)力機(jī)構(gòu)要求上市公司必須矯正其錯誤的時間。另外一個就是《多德-弗蘭克法案》關(guān)于三年的有效追訴期限，它是指三個財政年度而不是36個月。如果2014年凈利潤是符合實(shí)質(zhì)性錯誤構(gòu)成要件的，那么2014—2016年的長期激勵計(jì)劃的三年累計(jì)凈利潤就涵蓋在追溯范圍內(nèi)。[5]

（四）追回薪酬范圍

《薩班斯法案》304節(jié)規(guī)定的是“全部獎金、激勵性薪酬、權(quán)益性薪酬以及轉(zhuǎn)讓證券所得”。但這具有懲罰性，非?？量?，也欠缺公平，實(shí)踐中也沒有一個案件如此執(zhí)行。《多德-弗蘭克法案》954節(jié)規(guī)定公司可以追回的僅是“超額薪酬”，但差額在計(jì)算上也有一定復(fù)雜性。如果支付薪酬的條件是可量化的指標(biāo)，其差額比較容易計(jì)算；但如果支付條件是無法量化的指標(biāo)，如何計(jì)算差額則有待明確。[6]《上市標(biāo)準(zhǔn)》要求追回的數(shù)額是上市公司根據(jù)重述的會計(jì)報表多支付給高管的激勵性薪酬，追回時限是公司被要求重述會計(jì)報表時起三年內(nèi)，將激勵性收入界定為：任何收入包括基于全部或部分財務(wù)報告，既包括現(xiàn)金收入也包括股票收入。股票和股東收入的衡量是一個“合理評估”，上市公司必須披露這些評估，它明確了來自與財務(wù)無關(guān)的激勵收入不在追回范圍之內(nèi)。

（五）追回主體與董事的自由裁量權(quán)

《薩班斯法案》304節(jié)沒有明確規(guī)定追回主體，《多德-弗蘭克法案》將薪酬追回權(quán)明確地賦予給了公司（實(shí)際上就是公司的董事會），《上市標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步確認(rèn)了公司作為追回制度主體。學(xué)界爭議的焦點(diǎn)是高管薪酬追回中董事會有無自由裁量權(quán)?！抖嗟?弗蘭克法案》954節(jié)給了董事會較大自由裁量空間，僅要求公司制定相關(guān)的薪酬追回政策?！渡鲜袠?biāo)準(zhǔn)》在董事會自由裁量權(quán)的問題上做了折中，在下列兩種情況下由董事會提起不追回決定：一是追回的成本超過被追回薪酬數(shù)額；二是追回行為觸犯了其本國的法律（針對在美國上市的外國公司）。同時規(guī)定任何不追回決定必須經(jīng)過薪酬委員會通過方可生效（在薪酬委員會缺位的情況下，由獨(dú)立董事決定）。

二、美國高管薪酬追回制度發(fā)展對

上市公司相關(guān)主體的影響

SEC認(rèn)為補(bǔ)償條款會減損追回制度的效果，《上市標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定禁止給予被追回薪酬高管任何補(bǔ)償，并且進(jìn)一步規(guī)定，高管可以通過購買第三方保險對追回進(jìn)行保險，但禁止發(fā)行人支付保費(fèi)。綜上所述，高管薪酬追回制度條件會更加嚴(yán)格、適用范圍也更加廣泛，勢必對公司財務(wù)報告、高管薪酬機(jī)制、公司及股東以及證券交易所產(chǎn)生一定的影響。

（一）對公司財務(wù)報告質(zhì)量的影響

薪酬追回制度通過制度威懾高管們“不必為”、“不敢為”，而且如果被追回薪酬，其在人力資源市場上的聲譽(yù)難免受損，職業(yè)發(fā)展必然會受到影響。在薪酬、聲譽(yù)和職業(yè)發(fā)展前景的多重約束下，高管從事欺詐行為，操縱公司財務(wù)的可能性也將大大降低，促使高管分配更多的資源完善財務(wù)報告，提高財務(wù)報告質(zhì)量的主動性會增強(qiáng)。研究顯示，嚴(yán)格實(shí)施追回制度之后財務(wù)重述有所下降，2005—2011年違反財務(wù)準(zhǔn)則平均每年是531件，2012年為255件。[7]如同硬幣的兩面性，高管薪酬追回制度提高財務(wù)報告質(zhì)量的同時也會存在弊端。從追回程序的啟動到最終結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，公司及股東可能要投入大量的人力、物力。其次，如果規(guī)定重述財務(wù)報告高管需要返還其薪酬，在公司發(fā)現(xiàn)財務(wù)報告有錯誤時高管們主動糾正錯誤的積極性就會大打折扣。再者，在公司資源總量有限的情況下，如果分配更多的資源用于財務(wù)報告編撰，必然會減損其他方面工作。最后，財務(wù)部門可能會采取更為保守的方法編制財務(wù)報告，特別是對那些前景不確定的投資項(xiàng)目，這勢必影響投資者和監(jiān)管者的判斷。[8]

（二）對高管薪酬結(jié)構(gòu)的影響

根據(jù)對美國標(biāo)準(zhǔn)普爾前500名公司高管薪酬（2015年）結(jié)構(gòu)分析，激勵薪酬占到整個薪酬的51%。[9]如果全面廣泛適用薪酬追回制度，可能會改變高管“薪酬包”結(jié)構(gòu)。這種變化將取決于勞動力市場與經(jīng)濟(jì)環(huán)境，包括談判環(huán)境和高管的特定偏好。以財務(wù)報告重述作為觸發(fā)事件，可能會迫使上市公司減少以財務(wù)指標(biāo)作為支付薪酬的條件，轉(zhuǎn)而采用相對不客觀和不透明的指標(biāo)作為支付條件，這顯然不利于增強(qiáng)高管薪酬與公司業(yè)績的關(guān)聯(lián)性。[10]薪酬追回制度可能會導(dǎo)致高管薪酬結(jié)構(gòu)的改變，高管“薪酬包”里的激勵性薪酬比例可能會下降，最終將對人力資源市場產(chǎn)生影響。當(dāng)然并不是所有的財務(wù)重述都會啟動薪酬追回，根據(jù)最近一項(xiàng)研究，只有15%的財務(wù)重述導(dǎo)致追回的啟動。[11]

（三）對發(fā)行公司與股東的影響

上文論述的高質(zhì)量財務(wù)報告與高管薪酬結(jié)構(gòu)改變的意義也顯然要大于直接增加的財產(chǎn)。但是天下沒有免費(fèi)午餐，強(qiáng)制要求所有上市公司都必須建立高管薪酬追回制度，公司必須花費(fèi)人力物力去制定新的制度或修改已有的制度，使其符合《上市標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)要求，在信息披露上會付出更多的文本資料和人工成本。一項(xiàng)研究表明，薪酬追回制度信息披露平均要花費(fèi)21個小時。[12]同時薪酬追回也要付出成本的，各種計(jì)算和煩瑣的手續(xù)也要花費(fèi)公司人力物力，很難精確計(jì)算到底要花費(fèi)多少，但根據(jù)一項(xiàng)研究：如果外聘專家，相關(guān)費(fèi)用是200～400美元/小時。[13]但如果被追回高管們不愿意返還涉及的薪酬，公司需要通過訴訟或仲裁才能追回，相關(guān)成本就會增大。另一方面，對不同類型公司的影響也是不一樣的。高管薪酬追回制度將涉及4845家，其中新型成長公司706家，中小公司376家，外國公司511家。[14]大型公司基本上都已建立了追回制度，轉(zhuǎn)制成本肯定小一點(diǎn)。而且，不同性質(zhì)公司強(qiáng)制適用追回制度的結(jié)果也會不一樣，新型成長公司的價值更多體現(xiàn)在將來發(fā)展前景上，決定著它會更多采用激勵薪酬政策吸引高端人才，影響也會更大一些。

（四）對證券交易機(jī)構(gòu)的影響

《上市標(biāo)準(zhǔn)》禁止那些沒有制定追回制度的公司上市或繼續(xù)上市。證券交易機(jī)構(gòu)必須修改其上市規(guī)則，這必然會增加其人力資源成本。另外，增加對單個公司是否遵守規(guī)則檢查，也會增加監(jiān)督成本。再者，如果公司不遵守相關(guān)規(guī)定導(dǎo)致退市，或者公司可以規(guī)避這個要求而到外國上市、外國公司可以選擇不到美國上市，這勢必影響證券交易機(jī)構(gòu)的收入。但從長遠(yuǎn)來講，那些選擇在美國上市的公司正是看到美國強(qiáng)大的資本市場、有效的監(jiān)管措施而選擇在美國上市?！渡鲜袠?biāo)準(zhǔn)》要求所有的上市公司必須建立相應(yīng)的追回制度，從這個角度來看，美國全國范圍內(nèi)的證券交易所之間就不會因此產(chǎn)生競爭。

三、美國高管薪酬追回制度經(jīng)驗(yàn)之借鑒

我國高管薪酬追回制度開始于金融業(yè)，2010 年《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》要求商業(yè)銀行制定績效薪酬延期追索、扣回制度；此后，國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》與人社部頒布的《國有企業(yè)負(fù)責(zé)人差異化薪酬管理方案》中也規(guī)定了薪酬的扣回制度。最為相關(guān)的2016年8月生效的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》，在其第68條規(guī)定上市公司因信息披露文件有虛假記載等原因?qū)е虏环鲜谟铏?quán)益或行使權(quán)益安排的要給予追回。2016年12月國資委發(fā)布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第54條規(guī)定：“在虛報、瞞報財務(wù)狀況情況下扣發(fā)或追索扣回企業(yè)法定代表人及相關(guān)負(fù)責(zé)人的績效年薪或任期激勵收入?！绷硗?，《公司法》149條第八款兜底條款中“違反對公司忠實(shí)義務(wù)”的董事、高級管理人員所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有；《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條、《民法通則》第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美灿蓄愃埔?guī)定。從以上規(guī)定可以看出，我國已初步建立高管薪酬追回制度，但碎片化現(xiàn)象明顯，強(qiáng)制力和執(zhí)行力都欠缺，實(shí)踐中還沒有一例嚴(yán)格意義上的薪酬追回案例。研究美國薪酬追回制度可以給我們帶來一些經(jīng)驗(yàn)借鑒與啟示。

（一）改善公司治理是薪酬追回制度根本目標(biāo)

經(jīng)濟(jì)學(xué)家們假定高管薪酬是董事會與高管之間公平討價還價的結(jié)果，是勞動力市場千百萬次平等協(xié)商基礎(chǔ)上的商業(yè)談判，法律不應(yīng)該進(jìn)行干預(yù)。正義是“使每個人獲得其應(yīng)得的東西精神取向”，高管薪酬規(guī)制不在于“高”，只要是“應(yīng)得”的，便符合市場規(guī)律，就是正義的。但事實(shí)證明高管薪酬現(xiàn)在很大程度上偏離了公正交易的結(jié)果，高水平的激勵薪酬沒有有效地與公司業(yè)績掛鉤，甚至產(chǎn)生故意扭曲財務(wù)報告、隱瞞等負(fù)激勵。[15]上市公司高管薪酬關(guān)系到投資者（股東）與公司高管之間的利益分配與權(quán)力制衡，法律規(guī)制介入高管薪酬領(lǐng)域已經(jīng)是一種常態(tài)。[16]可以說基于錯誤財務(wù)報告下CEO、CFO等“多得”的報酬能不能追回在理論界和實(shí)務(wù)界都達(dá)成了共識，這部分薪酬本身就是不當(dāng)?shù)美?，?quán)利主體行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)具有法律的正當(dāng)性。高管薪酬追回制度表面上是追回高管們不應(yīng)當(dāng)獲得的薪酬，實(shí)際上強(qiáng)制追回也是一種政府管制，目的并不是解決高管們與公司之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，是通過該項(xiàng)制度實(shí)施，提高財務(wù)報告質(zhì)量、改善公司治理。

（二）高管薪酬追責(zé)原則從“過錯”責(zé)任完全過渡到“嚴(yán)格責(zé)任”

薪酬屬于自治范疇的觀念還是根深蒂固的，2002年《薩班斯法案》一開始還是審慎制定高管薪酬追回啟動，將“過錯”模糊處理，即沒有明確高管個人是否要“過錯”，但當(dāng)時普遍觀點(diǎn)是高管們個人對財務(wù)重述有“過錯”的情況下，才能啟動追回程序。依據(jù)錯誤信息虛增的薪酬本身屬于不當(dāng)?shù)美?，其?gòu)成要件為：一方取得利益，另一方利益受損，取得利益與所受損失之間有因果關(guān)系；利益取得沒有法律上的依據(jù)，當(dāng)事人主觀上是否有過錯不影響不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成與追責(zé)。從2010年第一個訴訟案例開始已從“過錯”原則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)格責(zé)任”，《多德-弗蘭克法案》、《上市標(biāo)準(zhǔn)》也確認(rèn)了不管高管是否有過錯，只要財務(wù)重述存在實(shí)質(zhì)性錯誤，都可以追回基于錯誤部分的激勵性薪酬。

（三）薪酬追回制度實(shí)施的成本與收益是相伴而行的

高質(zhì)量的財務(wù)報告理應(yīng)承載著完整、客觀、充分地披露了內(nèi)外決策相關(guān)信息，但從美國安然、世通到中國銀廣夏、科龍電器等丑聞中，財務(wù)報告都扮演著極其不光彩的角色。高管薪酬追回制度直接目標(biāo)就是提高公司財務(wù)報告質(zhì)量。但實(shí)施追回制度一定會增加公司、中介機(jī)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等相關(guān)主體的成本，會有損部分上市公司對人才的吸引力，甚至與薪酬激勵改革相沖突。邁克爾·詹森、凱文等知名經(jīng)濟(jì)學(xué)家就提出應(yīng)該把更多精力放在如何為高管提供充分的激勵上，而不是 只關(guān)心薪酬成本。[17]美國還專門制定了《減少文書法案》（Paperwork Reduction Act），該法案致力于減少追回制度所帶的文案工作成本，可見僅僅在文案工作上實(shí)施追回制度都會帶來諸多負(fù)擔(dān)。

（四）建立強(qiáng)制性薪酬追回制度是其有效實(shí)施的前提

根據(jù)威懾理論，追回制度分為個別威懾或一般威懾，前者指有高管被追責(zé)就會防止其再次出現(xiàn)此類行為；后者是為了防止普遍意義上的違法。薪酬追回制度最理想狀態(tài)就是其制度威懾力量使得公司管理層“不敢為”或“不必為”，從而改善提高財務(wù)報告的質(zhì)量并減少會計(jì)報表重述的機(jī)率。但美國自2002年制定高管薪酬追回制度以后很長一段時間內(nèi)并沒有取得實(shí)質(zhì)性效果。媒體批評《薩班斯法案》就像公眾情緒的安慰劑，從2002年頒布到2007年，雖然有上千個財務(wù)重述的案例，但高管追回制度卻沒有實(shí)施一例?！端_班斯法案》304 節(jié)明確規(guī)定只有SEC有權(quán)依據(jù)此條法律規(guī)定提起訴訟，其他私人團(tuán)體不能提起訴訟，直到2010年才有第一個案例（SEC v.Jenkins）。[18]之所以會出現(xiàn)這種情況，就是因?yàn)椤端_班斯法案》沒有強(qiáng)制性要求公司必須建立高管薪酬追回制度及《多德-弗蘭克法案》雖有要求卻沒有實(shí)施，威懾力量不足。

四、結(jié) 論

高管薪酬成為眾矢之的，積弊重重，原因不在于“高”，而在于是否“應(yīng)得”。頻發(fā)的會計(jì)丑聞是美國高管薪酬追回制度產(chǎn)生的直接導(dǎo)火索，經(jīng)濟(jì)危機(jī)是催化劑。從2002《薩班斯法案》到2010《多德-弗蘭克法案》再到2015《上市標(biāo)準(zhǔn)》，美國高管薪酬追回制度已經(jīng)逐步完善，要求愈來愈嚴(yán)格，適用范圍更加廣泛，強(qiáng)制力度也更大。制度最初的出現(xiàn)是歷史上不確定的原因，那些存活并得以流傳下來的制度，因?yàn)樗鼈冊谀撤N意義上滿足了普遍需求。[19]我國高管薪酬談不上過高，尤其是2015年正式實(shí)施了《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》以后，相關(guān)企業(yè)高管普遍降薪三成。[20]客觀來講，我國公司高管薪酬追回制度并沒有那么急迫，當(dāng)務(wù)之急是完善公司治理、建立現(xiàn)代企業(yè)管理模式。但鑒于我國已有多部法律和政策性文件都涉及高管薪酬追回制度，預(yù)料將來肯定會出現(xiàn)相關(guān)案件，在解釋適用此項(xiàng)制度時可以吸收借鑒美國經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)如明確“嚴(yán)格責(zé)任”原則、做好成本與收益分析、制定實(shí)體與程序相結(jié)合的強(qiáng)制性追回制度實(shí)施指南等。

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（責(zé)任編輯 丹 若）