“本土資源”的借鑒與吸收

吳香蕓

摘要：許多法學(xué)家主張進(jìn)行法律改革，從外國“移植”法律制度?！斗ㄖ渭捌浔就临Y源》的作者蘇力卻主張“中國的法治之路必須利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”。法律的改革發(fā)展必須像樹木一樣把“根”深扎進(jìn)我們生長的土壤里，尊重傳統(tǒng)，根據(jù)人們真實(shí)需求而制定，而不是靠政府強(qiáng)制力來推行。只有真正在理解社會(huì)的基礎(chǔ)上制定的法律才是適應(yīng)社會(huì)的法律。

關(guān)鍵詞：蘇力 法治改革 “本土資源” 借鑒吸收

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2017）08-0053-01

一、為什么要借助本土資源

沒有憑空而來的言論主張，許多主張都必有其內(nèi)在的邏輯性。在對(duì)我國許多法學(xué)學(xué)者提出的“變法”模式存在懷疑的基礎(chǔ)上，蘇力提出了要利用本土資源，注重傳統(tǒng)走法治改革發(fā)展之路的觀點(diǎn)，并通過一系列的論證證明了借助本土資源的科學(xué)性。

（一）歷史的經(jīng)驗(yàn)

歷史有的時(shí)候像機(jī)器一樣在“復(fù)制粘貼”，會(huì)有一種驚人的相似度，當(dāng)然也可以把這種相似理解為規(guī)律。正是基于這種規(guī)律，過往的歷史能給后世以一定的經(jīng)驗(yàn)借鑒，倘若歷史每一片斷都是全新的，那么傳承的必要性就會(huì)下降很多。法律制度的建構(gòu)發(fā)展也是如此，正如作者在書中展示的例子一樣，西方的很多國家都是在依據(jù)本土資源發(fā)展適合本國的法律制度。

歷史的每一個(gè)腳步都是有選擇的，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境下，所選擇的是最有利于自己發(fā)展的，選擇了自己最愿意相信的。因此習(xí)慣的傳承可以理解為是一代又一代的人“理性”選擇的結(jié)果，尊重傳統(tǒng)，因?yàn)橹挥心菢游覀儾拍苷嬲斫猬F(xiàn)今社會(huì)的運(yùn)作規(guī)則的背景和內(nèi)涵，在考量“本土資源”的基礎(chǔ)上制定出來的法律才是適應(yīng)社會(huì)的，而不是“逆”人們對(duì)法律的期望去發(fā)展。

（二）法律的功能

說起法律的功能，往往最先想到的是刑法那種懲罰性非常嚴(yán)厲的部門法，借助那樣的法律制度構(gòu)建起一種社會(huì)秩序。作者在書中這樣分析到，“我們的任何社會(huì)活動(dòng)都建立在一大串我們認(rèn)為比較確定的預(yù)期上，而法律以及其他各種在功能上起作用的規(guī)則（習(xí)慣、慣例），就在許多領(lǐng)域保證著這個(gè)世界不會(huì)突然改換模樣，不會(huì)失去我們賦予其的意義。”

現(xiàn)代科技的發(fā)展，使得很多東西日新月異，有很大一部分人不能接受這不太穩(wěn)定和確定的生活，這樣不確定的思緒會(huì)讓很多人陷入一種迷茫與焦慮之中。

因此制度的建立應(yīng)該是給人一種確定的方向感，也只有那樣才適應(yīng)人們的需要，人們才會(huì)去接受它。而經(jīng)過幾百年甚至幾千年篩選下來的習(xí)慣傳統(tǒng)則在這方面有著獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，人們習(xí)慣了這些規(guī)則的存在，會(huì)在發(fā)生問題時(shí)下意識(shí)地運(yùn)用這些規(guī)則，比如鄰里之間的調(diào)解協(xié)商。

當(dāng)然現(xiàn)代社會(huì)的法治發(fā)展決不能完全依靠過往的習(xí)慣傳統(tǒng)，歷史總是向前發(fā)展的，過去的東西總會(huì)不適應(yīng)現(xiàn)今的社會(huì)。因此我們既需要習(xí)慣規(guī)則的存在，同時(shí)也需要國家制定法律的出臺(tái)，在一個(gè)更大的區(qū)域范圍內(nèi)需要建立一種統(tǒng)一的法律制度，就像羅馬帝國的“萬民法”一樣。

二、如何借鑒本土資源

（一）理解中國社會(huì)

農(nóng)村的發(fā)展落后于其他地區(qū)，社會(huì)的許多發(fā)展變化都不能離開這個(gè)現(xiàn)實(shí)背景，農(nóng)民的數(shù)量仍占據(jù)很大的比例，要倡導(dǎo)法治社會(huì)，必須要考慮什么是農(nóng)村社會(huì)，在農(nóng)村社會(huì)維持發(fā)展的規(guī)則體系能否為現(xiàn)代法律所吸收借鑒。

當(dāng)人們賴以維持生活的秩序機(jī)制被打破的時(shí)候，當(dāng)國家強(qiáng)制力推行這種大部分按照西方學(xué)說觀點(diǎn)而建立起來的法律制度的時(shí)候，必然會(huì)使其與中國傳統(tǒng)社會(huì)運(yùn)作的規(guī)則體系相沖突。

因此無論是強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的商法、經(jīng)濟(jì)法，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利義務(wù)的民法，還是強(qiáng)調(diào)程序的訴訟法、仲裁法，都應(yīng)該立足于中國社會(huì)，從歷史、從現(xiàn)實(shí)去考慮中國的經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方方面面的東西，只有那樣法律才不是一紙空文，才不是孤立的零散的。體系化的法律必然是與社會(huì)體系相適應(yīng)的。

（二）經(jīng)驗(yàn)借鑒與積累

在改革開放的潮流中走進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)，必定可以從改革中積累出很多經(jīng)驗(yàn)。中國的法治建設(shè)發(fā)展不是一蹴而就的，必然經(jīng)歷一個(gè)漫長的過程，它需要不斷地實(shí)踐摸索總結(jié)，因?yàn)橐豁?xiàng)制度的發(fā)展絕對(duì)不是靠人的大腦想出來的，而是走出來的。

作者在書中列舉了農(nóng)村和城市不同的區(qū)域改革經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制與歷史上一家一戶的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)制度有很多相似之處；蘇南地區(qū)迅速發(fā)展的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)除了其他地緣和文化因素，還有先前公社制下出現(xiàn)的社隊(duì)企業(yè)。因此可以看出，成功的經(jīng)驗(yàn)背后都有著對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)的借鑒，長期實(shí)踐過的東西也許是最容易產(chǎn)生生命力的。

但是強(qiáng)調(diào)本土資源并不是說就得放棄借鑒西方的法律制度，在現(xiàn)今的開放世界，只專注于本國自身的制度發(fā)展變革，很容易形成一種閉塞的，為外人所不理解的制度，而這顯然不能滿足中外交流日漸頻繁的市場經(jīng)濟(jì)的需要。因此法治的發(fā)展需要“移植”，需要在理解中國的社會(huì)以及西方法律結(jié)構(gòu)、文化的基礎(chǔ)上移植。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：楊國棟