（510000 貴州民族大學 貴州 貴陽）

摘 要：為了使教唆未遂更加準確的認定，我們有必要結(jié)合教唆犯的性質(zhì)，以及刑法中犯罪未遂的特征，來確認教唆犯未遂認定的標準。教唆未遂應當同時符合三個條件：①已經(jīng)著手實施犯罪；②被教唆實施的犯罪沒有既遂；③意志以外的原因。三個條件同時具備才能認定教唆未遂。

關(guān)鍵詞：教唆未遂；教唆犯；犯罪未完成時態(tài)

教唆犯罪是共同犯罪的一種情形，指的是指以勸說、利誘、慫恿、收買等方法，將犯罪意圖強加于別人，致使被教唆人實施犯罪行為的犯罪。教唆他人實施犯罪行為的人即教唆犯。教唆未遂則是指被教唆人已經(jīng)著手實施犯罪，因意志以外的原因未能達到既遂的情形。主要從三方面考量。

一、被教唆人著手實施犯罪行為

被教唆人已著手實施犯罪，是構(gòu)成犯罪未遂的主要特征。由于教唆行為具有復雜性和特殊性，相較于實行犯的著手問題，就比較難認定。

大陸法系中主要有主觀說、客觀說與折中說三種學說。主觀學說認為：犯罪是犯罪行為人具有危險性的表現(xiàn)。當行為人犯罪的意識通過某種形式變現(xiàn)出來的時候，即認為其已著手。顯然，從主觀方面認定著手問題，不易把握。很容易將犯罪著手提前。該說存在缺陷?？陀^說認為要結(jié)合客觀行為和危害結(jié)果來認定。客觀行為的著手是指具有危險性的行為已經(jīng)開始。結(jié)果說則認為，應當具有現(xiàn)實的法益侵害性。行為說重視行為無價值，結(jié)果說重視結(jié)果無價值。 折中說就是要結(jié)合主觀和客觀兩方面來認定教唆罪未遂的。一方面，該說認為行為人主觀上應該具有故意。另一方面，客觀行為又與主觀行為相對應。顯然，折中說的觀點更具合理性。 我國通說觀點認為：著手發(fā)生在客觀上實施了犯罪構(gòu)成要件時，堅持了客觀說理論。

二、教唆犯罪既遂與未遂的標準

從屬性、獨立性和二重性這三種教唆犯學說，雖然基本立場和基礎(chǔ)理論不同。但在教唆既遂取決于正犯的犯罪既遂問題上是一致的。正犯既遂，教唆犯既遂。正犯未遂，教唆犯未遂。因而討論教唆犯的既遂與未遂就是討論犯罪的既遂與未遂。

犯罪為達到既遂，即犯罪行為沒有得逞。是區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的主要標志。我國刑法理論學界認為：認定犯罪既遂的標準主要有三種學說。第一種學說認為，以行為人實際的行為達到了預期的犯罪目的為標準，即犯罪目的論。第二種觀點認為，要以發(fā)生了實際的危害結(jié)果為標準，即犯罪結(jié)果發(fā)生的理論。還有一種觀點認為，要完成全部的犯罪構(gòu)成要件菜式犯罪既遂的標準。三種學說都具有一定的理論基礎(chǔ)。但現(xiàn)實生活中的犯罪多種多樣的，那么不同的犯罪類型則應該有不同的既遂標準。對行為犯而言，只要行為人發(fā)生了犯罪的行為，就應該認定其既遂，而不論其目的、結(jié)果如何。比如危險駕駛罪。只要行為人實施了危險駕駛的行為，即使沒有造成形影的危害結(jié)果，也應當認定為危險駕駛罪的既遂。由此可以看出，不能以犯罪目的或犯罪結(jié)果未實現(xiàn)來簡單的認定犯罪的未遂。因此在上述情況下，即使犯罪目的未達到，犯罪結(jié)果未發(fā)生，但只要行為人的犯罪行為已實施并完成，或者行為人實施的犯罪行為已經(jīng)使得相關(guān)的法益處于危險之中，便是犯罪既遂。

我國通說認為，行為與結(jié)果齊備，即犯罪構(gòu)成要件齊備的情況下成立犯罪既遂。該說能夠統(tǒng)一適用于各類犯罪。①結(jié)果犯。發(fā)生法定的危害結(jié)果是結(jié)果犯犯罪構(gòu)成的必要條件。因此，判斷加過反的既遂與未遂，是以是否發(fā)生法定的危害結(jié)果為標準的。若發(fā)生了危害結(jié)果（法定），則是既遂。反之，則是未遂。②行為犯。實施了危害行為，使現(xiàn)實法益處以為現(xiàn)實中是行為犯犯罪構(gòu)成的要件。因此行為犯的既遂與未遂標準是以行為人是否完成了法定的犯罪行為為標準的。法定行為完成時是犯罪既遂，為完成時則是未遂。那危險犯。法定的危險狀態(tài)是危險犯犯罪構(gòu)成的必要條件。因此，構(gòu)成危險狀態(tài)的情形是既遂。反之則是犯罪未遂。以犯罪構(gòu)成要件同事具備的理論作為犯罪既遂與未遂的標準，相對具有可操作性和有效性。同時也是對犯罪構(gòu)成要件的一種維護，貫徹了罪刑法定原則，因而更具有合理性。

三、意志因素的認定標準

區(qū)分犯罪中止和犯罪未遂的基本標志是意志因素。行為人意志以內(nèi)的因素致使犯罪未能完成的，是犯罪中止。行為人意志以外的原因的，則是犯罪未遂。意志以外的原因指的是違反行為人意志的，不能使犯罪繼續(xù)進行的，客觀上不會發(fā)生危害結(jié)果的原因。在犯罪未遂中，危害結(jié)果沒有按著行為希望的那樣出現(xiàn)，是因為意志以外的原因，使得原本要發(fā)生的危害結(jié)果因障礙而未發(fā)生，并非行為人自己放棄。

關(guān)于教唆未遂的意志因素，主要有兩種學說。一種學說認為教唆未遂是由于正犯意志以外的原因；另一種學說認為教唆未遂是由于教唆犯意志以外的原因。主張根據(jù)正犯的意志，來判斷教唆未遂的意志是根據(jù)教唆犯從屬性說得出的結(jié)論。實際上，我們提倡的從屬性是相對而非絕對的。該理論并不要求共同犯罪中涉及的所有問題，教唆犯都必須與主犯保持一致，教唆犯并不完全從屬于主犯。特別是主觀意志因素，教唆犯不可能與正犯意志完全相同。意志因素是行為人主觀方面內(nèi)容，是無法從屬于他人的。因此教唆未遂的意志因素不能根據(jù)正犯的意志來判斷，只能根據(jù)教唆犯本人的意志來判斷。

犯罪未遂在同一共同犯罪中，對部分共犯來說是基于自己的意志，是犯罪中止。但對于其他共犯人來說，則是意志以外的、未使其既遂意外因素。因此在認定時，還要根據(jù)共犯中每個人不同的意志因素，分別確定其犯罪形態(tài)。

教唆犯的主觀意志因素不會隨正犯的意志而轉(zhuǎn)移，因此應當以教唆犯本人的意志為標準來認定教唆未遂。如果正犯的犯罪行為未達既遂是由于教唆犯意志以外的原因，則教唆犯構(gòu)成教唆未遂。被教唆者在實行階段成立犯罪中止或者犯罪未遂，對教唆犯而言，都屬于意志以外的原因，因此，教唆犯都成立教唆未遂。

綜合考慮以上三個認定標準，教唆未遂是指正犯基于教唆犯的教唆行為，開始著手實施被教唆的罪，但由于教唆犯意志以外的原因，正犯所實施的犯罪行為未達既遂的犯罪未完成形態(tài)。

參考文獻：

[1]陳子平.《論共犯之獨立性與從屬性》.載《東吳法律學報》2007年第3期.

[2]張明楷.《論教唆犯的性質(zhì)》.載《刑事法評論》，2007年第21期.

[3]何慧賢.《教唆未遂的認定問題研究》.研究生學位論文，2015.5.20.

作者簡介：

韓瑩（1991～ ），女，漢族，黑龍江鶴崗人，碩士研究生，貴州民族大學。