劉莉敏

摘 要：利益衡量是指在刑事裁判中運用法律時需考慮的各種利益發(fā)生沖突，由法官對沖突的利益進行一定的權(quán)衡與取舍活動，是法官解決疑難案件、實現(xiàn)實質(zhì)正義的重要思維方法。利益衡量在民法基本原則和法律規(guī)則的具體適用，體現(xiàn)了民法在司法實踐中的價值取向。利益衡量適用是通過對其不同法益的價值位階做出判斷，做出符合法律規(guī)定和考慮公眾情感的公正裁判，并總結(jié)利益衡量的規(guī)律，形成制度規(guī)范，最終實現(xiàn)民法適用的法律價值。

關鍵詞：民法適用；法律規(guī)則；法律原則；利益衡量

有學者評價：“在我國‘利益衡量已成了法學研究，尤其是民法研究中常出現(xiàn)的詞匯，但凡在多個權(quán)利和利益沖突、法律出現(xiàn)漏洞的場合，當法官遇到疑難案件時，法學理論所提供的解決途徑通常是‘在具體個案中權(quán)衡各方利益，并做出裁決。甚至在某種程度上將利益衡量視為消除沖突與調(diào)和矛盾的黃金方法。”在民法適用中，利益衡量是一種重要的思維方式，對此筆者將從以下幾個方面做簡單分析。

一、民法具體規(guī)定適用中的利益衡量

意思表示，通說認為是指行為人把進行某一民事法律行為的內(nèi)心效果，以一定的方式表達于外部的行為。針對意思表示的要素，存在著舊理論意思主義和新理論表示主義的爭論。意思主義主張：表示意思和效果意思都構(gòu)成意思表示的要素，如果沒有表示意思或者效果意思，就不成立意思表示。而表示主義則認為：表示意思和效果意思并非意思表示的要素，只要表意人的行為可以規(guī)范性的解釋為意思表示，導致理性的意思相對人能夠信賴其已經(jīng)做出了意思表示，即使事實上表意人欠缺行為意思或者效果意思也不影響意思表示的成立，此時表意人只能通過類推適用重大誤解來撤銷其意思表示。對于此爭論我國的司法實務界采取第一種。由此可以看出司法實踐的利益取向是傾向于保護表意人。民法的精神內(nèi)涵雖然是主張意思自治，但是為了有效的保護交易的公平性，對于現(xiàn)實中表意人可能出現(xiàn)的導致相對人誤解的行為的法律效力，民法是持否定態(tài)度。如果根據(jù)表示主義，表意人在無意識的情況下做出了使相對人信賴其意思表示的行為，那么表意人則只能通過主張重大誤解來撤銷其意思表示。但是表意人在沒有認識錯誤的情況下做出無意識的行為，那么他又將如何行使撤銷權(quán)？所以要從根本上解決這個問題，最好就是在意思表示成立之前否定表示主義的效力，這樣雖然可能會導致一些合同的成立出現(xiàn)問題，但是這完全可以基于當事人的自愿重新確認意思表示的效力。這也可以節(jié)省主張重大誤解的訴訟成本，維護了法律的穩(wěn)定性，促進民事交易進行。

自《合同解釋三》2012年7月1日起生效以來，有關無權(quán)處分效力爭議不斷?！逗贤忉尅返谌龡l第一款規(guī)定“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！钡诙钜?guī)定“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！睆闹形覀兛梢岳斫猓喝绻麤]有合同其他效力瑕疵，因無權(quán)處分訂立的買賣合同有效，但是所有權(quán)變動的效果效力未定（善意取得除外）。這是解釋對《合同法》第51條的修改，也是對《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的延伸與擴展。從利益衡量的角度看，我國民法實踐中開始轉(zhuǎn)向保護交易的進行，同時對于民事行為區(qū)分對待，而不是全面否定。在民法實踐中，買賣合同經(jīng)常出現(xiàn)的一個問題就是無權(quán)處分合同的效力？我國之前的《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”現(xiàn)在規(guī)定直接認可了無權(quán)處分的合同效力，但是這并不意味著法律就不加區(qū)分的保護一些惡意無權(quán)處分，因為第二款的規(guī)定既保護了善意買受人的利益，也對惡意無權(quán)處分人進行了懲罰。無權(quán)處分是我國民法對交易進行保護，維護善意買受人和所有人的合法權(quán)益，因此在法律適用上并沒有采取全有或全無的方法，而是延伸與擴展了《物權(quán)法》的區(qū)分原則，區(qū)分對待合同的成立和標的物的移轉(zhuǎn)，以此實現(xiàn)保護交易，維護民法權(quán)威。

當然在民法實務中存在著大量這樣的利益衡量的運用案例，筆者在此僅僅對意思表示和無權(quán)處分做出簡單地分析，以此對民法具體規(guī)定適用中的利益衡量有一個認識。

二、利益衡量作為民法解釋方法的具體適用

利益衡量作為一種法律漏洞的補充方法，它類似于民法的立法解釋方法。裁判適用法律需要對法律進行解釋。但裁判一般都帶有自身的主觀性，讓法官達到一種絕對的中立是違背人性，在現(xiàn)實中也是不可行。每個人都有自己的立場，作為法官的個人同樣也不例外，在裁判中法官的解釋一般都是根據(jù)“法感”得出初步結(jié)論。按照詮釋學的觀點，解釋是一種帶著“前見”的“視域融合”，所以理解一直都是同時是主觀與客觀的，法官在最初接觸到案件時已經(jīng)在心中形成了一個內(nèi)心確信，并在此基礎上進行裁判。因此從實質(zhì)決定論看，利益衡量是保證公平、公正裁判的重要方面，法官在進行利益衡量時要注意法律人的思維與非法律人的思維，照顧到國民感受以及社會潮流，以便有效避免裁判的可預測性危機和法律的有效性危機。

利益衡量在法律適用中堅持合法性和合理性原則，不僅是程序正義的要求，更是實質(zhì)公平的體現(xiàn)。首先，梁彗星在其《裁判的方法》一書中指出“利益衡量在得出實質(zhì)判斷后一定要找到法律根據(jù)，不能直接從實質(zhì)判斷得出判決。”所以裁判的合法性是利益衡量的首要因素，利益衡量并不是推翻或者否定法律，恰恰相反，它是維護法律，增強法律的穩(wěn)定性、可預測性，促使法官在法律穩(wěn)定的框架內(nèi)靈活運用法律維護當事人的正當權(quán)益。北大方正案中，裁判法官對于“陷阱取證”運用利益衡量確認取證方式的合法性，從而能夠合法使用獲得的證據(jù)，維護案件的實質(zhì)正義，這是本案司法技術(shù)運用的成功所在，它一方面肯定了程序必須要合法，在此種情況下，法官不僅要考慮案件事實，還要運用法律語言技巧，重新認定案件，使案件的裁判符合法律和情理的要求。實現(xiàn)社會秩序，法律制度，司法評價的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

參考文獻：

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[2]魏偉.法治視野下的利益衡量理論述評[J].成都航空職業(yè)技術(shù)學院學報，2015，31（2）：84-86.