編者按：前段時(shí)間，山東聊城“辱母殺人案”引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注。因不堪忍受母親被多名催債人欺辱，22歲的于歡用水果刀刺傷4人，并導(dǎo)致其中一人死亡，不禁讓人扼腕嘆息。如何遏制暴力催收，遏制不規(guī)范的民間借貸，一時(shí)間議論紛紛。本期金融法苑特邀中國社會(huì)科學(xué)院研究生院的張彬和北京大學(xué)的侯樂兩位學(xué)者對(duì)民間借貸和債務(wù)催收問題進(jìn)行探討。張彬在《高利貸規(guī)制：從“利率”到“行為”》一文中提出，高利貸的管制，不應(yīng)針對(duì)信用的市場(chǎng)價(jià)格——利率，而要著眼于高利貸危害性真正的來源，即貸款行為的不公平性。在本刊第126頁的《如何規(guī)范債務(wù)催收》一文中，侯樂系統(tǒng)介紹了美國《公平債務(wù)催收法》以催收行為監(jiān)管作為規(guī)制核心建立起來的一套完備的債務(wù)催收法律規(guī)制制度，以期對(duì)我國債務(wù)催收立法具有借鑒意義。

長(zhǎng)期以來，關(guān)于高利貸規(guī)制的必要性，學(xué)者們一直爭(zhēng)論不休。歷史上，高利貸一直受到倫理與宗教的指責(zé)，著名的莎士比亞戲劇《仲夏夜之夢(mèng)》也將高利貸從業(yè)者夏洛克刻畫為貪婪的商人形象。對(duì)高利貸進(jìn)行管制，處罰高利貸從業(yè)者，符合民眾樸素的倫理觀。反對(duì)高利貸的一方認(rèn)為，民眾不具備自我保護(hù)的能力，放任高利貸行業(yè)的發(fā)展將會(huì)導(dǎo)致生活陷入窘迫的民眾成為高利貸業(yè)者榨取高額利潤(rùn)的工具。也有學(xué)者從金融行為學(xué)角度提出，立法禁止高利貸的理由在于高額利息違背了人們對(duì)于公平正義的直覺認(rèn)識(shí)。支持高利貸的一方秉承自由主義市場(chǎng)觀念，認(rèn)為高利率是市場(chǎng)通過競(jìng)爭(zhēng)為“信用”形成的價(jià)格，如果對(duì)利率進(jìn)行管制，將人為降低信貸供給，反而損害到對(duì)信貸有需求的人。高額利息之所以存在是提供信貸的人為了彌補(bǔ)高利貸的高違約率而進(jìn)行對(duì)沖的必要風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)。

在筆者看來，高利貸管制的支持者與反對(duì)者都陳述出了部分真理。反對(duì)者看到了利率管制將導(dǎo)致信用供給不足的現(xiàn)實(shí)，而支持者看到了信貸失控對(duì)淪為弱者的借款人帶來的悲劇性結(jié)局。鑒于這兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為高利貸的確需要進(jìn)行管制，但并非針對(duì)信用的市場(chǎng)價(jià)格——利率，而是應(yīng)著眼于高利貸危害性真正的來源，即貸款行為的不公平性。

高利貸危害的根源

高利貸是指貸款人向借款人提供的高額利息貸款。在利率管制的國家，所謂的高額利息是指高出國家法定利率上限的利息。但是探查利息的本質(zhì)，用經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉·配第的話說，無外乎貸款人向具有特定風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)體提供貨幣使用權(quán)所主張的“租金”。如果將貸款看作金融產(chǎn)品，那么利息就是該金融產(chǎn)品的價(jià)格。在完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的情況下，利息最終會(huì)根據(jù)貸款需求與貸款供給形成均衡價(jià)格。而人為的管制利率，則是直接用政府干預(yù)取代了市場(chǎng)定價(jià)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，商品價(jià)格的高低應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)決定，對(duì)利率上限的管制，將會(huì)人為地造成貸款產(chǎn)品供給的不足，反而推高了利率。同時(shí)，由于高額利息不受法律保護(hù)，意味著貸款人不得不求助非法律手段保護(hù)自己的債權(quán)，從而提高了提供貸款的成本，也誘發(fā)了催債行為的暴力化，反而傷害了國家利率規(guī)制想要保護(hù)的群體。因此，對(duì)利率進(jìn)行管制，雖然出自良好的政治意愿，卻由于違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律，反而會(huì)帶來貸款市場(chǎng)的供求失衡與價(jià)格扭曲。

從實(shí)證的角度看，的確有大量借款人由于使用高利貸墜入債務(wù)陷阱，導(dǎo)致生活窘迫。在筆者看來，這主要是由于高利貸作為一款金融產(chǎn)品具有如下屬性。

信貸合同利率的隱蔽性

信貸合同以貨幣為租賃標(biāo)的，并以貨幣表現(xiàn)租賃價(jià)格，合同雙方權(quán)利義務(wù)的履行在形式上具有單一性——貨幣的交付。因此信貸合同可以與其他需要支付貨幣的商品買賣合同混同，形成信貸合同的隱含價(jià)格。事實(shí)上，在利率管制的情境下，貸款人往往是通過此類合同混合規(guī)避利率管制。伊斯蘭教義中存在禁止高利貸的嚴(yán)格禁令，因此伊斯蘭世界里的信貸往往是通過在商品貿(mào)易中抬高商品價(jià)格的方式取得隱性利息。2015年，我國著名地產(chǎn)中介“鏈家”由于在房地產(chǎn)買賣中提供墊資交易而被中央電視臺(tái)曝光。在事件中，鏈家為房地產(chǎn)買方提供所謂“墊資”服務(wù)，在客戶未充分理解墊資服務(wù)性質(zhì)的情況下，收取高達(dá)銀行利率4倍的貸款利息。2016年12月，寶馬公司為了刺激在澳大利亞的汽車消售，向沒有購買能力的消費(fèi)者提供誤導(dǎo)性的信貸服務(wù)，導(dǎo)致1500名消費(fèi)者申請(qǐng)了超出自己經(jīng)濟(jì)承受能力的消費(fèi)信貸。同時(shí)，利率本身通過數(shù)字來體現(xiàn)，不利于借款人理解。貸款人為了利益最大化，可以設(shè)計(jì)出復(fù)雜多樣的信貸產(chǎn)品，如浮動(dòng)利率產(chǎn)品、掛鉤利率、加速利率、高額違約利率等對(duì)借款人進(jìn)行欺騙性推銷，還可以通過在利率表現(xiàn)形式上做手腳以麻痹借款人對(duì)利率的敏感度。在美國的短期貸款中，很多借款人被表面上的日利率所迷惑，卻不知道看似較低的日利率在折合成年利率之后比自己持有的信用卡利率都要高。

信貸合同的壓迫性

在信貸合同中，由于以下原因，導(dǎo)致借款人經(jīng)常借入超出自己還款能力的數(shù)額，從而使得借款人處于沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)之下，受到貸款人的壓迫：（1）信息不對(duì)稱性。信貸合同是以對(duì)特定借款人的信用定價(jià)為基礎(chǔ)。由于信貸雙方的信息不對(duì)稱，貸款人并不了解借款人能夠償還貸款的準(zhǔn)確概率，因此通過利息的收取可以向借款人施加壓力，對(duì)違約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定價(jià)。為了減少利息，借款人傾向于對(duì)貸款人淡化風(fēng)險(xiǎn)，從而獲得高出借款人風(fēng)險(xiǎn)承受水平的貸款數(shù)額。（2）合同的長(zhǎng)期性。信貸合同簽訂后，是否能夠按照約定還款取決于信貸期間內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)水平，信貸雙方都無法對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確定價(jià)，但風(fēng)險(xiǎn)更多是由借款人承擔(dān)。理論上，只要一筆借款沒有清償，貸款人便可以不斷地向借款人主張其債權(quán)，而債務(wù)人即使一時(shí)缺少償還能力，也可以通過展期不斷延長(zhǎng)自己的還款義務(wù)、加重還款責(zé)任，從而導(dǎo)致生活陷入困境。（3）借款人的有限理性。如果借款人是完全理性的，那么即使面對(duì)前述所有特殊性，也能夠與貸款人展開博弈，議定對(duì)雙方利益最大化又能覆蓋風(fēng)險(xiǎn)的合同。但由于借款人的非理性行為，比如過于自信、對(duì)未來心存僥幸、對(duì)當(dāng)前壓力的逃避，會(huì)導(dǎo)致借款人不斷擴(kuò)大自己的債務(wù)規(guī)模。而貸款人也可以利用借款人的有限理性，設(shè)計(jì)具有誤導(dǎo)性的合同條款，引誘借款人借出超出自己償還能力的款項(xiàng)。

通過上文對(duì)高利貸危害性根源的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，高利貸的危害不在于信貸產(chǎn)品價(jià)格的高低，而在于信貸產(chǎn)品信息不透明、利率計(jì)算復(fù)雜、借款人理性不足及信貸雙方地位差異等因素。換言之，高利貸之害，不在于“高利”，而在于“不公平”。我國對(duì)高利貸長(zhǎng)期以利率管制為規(guī)制方式，忽視了對(duì)信貸“不公平”本身的規(guī)制。這一認(rèn)知偏差導(dǎo)致我國在防范高利貸對(duì)借款人損害的立法模式上存在制度性不足。由于信貸合同的特殊性，國家有必要對(duì)貸款行為進(jìn)行干預(yù)，但其主要方式應(yīng)當(dāng)從利率管制轉(zhuǎn)向貸款行為管制。

不公平貸款行為規(guī)制的域外借鑒

域外對(duì)于不公平貸款的規(guī)制早已經(jīng)從利率管制轉(zhuǎn)向了行為管制。其中，歐盟的信貸指令（Directive 2008/48/EC）中明確規(guī)定，歐盟成員國需要在貸款人與借款人形成信貸關(guān)系的全過程中制定相應(yīng)的措施以保護(hù)借款人。具體而言，國外對(duì)不公平貸款行為的規(guī)制主要有以下幾種方式：

信貸合同的限制性規(guī)定

在信貸合同中，利率僅僅是合同的必備條款之一，規(guī)定特定信用的價(jià)格。但正如前文所述，高利貸的違法性并非體現(xiàn)在價(jià)格層面，而是借款人無法理性地締結(jié)合同，進(jìn)行自我保護(hù)。因此，法律中的父愛主義需要對(duì)合同自由進(jìn)行限制，直接對(duì)信貸合同的一些相關(guān)條款進(jìn)行限制，其中對(duì)借款人傷害最大的是復(fù)利計(jì)算方式，這種計(jì)息方式也是高利貸的典型特征之一，因此不少國家直接禁止復(fù)利條款。美國各州對(duì)于典型的高額利息貸款“發(fā)薪日貸款”的管制也是從利率翻滾（Ro l l o v er）出發(fā)，限制“翻滾次數(shù)”。翻滾次數(shù)越多，意味著借款人償還既存貸款的能力越弱，暗示了其還款能力的欠缺，而貸款人此時(shí)放任借款人展期，就是將自身的信貸審查責(zé)任通過提高利率收費(fèi)的方式推卸給了借款人。同時(shí)，翻滾次數(shù)越多，意味著借款人在借款初始時(shí)對(duì)嗣后還款責(zé)任的認(rèn)知偏離程度越大，難以自我保護(hù)。

合同公平程度的個(gè)案審查

對(duì)于信貸合同的個(gè)案審查往往發(fā)生在完全廢除利率管制的國家里，如歐洲的德國、英國與愛爾蘭。但是，沒有利率管制并不意味著在這些國家不存在對(duì)高利貸等違法借款行為的規(guī)制。德國刑法302a條款直接將高利貸視為犯罪，德國民法典138條禁止違反公共道德的合同，并授權(quán)法官可以干預(yù)一方占據(jù)有優(yōu)勢(shì)地位而榨取暴利的合同。1974年英國通過了貨幣貸款人法案（Moneylenders Act of 1974），廢除了利率管制。但是，法院在審理高利貸案件的時(shí)候，可以針對(duì)合同本身是否存在敲詐性（extortionate）特征判斷一份信貸合同是否構(gòu)成了高利貸。愛爾蘭在1995年通過消費(fèi)者信貸法（Consumer CreditAc t）廢除了之前39%的利率上限管制。這部法律的47條與48條授權(quán)法院可以根據(jù)借款人的年齡、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、借款風(fēng)險(xiǎn)等因素綜合判斷合同約定利率是否公平。如果合同利率有失公平，法院有權(quán)利依據(jù)司法權(quán)直接對(duì)合同利息進(jìn)行變更。

貸款人的審核責(zé)任

高利貸貸款人很少會(huì)審核用戶的資信狀況，而是直接擬定一個(gè)較高的利息水平，借助高利率來解決高風(fēng)險(xiǎn)。無審核的高風(fēng)險(xiǎn)借貸將會(huì)造成不同借款人的交叉補(bǔ)貼，同時(shí)形成檸檬市場(chǎng)，推高一般借款人的利息成本，規(guī)避了貸款人自身的審核義務(wù)。歐盟信貸指令明確聲稱，貸款人不得在沒有對(duì)借款人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)的情況下提供信用延展。英國公平交易局（Officeof Fair Trading）于2011年2月發(fā)布了對(duì)貸款人責(zé)任的指引性規(guī)定，認(rèn)為貸款人在提供借款前，必須通過合理的評(píng)估，以確定借款人“可持續(xù)性”（sustainablemanner）地進(jìn)行還款。同時(shí)，貸款人還必須對(duì)借款人的償還情況進(jìn)行持續(xù)性監(jiān)控，在借款人出現(xiàn)償還困難時(shí)及時(shí)提供支持，并公平對(duì)待借款人。

借款的回收問題

貸款人敢于在未經(jīng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、借款人欠缺還款能力的情況下依然貸出款項(xiàng)，往往是由于他們可能采用一些灰色乃至犯罪手段，對(duì)借款人形成遠(yuǎn)超法律強(qiáng)制力的控制能力，逼迫借款人籌措各方資金?？梢哉f，借款回收最能夠體現(xiàn)高利貸的違法性與強(qiáng)迫性。如果對(duì)借款回收方式進(jìn)行有效控制，也能夠遏制不正當(dāng)利率的產(chǎn)生。美國專門制定了《公平催債法》（Fa i rDebt Collection Practices Act）對(duì)借款回收方式嚴(yán)格控制。這部法律禁止催收人通過侵犯公民個(gè)人隱私、人身安全的方式進(jìn)行催收。如不得在公民休息時(shí)間進(jìn)行電話騷擾，不得謊稱獲得司法機(jī)關(guān)授權(quán)進(jìn)行債務(wù)催收，也不得采用任何暴力、侮辱、侵犯借款人隱私等方式逼迫借款人還款。

借款的信息披露

按照自由主義經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)，信息披露是實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)定價(jià)的必要。作為踐行這一理念的美國政府在1968年制定了真實(shí)信貸法（Truth In Lending Act），要求貸款人必須向借款人詳細(xì)披露信貸合同的具體內(nèi)容、年化收益以及借款人所實(shí)際承受的全部成本。為了便于金融消費(fèi)者能夠準(zhǔn)確獲得相關(guān)信息，貸款人還必須向借款人寄送包括借款利率變動(dòng)的月度報(bào)告。歐盟信貸指令的附錄中也明確列出貸款人需要在信貸合同中列明的信息：信貸的總額、信貸的期限、年利率、商品消費(fèi)信貸中的商品價(jià)格、延遲還款的費(fèi)用、提前還款產(chǎn)生的費(fèi)用、其他相關(guān)費(fèi)用。

通過上述對(duì)于信貸合同的全方位的執(zhí)行與考慮，可以有效地降低高利貸從業(yè)者提供超額借款的動(dòng)力，同時(shí)也減少了對(duì)于借款人所形成的法律強(qiáng)制。同時(shí)，由于放開利率管制，意味著民間借款人的增加，提高了利率市場(chǎng)的市場(chǎng)化水平，使得大量的民間融資需求可以通過合法的借款行為得到滿足，進(jìn)一步遏制了高利貸的發(fā)生。

對(duì)我國高利貸規(guī)制的反思及建議

長(zhǎng)期以來，我國對(duì)于高利貸管制適用的是利率上限的控制。但隨著我國金融市場(chǎng)利率自由化不斷推進(jìn)，我國金融機(jī)構(gòu)貸款利率上限已經(jīng)被取消。同時(shí)，在市場(chǎng)化的利率形成、傳導(dǎo)和調(diào)控機(jī)制建立健全后，央行將不再公布存貸款基準(zhǔn)利率。但這并不意味著高利貸規(guī)制的消失。2015年出臺(tái)的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一款明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定?！边@條規(guī)定將我國貸款市場(chǎng)明確劃分為金融機(jī)構(gòu)貸款市場(chǎng)與民間貸款市場(chǎng)，并對(duì)民間貸款市場(chǎng)適用貸款上限限制。該司法解釋第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！?

但正如前文所述，利息是針對(duì)某特定風(fēng)險(xiǎn)特征借款人提供貸款的價(jià)格。無論是金融機(jī)構(gòu)貸款人還是民間貸款人，都是在提供本質(zhì)上相同的產(chǎn)品，這兩個(gè)市場(chǎng)并不存在天然的隔離。在利率管制的情況下，大量民間機(jī)構(gòu)乃至金融機(jī)構(gòu)工作人員套取銀行資金進(jìn)行放貸，在兩個(gè)市場(chǎng)間進(jìn)行套利，就說明了這兩個(gè)市場(chǎng)本身不具有天然隔離性。那么規(guī)制的理由何在？在于金融機(jī)構(gòu)與民間機(jī)構(gòu)相比，不具有放高利貸的危險(xiǎn)性嗎？

首先，金融機(jī)構(gòu)也并非天然是“好”的貸款人。長(zhǎng)期以來，我國金融機(jī)構(gòu)受制于利率管制與監(jiān)管壓力，缺乏高息信貸產(chǎn)品的開發(fā)。隨著利率自由化，銀行間競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)必逐漸加強(qiáng)，依靠傳統(tǒng)利差產(chǎn)生的銀行利潤(rùn)將被持續(xù)削薄。在此情況下，各銀行勢(shì)必展開激烈的信貸競(jìng)爭(zhēng)，并可能為高風(fēng)險(xiǎn)人群提供高息信貸產(chǎn)品，同時(shí)以欺騙性、誤導(dǎo)性的方式為銀行客戶提供貸款。這意味著金融機(jī)構(gòu)同樣可能成為提供“不公正”貸款的高利貸者。

其次，民間信貸市場(chǎng)并非一定都是“壞”的借款人。我國經(jīng)濟(jì)形式復(fù)雜多樣，資本流通市場(chǎng)化不足，不同所有制形式的經(jīng)濟(jì)存在著信貸歧視等現(xiàn)象，意味著在短期內(nèi)民間信貸市場(chǎng)不會(huì)消失，而是作為金融機(jī)構(gòu)信貸市場(chǎng)的補(bǔ)充為民間經(jīng)濟(jì)提供信貸支持。利率的管制意味著該市場(chǎng)的供給不足，并且會(huì)將民間融資的正當(dāng)需求壓制為地下狀態(tài)，成為脫離監(jiān)管的灰色地帶，從而反向激勵(lì)了高利貸對(duì)借款人的侵害。

因此，對(duì)于信貸市場(chǎng)的規(guī)制，無須刻意區(qū)分民間市場(chǎng)與金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)，都應(yīng)當(dāng)將監(jiān)管重心從利率管制調(diào)整至行為規(guī)制，重點(diǎn)關(guān)注在信貸過程中可能存在的對(duì)借款人的不公平行為。具體到我國當(dāng)前信貸市場(chǎng)現(xiàn)狀，提供如下幾點(diǎn)建議：

（1）賦予民間借款人正式法律地位。除現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)之外，還有大量民間組織或個(gè)人提供貸款服務(wù)。我國金融業(yè)的牌照監(jiān)管框架，導(dǎo)致無牌照的民間貸款人無法獲得正式法律地位，不得不游離于我國金融監(jiān)管之外。其實(shí)，只要貸款人沒有吸收公共資金，其貸款行為并不具有系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，完全可以將之納入貸款人法中，從微觀層面保障貸款行為的公平公正，要求貸款人審慎、公平地為借款人提供貸款。

（2）加強(qiáng)貸款人義務(wù)。根據(jù)前文所述信貸合同的特征，因此有必要在締結(jié)信貸合同的雙方之間進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的再平衡，將保護(hù)借款人的功能需求通過加強(qiáng)貸款人義務(wù)的方式來實(shí)現(xiàn)。其中包括：加強(qiáng)貸款人的審核義務(wù)，要求在提供貸款之前，必須充分調(diào)查了解借款人的資信、資產(chǎn)狀況，不得將資金貸給明顯缺乏償付能力的客戶，也不得對(duì)這樣的客戶提供貸款展期。信息披露義務(wù)，要求貸款人必須明確披露借款人還款的年利率、條件、方式，必要時(shí)我國可以制定貸款人信息披露標(biāo)準(zhǔn)模板。

（3）嚴(yán)厲打擊非法催收。當(dāng)前我國高利貸行業(yè)之所以敢于對(duì)缺少償付能力的借款人提供高息貸款，主要原因在于其可以通過非法方式壓迫借款人窮盡一切可能渠道償還貸款，如借其他高利貸、向親友借款、通過犯罪行為獲得資金等。如果國家對(duì)于非法催收行為嚴(yán)厲打擊，將有效地降低貸款人通過非法行為獲得高額本息清償?shù)念A(yù)期，從而使得民間借款利率向市場(chǎng)水平回歸。

（作者單位：中國社會(huì)科學(xué)院研究生院）