中國銀行浙江省分行法律與合規(guī)部 陳 東

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淺識破產(chǎn)法律風險對銀行授信的影響及應采取的對策

ANAL YSIS OF INFLUENCE OF BANKRUPICY LAW ON CREDIT AUTHORIZATION AND COUNTER MEASURES

中國銀行浙江省分行法律與合規(guī)部 陳 東

破產(chǎn)制度（包括破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整及和解程序）是我國民商法體系中的一項重要法律制度，通過對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)清算與執(zhí)行，可以公平、有效地保護全體債權人合法利益，維護社會公平正義。但部分破產(chǎn)管理人或少數(shù)債權人以銀行行使權利不符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）為由，向法院提起撤銷權等訴訟，給銀行授信及不良資產(chǎn)清收管理帶來不確定性法律風險。本文擬通過對破產(chǎn)法律風險類型分析，為防范和管理破產(chǎn)法律風險提供相應的對策和建議。

一、風險類型

（一）撤銷權風險

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；（四）對未到期的債務提前清償?shù)?；（五）放棄債權的。第三十二條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款1第二條第一款 企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。

根據(jù)上述法律規(guī)定，撤銷權風險包括三點：財產(chǎn)擔保撤銷權風險、提前還貸撤銷權風險、個別清償撤銷權風險。相關法律風險分析如下：

1.財產(chǎn)擔保撤銷權風險，是指以法院受理破產(chǎn)申請之日為基準，往前推算一年（下稱一般撤銷期），在此期間，如破產(chǎn)債務人對債務追加財產(chǎn)擔保的，則破產(chǎn)管理人有權向法院申請撤銷財產(chǎn)擔保行為，使擔保財產(chǎn)回歸無擔保狀態(tài)，其他債權人能夠從財產(chǎn)處置中得到公平分配。銀行實務中，為了增強授信第二還款來源，業(yè)務部門在發(fā)放授信（貸款）時，將原保證擔保方式更改為債務人財產(chǎn)抵押，在企業(yè)經(jīng)營情況不佳、資不抵債或明顯缺少清償能力的情況下追加抵押擔保，一旦企業(yè)被受理破產(chǎn)，在一般撤銷期內追加的抵押擔保將可能被管理人申請撤銷，致使授信（貸款）面臨無擔保的風險。

2.提前還貸撤銷權風險，是指在一般撤銷期內，授信（貸款）雖然沒有到期，但銀行考慮到企業(yè)經(jīng)營情況不佳或部分授信（貸款）已經(jīng)逾期，為防范授信風險，提前將其他未到期的授信收回。但在借款企業(yè)被法院受理破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人有權申請法院將上述提前還貸予以撤銷并要求將資金返回給管理人，返回的資金并入破產(chǎn)統(tǒng)一清算分配。銀行實務中，提前收貸是不良資產(chǎn)清收普遍采取的清收手段，如破產(chǎn)管理人行使撤銷權，將對不良資產(chǎn)管理產(chǎn)生重要影響。

3.個別清償撤銷權風險，是指以法院受理破產(chǎn)申請之日為基準，往前推算半年（下稱特殊撤銷期），在此期間，即使銀行收回授信（無論授信是否到期），只要企業(yè)滿足不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的條件，管理人也有權以企業(yè)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形為由，要求法院撤銷歸還銀行授信行為并將資金返回給管理人，返回的資金并入破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一清算分配。

（二）抵銷權風險

抵銷權風險是指銀行根據(jù)合同約定，扣收借款企業(yè)賬戶金額、第三人匯入企業(yè)賬戶往來款等款項用于歸還（抵銷）到期授信，由于銀行沒有向借款人發(fā)送抵銷通知（破產(chǎn)受理前）或沒有向管理人主張抵銷（破產(chǎn)受理后），因程序上存在瑕疵而被法院認定抵銷無效的風險。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效?！备鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定：“債權人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷”。因此，在借款企業(yè)被受理破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人有權以行使抵銷權程序不當為由向法院申請撤銷銀行抵銷行為。

（三）抵押風險

抵押風險是指銀行發(fā)放授信（貸款）時沒有核實企業(yè)經(jīng)營情況，在法院已受理破產(chǎn)申請的情況下仍發(fā)放授信，致使發(fā)放的授信無法納入抵押范圍。根據(jù)《〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍不包括抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權”；同時，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第二百零六條規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：……（五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷”。因此，由于授信在破產(chǎn)受理后發(fā)放，當債務人或抵押人被裁定破產(chǎn)后，抵押權人的債權均已經(jīng)確定，此后發(fā)放的授信無法列入抵押范圍。

（四）債權申報風險

債權申報風險是指銀行沒有在人民法院規(guī)定的期限內向管理人申報債權，致使無法及時參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配或需承擔審查和確認補充申報債權費用的風險。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權”；第五十六條規(guī)定：“債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利?！?/p>

(五)其他風險

其他風險包括抵押物處置被中止風險、財產(chǎn)保全被解除風險、有表決權的債權人會議決議損失銀行利益風險、喪失向保證人追索時效等風險。

二、風險防范與應對

（一）破產(chǎn)風險防范

破產(chǎn)風險防范可與授信管理的貸前調查、貸時審查與貸后管理三個階段同步進行。

1.貸前調查。首先，應調查企業(yè)是否涉及債權、債務糾紛，如果涉及的糾紛已由法院判決生效，則分析履行該判決是否對企業(yè)構成重大不利影響；其次，對企業(yè)負債情況進行分項分析，通過對應付賬款的金額、賬齡、拖欠對象等因素分析，判斷該項債務違約的概率及后果；最后，對企業(yè)或有負債情況也進行全面分析與調查；2.貸時審查。授信發(fā)放時應監(jiān)督授信批復涉及的法律條件是否具備？授信項目資本金比例是否符合法律法規(guī)要求？授信用途是否符合借款合同約定及法律、法規(guī)規(guī)定？簽訂的貸款合同及擔保合同內容是否合法、合規(guī)及完整？抵押或質押擔保是否已經(jīng)辦理登記？3.貸后管理。貸后管理要及時追蹤貸款資金的使用情況，監(jiān)控資金用途是否符合合同約定；要掌握企業(yè)負債（含或有負債）變動情況；要定期了解企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營情況，預防和控制企業(yè)受到法律法規(guī)處罰的風險；要知悉企業(yè)財務變動情況，一旦出現(xiàn)影響授信安全的風險預警，應及時發(fā)起提前宣布合同到期、行使合同抵銷權、提起訴訟等資產(chǎn)保全各項法律救濟措施。

（二）破產(chǎn)風險應對

1.撤銷權應對

（1）提前還貸撤銷權

對管理人提起的提前還貸撤銷權，銀行可視具體情況進行抗辯：（1）已宣布提前到期授信的撤銷權抗辯。雖然授信未到期，但銀行根據(jù)合同約定，在出現(xiàn)合同約定的違約情形時，有權宣布授信提前到期，且銀行已向借款人及擔保人送達了貸款提前到期通知書，故銀行收回的是到期授信，管理人無權申請撤銷；（2）收回破產(chǎn)受理前到期授信的撤銷權抗辯。雖然銀行收回的是未到期的授信，但只要授信在破產(chǎn)受理前已經(jīng)到期的，且債務人沒有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形，管理人無權申請撤銷。這是因為根據(jù)《最高人民法院關于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十二條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理前一年內債務人提前清償?shù)奈吹狡趥鶆?，在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內且債務人有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的除外?！惫抒y行有權對此進行抗辯。

（2）個別清償撤銷權

對管理人提起的個別撤銷權，銀行可針對以下情形進行抗辯：

首先，不符合個別撤銷權條件的不能撤銷。如果借款人在特殊撤銷期內不存在不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情形時，因銀行善意收回授信且不存在任何過錯，管理人申請撤銷權沒有充分理由與法律依據(jù)。

其次，收回借款人自有財產(chǎn)抵押擔保的授信不能撤銷。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十四條規(guī)定：“債務人對以自有財產(chǎn)設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產(chǎn)的價值低于債權額的除外?！?/p>

依法行使抵銷權的不能撤銷，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外，當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效，抵銷不得附條件或者附期限?！币虼耍灰惺沟咒N權程序合法，銀行扣劃企業(yè)賬戶款項用于歸還授信的行為將依法受到保護。

破產(chǎn)受理后向破產(chǎn)管理人主張抵銷權，破產(chǎn)管理人不及時提出意見的不能撤銷。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第四十二條規(guī)定：“管理人收到債權人提出主張債務抵銷的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。管理人對抵銷主張有異議的，應當在約定的異議期限內或者自收到主張債務抵銷的通知之日起三個月內向人民法院提起訴訟，無正當理由逾期提起的，人民法院不予支持”。

通過訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，破產(chǎn)管理人不能申請撤銷。根據(jù)《〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十五條規(guī)定：“債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持”。

（3）財產(chǎn)擔保撤銷權

針對管理人或其他債權人提起的財產(chǎn)擔保撤銷權，銀行可從以下幾個方面進行抗辯：

首先，使債務人受益的抵押擔保不能撤銷，銀行雖然在可撤銷期內對授信追加了抵押擔保，但擔保對應的授信使借款人受益的（借款人獲得對價利益），也沒有損害其他債權人的合法權益，故追加的抵押擔保不屬于破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷范圍；其次，為發(fā)放周轉授信而追加的抵押擔保不能撤銷。因周轉發(fā)放的授信并非債務人新增的債務，追加抵押擔保并沒有增加債務人債務負擔，也沒有損害債權人的利益，故追加的抵押擔保也不屬于破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷范圍。

2.抵銷權應對

防范抵銷權風險應注意抵銷程序合法、合規(guī)。首先，對未到期授信進行抵銷的（提前扣款收回），應宣布授信（貸款）提前到期并發(fā)送通知書，通知書上寫明提前到期的理由（可引用貸款合同約定的違約條款），并將到期通知書送達借款人及擔保人（必要時可公證送達）；其次，扣劃賬戶款項用于歸還貸款的，應以通知書形式告知債務人，在破產(chǎn)受理前扣劃的，應提前向借款人發(fā)送扣劃通知書（必要時可公證送達），在破產(chǎn)受理后，應及時向破產(chǎn)管理人發(fā)送扣劃通知書，通知書應寫明銀行抵銷貸款債務的主張、依據(jù)及扣劃金額等信息，防范抵銷權風險還應注意《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定不得抵銷的條件。

3.其他風險應對

對于抵押物處置、資產(chǎn)保全風險，建議銀行業(yè)務部門加強貸后管理，在發(fā)現(xiàn)債務人、擔保人出現(xiàn)經(jīng)營情況不佳、資不抵債情形時，立即提起訴訟或仲裁，并協(xié)調法院加快訴訟進程；對于逾期申報債權等風險，建議銀行加強對破產(chǎn)案件管理，落實管理部門或專職人員全程監(jiān)控破產(chǎn)風險，并制訂相應的風險化解預案，確保銀行合法權益得到有效保護。