孟旭+++萬立偉+++婁金煒

[關鍵詞]地役權；空間地役權；公共地役權

一、對地役權的界定

不同的學者對地役權的概念有不同的界定，可以表述為：土地的權利主體，為己方土地之方便或利用價值之提升，而對他人土地進行使用的權利。筆者認為，我們?nèi)绻驹诹⒎ㄕ摰牧錾?，未來制度我國民法典時，在一定情況下，應有所變通，應當允許在自己的不動產(chǎn)之上設立地役權。

首先，地役權的主體，是“土地的所有人或使用人”，土地的所有人自不必說，在我國，土地所有人是國家，而土地的使用人指對國有土地或農(nóng)民集體所有土地或國家所有由農(nóng)民集體使用的土地進行占有、使用、收益的國家機關、企事業(yè)單位、農(nóng)民集體或公民個人。給大家舉個例子：當事人之間有約定，把需役地所有權轉(zhuǎn)讓給甲，將地役權轉(zhuǎn)讓給乙，那么，甲只能取得需役地所有權，但沒有辦法取得地役權；而地役權的轉(zhuǎn)讓若違反從屬性，就是無效的。

第二，地役權的客體，為不動產(chǎn)。根據(jù)有關法律規(guī)定可知，權利主體的權利或義務主體的義務所指向的，是供役地人的不動產(chǎn)，而并非不動產(chǎn)權利。包括：土地、建筑物、構筑物及其附屬物。地役權的客體，可以是一宗土地，也可以是一宗土地及地上建筑物及其附屬設施；也可以是一宗土地的特定部分。

第三，地役權的內(nèi)容，是使用供役地，包含以下幾點含義：1.由于地役權的本質(zhì)是調(diào)節(jié)兩項不動產(chǎn)的使用，為其使用，就需要設置與修繕某些設備。在此種情況下，由供役人承擔必要設備與修繕的行為的義務。2.地役權設立的原因是為土地的方便，而非為了需役地所有人或使用人的方便而訂立的，這一點區(qū)分了地役權與人役權；3.其目的在于需役地的便利或使用價值的提高；4.地役權內(nèi)容并非法定，由于地役權的內(nèi)容繁多，如開辟通道、引導水源、不得構建建筑物等，法律很難一一羅列，固非法定主義；在司法實踐中，如果使供役人負擔某些以作為為內(nèi)容的附隨義務，可以依合同約定或依法而達到目的。

二、地役權的法律特征

地役權作為用益物權的一種，自然帶有用益物權的“色彩”，如有期限性，為他物權的一種。此外，地役權較之于其他用益物權，還具有其獨特的特征：

首先，地役權具有從屬性。地役權實質(zhì)上是一種獨立物權，由于其成立是為了提供便捷，因而具有從屬性。其從屬性表現(xiàn)如下：地役權以需役地存在為前提；其轉(zhuǎn)讓不可與需役地脫離，即：需役地的所有權主體不可保留自己的所有權而將該權利單獨讓與給他人，或保留地役權而單獨轉(zhuǎn)讓所有權，也不能將需役地的所有權與地役權各自讓與于給不同的人；地役權不能單獨成為權利標的。

其次，地役權具有不可分性。我認為從需役地角度來看，是地役權從屬性的一種延伸，有學者認為，在中國臺灣地區(qū)，地役權取得上的不可分性，既是源自于地役權的特定，又是由應有部分的性質(zhì)來決定的。從實質(zhì)上講，地役權從屬性衍生出了該權利的不能分割的性質(zhì)，因此可知，地役權效力并非是對其局部的覆蓋，而是及于全部。其設立和滅失，均及于需役地全部，而不能被瓜分為不同的權利，或者使之部分喪失。

第三，地役權主體的多元性。地役權主體包括地役權雙方主體，即供役地的主體和需役地的主體。對于需役人，法律上沒有嚴格限制，所以在理論上，不動產(chǎn)的所有權人或者其使用權人都可以成為需役人。在實踐中辦理了地役權登記的情況下，善意第三人以合理的費用受讓，同時辦理了變更登記的情況下，第三人是否依據(jù)法律的相關規(guī)定取得地役權？那么依據(jù)我們物權法的原理，《物權法》不強制地役權必須進行公示，沒有賦予地役權登記的公信力。但筆者認為，適應市場經(jīng)濟的需求應另辟蹊徑，在善意取得制度之外，承認善意第三人取得地役權。

三、兩大法系的地役權制度之比較

1.大陸法系地役權制度

大陸法系的這一制度源于羅馬法，之后不斷地發(fā)展逐漸融入了民法?？梢詣澐譃榈聡Ｊ胶头▏Ｊ健Ｆ渲惺褂玫聡Ｊ降膰野ǖ聡?、日本、瑞士、俄羅斯、我國臺灣地區(qū)，法國模式的有法國、阿根廷等。

德國模式之特點，一為詳述了了人役權以及地役權，各國賦予人役權以不同內(nèi)容；二是使該制度成為所有權制度一部分，將相鄰關系看作是所有權的延伸與擴展；三、對人役權的內(nèi)容的權利的轉(zhuǎn)讓和繼承予以嚴格的限制。

法國模式的特點是：一、與德國模式不同，繼承了羅馬法中的有關的結構，沒有規(guī)定人役權；二、未將相鄰關系制度置于所有權制度中，而是將之納入地役權，構成了廣義上的地役權制度；三、法條中詳細說明了地役權的內(nèi)容，種類，產(chǎn)生方式、滅失事由。

2.英美法系的地役權制度

英美法系之地役權制度發(fā)端于工業(yè)革命。英美法系對該制度之理解與規(guī)定與大陸法系大有不同。英美法系中的地役權包括取益及其他地役權，取益地役權是說一人得以在他人之不動產(chǎn)上獲取一定效益的權利。特點是：一、地役權既可以基于法律規(guī)定產(chǎn)生，也可以根據(jù)當事人意思產(chǎn)生；二、地役權是調(diào)整土地使用方式方法的權利；三、地役權不對土地作占有式使用，即屬于非占有權利；四地役權可以依據(jù)信賴利益而產(chǎn)生的。

英美法系地役權根據(jù)自身內(nèi)容可以分為通行地役權以及取益地役權；根據(jù)權利構成要件可以分為從屬地役權和獨立地役權，根據(jù)行使方式可以分為肯定地役權和否定地役權。

四、我國地役權法律制度實施存在的問題

1.我國地役權客體存在局限性

通過物權法規(guī)定我們可知，地役權的客體僅局限于土地，非全部不動產(chǎn)?？v觀相關的法條，幾乎全部是關于承包地，建設用地的地役權，那么就產(chǎn)生了一個問題，我國的地役權是否只是關于土地的地役權，其他不動產(chǎn)包括建筑物、地上附著物、附屬設施，如樓房、電視塔，各種準不動產(chǎn)，如機動車、航空器、船舶的權利是否也可以歸于其中？楊立新教授認為，“地役權的標的是土地，而不是不動[]產(chǎn)，更不是動產(chǎn)”也有學者認為地役權主要還是適用于土地，根據(jù)物權法定的原則，地役權的客體僅限于土地。但是在《物權法》156條中明確地提出了“他人不動產(chǎn)”說明了地役權的客體是全部的不動產(chǎn)，而非僅限于土地。由此可知，地役權的客體尚存在局限性。由于地役權不限于需役地所有人與供役地所有人的關系，供役地的承包經(jīng)營權人、建設用地使用權人等用益物權人和承租人也會受到地役權的約束。如果供役地不能提供需役地的便利，就沒有設立地役權的必要了。

2.有關地役權內(nèi)容的規(guī)定模糊

地役權的內(nèi)容受到限制?！段餀喾ā返?56條將設立地役權的原因僅限于“提高不動產(chǎn)的效益”，這里的“效益”的含義并不明確，是不是僅以貨幣增減來衡量效益的有無？在辭海中，效益包含兩層意思，其第二條含義是指勞動占用、勞動消耗與獲得的勞動成果之間的比較。很明顯《物權法》156條的含義是與效益的第二層含義相同的，翻譯過來，便是因地役權的而產(chǎn)生的消耗（租金）與地役權給需役地帶來的利益的比較。而不以提高不動產(chǎn)效益為目的的行為，如眺望地役權，就不能被看作為地役權的一種，這是明顯不合理的，所以可知不能將地役權的內(nèi)容局限于效益。

3.地役權主體范圍狹窄

地役權的主體范圍存在局限。地役權的主體為不動產(chǎn)的所有權人或使用權人?！段餀喾ā返?61條中，地役權的主體是土地承包經(jīng)營權人以及建設用地使用權人；《物權法》第163條 中，地役權人也包括宅基地使用人；《物權法》第162條說明了土地所有人也是地役權人。那么其他不動產(chǎn)的權利人是否可以成為地役權的主體呢？如房屋的承租人、使用人，準不動產(chǎn)的所有人如機動車車主、船舶所有人能否成為地役權的主體？且我們所知，在現(xiàn)實的生活中，又確實存在這樣需求，因此，地役權主體的局限性，應作為一個重要的研究論題，值得我們?nèi)ド钊胨伎肌?/p>

4.《物權法》163條規(guī)定存在的缺陷

所有人地役權制度。通過《物權法》第163條的規(guī)定中我們可知，法律明確限定了對所有人設立地役權的權限，在設有用益物權的土地上，在沒有用益物權人同意的情況下，所有人不可設立地役權。

對該制度，各國多采取肯定態(tài)度，允許所有人在他的土地上設定權利。法國法律中規(guī)定了所有人擁有相關權利。其實，所有人地役權制度對于現(xiàn)代城市建設具有重要意義。

五、地役權法律制度完善措施

1.完善相關立法，擴大地役權客體范圍

完善我國的地役權法律制度，應當對地役權客體范圍進行適當?shù)臄U大。我國的地役權之客體只能是土地。將地役權的客體范圍局限于土地，不利法律實踐中相關權利糾紛解決。鑒于德國、法國、意大利都將地役權的客體視為不動產(chǎn)，我國也應該擴大地役權客體的范圍，使得地役權擴大為不動產(chǎn)役權，這樣在實踐中，更有利于地役權的設立相關問題的解決。我們可以借鑒德國法的規(guī)定，引入競爭限制的地役權。法國、瑞士、德國等國家在繼承傳統(tǒng)的地役權制度的基礎上，出現(xiàn)產(chǎn)非常先進的營業(yè)競爭限制的地役權，有的學者甚至稱為地役權的工業(yè)變革。

2.擴大地役權的主體范圍

對地役權主體范圍進行擴展。首先是地役權人的主體范圍。關于用益物權人得以設立該種權利已經(jīng)獲得了共識，我國臺灣地區(qū)也明確了用益物權人或租賃者能夠作為不動產(chǎn)的使用人，但是由于物權法中對地役權客體的限制導致地役權的主體范圍也存在較大的局限。如我國學界大多對不動產(chǎn)承租人成為地役權主體的觀點持肯定態(tài)度。不僅是學科完整性的需要，更是實踐要求。不動產(chǎn)的承租人，有權為自己不動產(chǎn)便利或提升不動產(chǎn)的價值而利用他人的不動產(chǎn)。我國之地役權主體，在以規(guī)定的不動產(chǎn)所有者及使用者外，還應該增加不動產(chǎn)承租人。其次是擴大供役地不動產(chǎn)主體的范圍。我們都知道，土地的不動產(chǎn)所有人在我國只有國家與集體，所以每設立地役權都要和國家或者集體訂立合同。但國家和集體的數(shù)量遠不及自然人法人數(shù)量多，因此僅將供役地權利人設定為國家與集體在實踐中難免不便，此外還會減少地役權的設立數(shù)量，影響土地利用效益。建議國家允許不動產(chǎn)的使用人成為供役地的主體，或者建立相應的土地管理機構，專門處理地役權設立事務。

3.增加地役權種類，填補立法空白

針對相關實踐的不足，目前而言并沒有“特效藥”，無法直接觸及，但可以通過進行相關的宣傳來提高人們對于地役權的理解，通過作用于社會意識的方法對地役權的物質(zhì)性制度產(chǎn)生相應的反作用；另一方面，針對立法的不完善我們可以加強立法，使立法具有前瞻性，嚴格規(guī)范立法，增加地役權的種類，做到種類齊全、覆蓋實踐。我國的《物權法》設置了地役權，是建國以來首次以立法的形式出現(xiàn)的，但是卻沒有規(guī)定空間地役權，或者說區(qū)分地役權，更沒有規(guī)定人役權。而在物權法草案階段曾有居住權的設計，但最終沒有被采納。地役權應該是色彩繽紛的，在不違反公序良俗的前提下，不動產(chǎn)權利人應該能加以利用，在一定程序上軟化嚴格的物權法定主義的不足。

4.完善《物權法》163條的規(guī)定，設立所有人地役權制度

《物權法》第163條對土地所有人設定地役權的權利進行了限定。當土地已存在其他權利，土地所有人要設定其他地役權應經(jīng)過他物權人的批準。該條存在一個較為“隱秘”的疏漏：當?shù)匾蹤嗳怂O立的兩種地役權并不相互沖突時，或者說基于理性人的角度而言新設立的地役權對已經(jīng)存在的地役權沒有影響，在這種情況下，提前設立的用益物權的權利人基于第一順位不同意地役權之設立，這種情況下反而影響了土地的利用效率。如先設立的權利為土地承包經(jīng)營權，在此之上欲設立一新權利如眺望地役權，而用益物權人拒絕了該權利的設立，使得土地所有人的可期待利益受到損害。這種制度的設立基于所有用益物權人都是“善良人”，而我們所知，現(xiàn)實并非如此。

在這種情況下，應當適當增加土地所有人的權利，使所有人權利與用益物權權利在權利的天平上達到平衡，從而防止權利的濫用。鑒于國外已經(jīng)具有的所有人設立地役權制度（如上文中法國的規(guī)定），我國應該通過法律解釋或者修改的形式對該法條中用益物權人的權利予以限制，并設立所有人地役權制度。

5.重視文化對法律移植的影響，立足本國實踐，完善相關法律制度

如文中提到的，要想完善地役權法律制度，先要規(guī)范立法，重視對其的理論研究，加強對理論的實踐。這不僅要求我們從自身的實踐出發(fā)，還要借鑒其他國家如法國，德國，日本的地役權法律制度，他山之石，可以攻玉。

我們借鑒外國立法經(jīng)驗時應注意以下幾點：首先不僅借鑒法律法規(guī)，更要借鑒理論學術，了解立法的出發(fā)點，避免盲目的法律移植；其次，要尊重本國的具體國情，包括政治經(jīng)濟文化，在此強調(diào)應重視文化對法律移植帶來的影響，考察法律法規(guī)是否符合一國的道德體系，如果兩者相悖，不僅不會對本國的實踐帶來有益的影響，還會對社會帶來混亂；最后應該摒棄法系派別觀念，凡是有利于社會發(fā)展的、符合國情的方法政策都應予以采納，防止僵化。

（編輯/劉佳）