馬久云

摘 要：2015年10月，《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》的發(fā)布，推進(jìn)了我國部分地區(qū)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的發(fā)展。然而，受制于負(fù)面清單實(shí)施較晚、地區(qū)發(fā)展不協(xié)調(diào)等因素，我國現(xiàn)行負(fù)面清單管理模式仍不健全。相較而言，美、日、歐等國家和地區(qū)的負(fù)面清單管理模式發(fā)展較為完善，在保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)上，有效促進(jìn)了對外貿(mào)易與投資的發(fā)展。由此，文章分析了國外負(fù)面清單管理模式的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以及我國負(fù)面清單管理模式存在的主要問題，進(jìn)而提出相應(yīng)完善對策。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單；管理模式；國外經(jīng)驗(yàn)；主要問題；啟示

負(fù)面清單是指，政府為了保護(hù)對國家經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要的特定產(chǎn)業(yè)或幼稚產(chǎn)業(yè)，而列舉出投資領(lǐng)域的“黑名單”，即禁止和限制進(jìn)入的行業(yè)、領(lǐng)域和業(yè)務(wù)等清單。在這個(gè)清單之外，如果沒有法律的相關(guān)禁止規(guī)定，便可以自由開展雙邊貿(mào)易與投資項(xiàng)目。作為投資條約的附件形式，負(fù)面清單主要可分為國際談判的外商投資負(fù)面清單、自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單和市場準(zhǔn)入負(fù)面清單三類。

近年來，負(fù)面清單管理模式因其前瞻性、高透明度以及可復(fù)制和推廣等優(yōu)勢，正逐漸受到越來越多國家的青睞。據(jù)未來網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，截至2016年11月，全球已有超過70個(gè)國家和地區(qū)采用了負(fù)面清單管理模式，如美國、日本、墨西哥和歐盟等，并取得了良好的效果。我國負(fù)面清單管理模式的實(shí)踐時(shí)間較短，且大多為自貿(mào)區(qū)實(shí)踐，缺乏相關(guān)管理經(jīng)驗(yàn)，致使當(dāng)前各地區(qū)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單管理制度仍不統(tǒng)一。由此，借鑒先進(jìn)的國外負(fù)面清單管理模式經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)海外投資談判快速接軌國際，已成為我國完善負(fù)面清單管理模式，參與國際貿(mào)易投資規(guī)則重構(gòu)的重要舉措。

一、國外負(fù)面清單管理模式的經(jīng)驗(yàn)分析

（一）負(fù)面清單中的不符措施明確、透明度高

大多數(shù)國家的負(fù)面清單，均為“不符措施列表”與“行業(yè)列表”的疊加，既包含現(xiàn)存不符措施，還包括將要采取不符措施的行業(yè)或活動(dòng)等。而不同國家會(huì)根據(jù)本國國情，在負(fù)面清單中具體且明確地列出不符措施與相關(guān)保留行業(yè)，以此反映不同協(xié)定間的差異化質(zhì)量水平。在美國與其締約方簽訂的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定負(fù)面清單中，如美烏BIT、美盧BIT和北美自由貿(mào)易協(xié)定等，均具有較高的透明度，且明確要求其公開相關(guān)信息與渠道，并詳細(xì)描述現(xiàn)存的不符措施及其有關(guān)義務(wù)。同時(shí)，負(fù)面清單中還列出全部不符措施的條約義務(wù)、政府層級與所在行業(yè)，甚至具體到某項(xiàng)法律的具體條款，如國民待遇或最惠國待遇、聯(lián)邦政府或州政府等。例如，2012年修訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定負(fù)面清單中要求，一方在修改或變更不符措施之后，須盡量避免不可抗拒力因素的影響，在變更生效前通過書面形式及時(shí)通知對方；當(dāng)一方變更、修改或另外采取不符措施時(shí)，有義務(wù)認(rèn)真細(xì)致地做出相應(yīng)解釋，并滿足對方要求。負(fù)面清單中明確的不符措施，有效提高了美國、加拿大與墨西哥之間貿(mào)易的透明度。

（二）負(fù)面清單管理模式較為自由、靈活

各國締結(jié)的雙邊或多邊貿(mào)易合作協(xié)定中，負(fù)面清單管理模式具有較高的自由化程度。以日本為例，針對不同的貿(mào)易與投資協(xié)定締約國，日本列舉的負(fù)面清單不符措施也存在差異，且清單內(nèi)容的制定較為靈活和自由。在與東南亞各國的貿(mào)易協(xié)定中，日本將外資銀行在本國吸收的存款納入了儲蓄保險(xiǎn)法中，而在與智利和墨西哥的雙邊貿(mào)易合作協(xié)定中，日本的儲蓄保險(xiǎn)法中并未涉及此項(xiàng)條款。并且，由于新加坡的總體經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，僅為日本的2%，且不對日本出口農(nóng)產(chǎn)品，因此在日新自貿(mào)協(xié)定的負(fù)面清單中，羅列了農(nóng)業(yè)、水運(yùn)業(yè)、采礦業(yè)、電信業(yè)、金融業(yè)投資等六大例外產(chǎn)業(yè)。再以馬來西亞為例，馬日合作協(xié)議中明確指出，在特殊經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)或金融情況下，政府可采用與禁止業(yè)績、最惠國待遇和國民待遇要求不符的特別措施，并進(jìn)行雙方磋商。這種差異化、靈活化的負(fù)面清單模式，有效推進(jìn)了日本和馬來西亞對外貿(mào)易與投資的發(fā)展。據(jù)日本財(cái)務(wù)省統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2015年，日本對外出口總額為6755億美元，較上年增長1.5%；投資收益達(dá)1870億美元，同比增長了14.7%。另據(jù)馬來西亞統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2015年，馬來西亞貨物出口額達(dá)2000億美元，較五年前增長555億美元。

（三）負(fù)面清單不符措施與本國法律一致，安全性較高

國外負(fù)面清單中的不符措施要求大多與本國法律相一致。以2012年修訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定為例，墨西哥在此協(xié)定的負(fù)面清單中，對規(guī)章通知、公布等做出了極為嚴(yán)格的要求。其中，列明的每項(xiàng)不符措施條款，均有國內(nèi)與之對應(yīng)的相關(guān)法律、法規(guī)依據(jù)，包括《促進(jìn)墨西哥投資和管理外國投資法》、《石油化工法》和《外國投資和促進(jìn)指導(dǎo)原則》等。并且，負(fù)面清單中詳細(xì)說明保留措施所使用的國內(nèi)法律條目。另外，由于美國對外資的安全影響極為敏感，因此在美國貿(mào)易投資與合作的具體操做中，還存在一定的安全審查，用以阻止特定的外資并購交易，提高負(fù)面清單管理模式的安全性。在此過程中，《?？松?費(fèi)羅里奧修正案》和《伯德修正案》發(fā)揮了重要作用。并且，2012《美國BIT范本》負(fù)面清單中明確指出，協(xié)定締約方有權(quán)采取一定措施維護(hù)自身安全和合法利益。此項(xiàng)規(guī)定使得美國加大了外資進(jìn)入的安全審查，包括限制外資進(jìn)入電信、廣播與能源開采等行業(yè)，禁止進(jìn)入航空運(yùn)輸、內(nèi)河航運(yùn)以及核能生產(chǎn)與利用等領(lǐng)域。這種安全審查方式，極大地提高了美國本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全性。

（四）對負(fù)面清單進(jìn)行了分類、分別管理

各國根據(jù)協(xié)定締約雙方的發(fā)展實(shí)際情況，對負(fù)面清單進(jìn)行了較為明晰的分類與分別管理。2014年9月，歐盟和加拿大簽署的《全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》，將負(fù)面清單不符措施的要求分為政府與行業(yè)兩方面。政府方面，協(xié)定要求將歐盟政府的不符措施列入清單；行業(yè)方面，除采取附件形式外，還對其“適用范圍”進(jìn)行了規(guī)定，包括空運(yùn)、視聽和文化服務(wù)等不適用市場準(zhǔn)入義務(wù)和準(zhǔn)入階段非歧視待遇的若干行業(yè)。這種分類方式，有效加快了雙邊的投資合作速度。墨西哥的金融領(lǐng)域不具備競爭優(yōu)勢，因此在北美自由貿(mào)易協(xié)定負(fù)面清單中，墨西哥對金融領(lǐng)域進(jìn)行了單獨(dú)分類，并針對外國投資公司的金融投資作了特殊規(guī)定，即允許美國與加拿大等國的金融機(jī)構(gòu)在本土建立外商獨(dú)資子公司。這項(xiàng)規(guī)定為外資金融機(jī)構(gòu)提供了較為平等的競爭環(huán)境，有效提高了墨西哥外資金融機(jī)構(gòu)的占比。據(jù)中國商務(wù)部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2016年3月，墨西哥政府共批復(fù)了49家外資銀行，較20年前多了26家。并且，墨西哥國內(nèi)前七大金融機(jī)構(gòu)中，有五家均為外資股份，分別為墨西哥國民銀行、加拿大豐業(yè)銀行、匯豐銀行、西班牙畢爾巴鄂比斯開銀行和桑坦德銀行。由此可以看出，不同國家會(huì)根據(jù)自身實(shí)際情況，將負(fù)面清單進(jìn)行了分類與分別管理，大幅促進(jìn)了外貿(mào)合作與投資發(fā)展。

二、當(dāng)前國內(nèi)負(fù)面清單管理模式中存在的主要問題

（一）國內(nèi)配套的法律體制不完善

自《2011年指導(dǎo)目錄》修訂以來，我國的負(fù)面清單經(jīng)過了2013年版與2014年版的不斷改進(jìn)，形成了2015年的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》。作為最新版的負(fù)面清單，2015版清單使我國負(fù)面清單管理模式初見雛形。目前，我國對于負(fù)面清單管理模式的相關(guān)配套審查與法律規(guī)制，主要為2015年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》、《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。并且，雖然2016年9月十二屆全國人大常委會(huì)同意對外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、以及臺灣同胞投資保護(hù)法四部法律進(jìn)行修改，增加了關(guān)于負(fù)面清單管理模式的特別規(guī)定，但是現(xiàn)階段我國對于外商投資全面實(shí)行負(fù)面清單管理模式的法律基礎(chǔ)仍較為薄弱。并且，在現(xiàn)有的法律規(guī)制中，有關(guān)外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案的管理規(guī)定、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律等依然空白。另外，直至2017年初，我國關(guān)于市場監(jiān)管、金融創(chuàng)新以及安全審查制度的法律法規(guī)都處于空缺狀態(tài)，極大地阻礙了負(fù)面清單管理模式的效能優(yōu)化。總體而言，國內(nèi)配套法律體制的空缺與不健全，增加了我國開放外資的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。

（二）地方負(fù)面清單的覆蓋范圍狹窄

現(xiàn)階段，由于國內(nèi)各省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源分布存在差異，所以地方政府對負(fù)面清單進(jìn)行了選擇性簡化，只列明部分領(lǐng)域和行業(yè)的負(fù)面清單，對政府能夠行使的行政審批權(quán)力進(jìn)行限制等，致使地方清單內(nèi)的不符措施覆蓋范圍較為狹窄。例如，2017年1月福建省漳州高新區(qū)發(fā)布的投資建設(shè)的負(fù)面清單，僅對涉及農(nóng)林業(yè)、重工業(yè)、輕工業(yè)、能源、基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)等5個(gè)行業(yè)，共計(jì)28個(gè)領(lǐng)域類型實(shí)行特別管理措施，而其他行業(yè)領(lǐng)域的項(xiàng)目則不在負(fù)面清單的管理范圍之內(nèi)。長沙高新區(qū)2016年底所公布的負(fù)面清單，只對采礦業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、水利環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)、文娛產(chǎn)業(yè)的5個(gè)行業(yè)，共計(jì)23個(gè)領(lǐng)域作出限定，其他產(chǎn)業(yè)為未列入負(fù)面清單的管理范圍。明顯看出，地方政府所公布和規(guī)定的負(fù)面清單，呈現(xiàn)出第二、第三產(chǎn)業(yè)集中管理的特點(diǎn)，且所覆蓋的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)有限，不利于地方經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（三）行業(yè)分類與國際標(biāo)準(zhǔn)不一致

近年來，我國負(fù)面清單版本雖不斷更新、完善，但負(fù)面清單行業(yè)分類與國際仍不一致，致使我國在與其他國家進(jìn)行服務(wù)貿(mào)易協(xié)定時(shí)，對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的談判進(jìn)度和試驗(yàn)效果造成影響。我國最新的2015年版負(fù)面清單，以自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的對外談判為基礎(chǔ)，以《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（GB/T4754-2011）為依據(jù)，共包含了122項(xiàng)特別管理措施。這些不符措施被分為15個(gè)門類和50個(gè)條目，現(xiàn)已在上海、廣東、天津、福建4個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)展開了統(tǒng)一試用。然而，當(dāng)前，國際的諸多雙邊投資協(xié)定或者自由貿(mào)易協(xié)定，包括TISA、美烏BIT、日韓FTA等，均依據(jù)WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》對服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行服務(wù)行業(yè)、部門分類，共分為12大類、以及155 個(gè)子部門。由于我國負(fù)面清單不符措施的行業(yè)分類與國際標(biāo)準(zhǔn)存在差異，所以經(jīng)常產(chǎn)生行業(yè)或部門基礎(chǔ)性對接脫節(jié)問題，導(dǎo)致對外談判的進(jìn)度被延緩。

（四）負(fù)面清單重要領(lǐng)域的開放程度較低

我國2015年版的負(fù)面清單與2014年版相比，雖減少了17條限制性措施，但是管理措施的總數(shù)量仍然較多，有一百余條。然而，這些負(fù)面清單管理措施對某些重要領(lǐng)域的開放程度卻較低。據(jù)中國政府網(wǎng)消息，截止到2016年底，在2015版負(fù)面清單中，國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補(bǔ)貼、特殊手續(xù)和稅收等仍屬于重點(diǎn)限制領(lǐng)域。其中，僅有金融、通訊等個(gè)別領(lǐng)域的部分行業(yè)可以接受國外投資，但審查、審批要求極為嚴(yán)苛，手續(xù)也較為繁復(fù)。并且，盡管2015版負(fù)面清單對一般制造業(yè)領(lǐng)域完全放開，如農(nóng)副產(chǎn)品加工業(yè)、工美體育和文化用品印刷、文教、酒類、煙草等，但是，清單對于關(guān)系國計(jì)民生的重點(diǎn)制造業(yè)領(lǐng)域的外國投資依然有所限制，包括航空、軌道交通、汽車、船舶、通訊設(shè)備、礦產(chǎn)冶煉、醫(yī)藥制造等。由此可見，雖然2015版負(fù)面清單整體不符措施較多，但其對重要領(lǐng)域的開放程度仍然較低。

三、完善中國負(fù)面清單管理模式的對策建議

（一）完善負(fù)面清單的配套法律法規(guī)

我國負(fù)面清單的相關(guān)法律制度還存在諸多認(rèn)定與空缺，需要政府進(jìn)一步頂層設(shè)計(jì)，完善制度體系，以期為負(fù)面清單提供法律保障。政府相關(guān)部門應(yīng)基于負(fù)面清單現(xiàn)行的管理模式，構(gòu)建關(guān)于國家安全審查與反壟斷審查監(jiān)管的機(jī)制。通過進(jìn)一步提升審查和監(jiān)管的力度，促進(jìn)外國投資引發(fā)的國家安全隱患與危害降低。在監(jiān)管范圍上，由準(zhǔn)入階段擴(kuò)大到運(yùn)營全階段，切實(shí)遵照負(fù)面清單的管理模式宗旨，建立準(zhǔn)入前許可管理和準(zhǔn)入后監(jiān)督的經(jīng)濟(jì)管理體制。同時(shí)進(jìn)一步完善綜合執(zhí)法監(jiān)管體系，且建立完備的風(fēng)險(xiǎn)防范體系。通過施行反壟斷審查、產(chǎn)品安全與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)審查、行業(yè)監(jiān)管等，以進(jìn)一步保障投資雙方的權(quán)責(zé)利相統(tǒng)一。此外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對照市場的經(jīng)營行為，依照負(fù)面清單的內(nèi)容實(shí)行監(jiān)管，并且明確規(guī)定，對于負(fù)面清單的未列入事項(xiàng)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能以任何明目，影響企業(yè)的正常經(jīng)營活動(dòng)，若因其失職造成不當(dāng)后果，需承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（二）加速負(fù)面清單模式的試點(diǎn)與推廣

隨著歐盟國家的外資管理政策轉(zhuǎn)變，在簽訂雙邊和多邊投資協(xié)定時(shí)，負(fù)面清單的作用越來越重要，將成為國際投資新規(guī)則體系的發(fā)展方向。所以，為了實(shí)現(xiàn)與國際投資的接軌，我國應(yīng)重視負(fù)面清單模式的發(fā)展，通過開發(fā)試點(diǎn)與加強(qiáng)推廣，增加我國企業(yè)走出去的競爭力，進(jìn)而提升我國吸引外資的力度。目前，我國以上海、廣東、福建、天津四大自貿(mào)區(qū)，作為2015版負(fù)面清單的改革試點(diǎn)，主要在投資、貿(mào)易、金融、創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、事中事后監(jiān)管等多方面進(jìn)行探索，通過探索過程中的問題發(fā)掘和經(jīng)驗(yàn)積累，進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整負(fù)面清單內(nèi)容，最終負(fù)面清單以試點(diǎn)為輻射，逐步實(shí)現(xiàn)全國推廣與應(yīng)用，有效激發(fā)市場主體的活力，促進(jìn)我國改革開放深化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（三）逐步提升外資國民待遇的質(zhì)量

在國際投資法中，國民待遇是指給予外國投資者及其投資的待遇，不低于相似情形下的本國投資者及其投資的待遇。提升外資國民待遇的質(zhì)量，將成為負(fù)面清單管理模式改革的重要方向之一。通過逐步將負(fù)面清單管理模式，延伸至外資經(jīng)營的全過程，并逐步適用于外資的間接投資，為提升外資國民待遇的質(zhì)量創(chuàng)造先行條件。同時(shí)，政府出臺相關(guān)政策制度，消除隱形壁壘，解除不必要的行業(yè)保護(hù)，為內(nèi)外資企業(yè)發(fā)展創(chuàng)建良好、公平的市場環(huán)境。各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)和地方政府，可以借鑒國務(wù)院2017年剛發(fā)布的《關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，如深化改革政府采購，依法依規(guī)對內(nèi)外資企業(yè)的產(chǎn)品平等對待，促進(jìn)其共同參與政府采購招投標(biāo)。利用負(fù)面清單管理模式推廣，以及政策制度的保護(hù)，逐步提升外資在我國的國民待遇，進(jìn)而促進(jìn)我國外資引入的良性發(fā)展。

（四）加大建設(shè)權(quán)力清單與責(zé)任清單

實(shí)施和推廣負(fù)面清單管理模式，需要加大建設(shè)權(quán)力清單與責(zé)任清單，實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變。我國應(yīng)以轉(zhuǎn)變政府職能為核心，基于法治思維和法治方式，進(jìn)一步規(guī)范政府的行政自由裁量權(quán)，進(jìn)而增強(qiáng)行政行為的合法性與合理性。利用權(quán)責(zé)法定、權(quán)責(zé)匹配、和簡政放權(quán)原則，對政府權(quán)力實(shí)行清理規(guī)范，將政府權(quán)力納入負(fù)面清單，明確政府、市場、社會(huì)之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，為市場主體和社會(huì)活力的激發(fā)奠定基礎(chǔ)。通過落實(shí)已出臺政策措施、加強(qiáng)放管銜接，并且簡化行政審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，促使政府更好地發(fā)揮市場資源配置中的監(jiān)控作用。此外，同步注重部門和地方監(jiān)管責(zé)任的進(jìn)一步強(qiáng)化，明確投資全階段的每一項(xiàng)監(jiān)管措施，且在實(shí)施運(yùn)行中及時(shí)跟蹤了解、檢查落實(shí)，以增強(qiáng)改革的配套性與協(xié)同性，推動(dòng)負(fù)面清單管理模式的實(shí)施和推廣。

（五）合理編制負(fù)面清單的管理內(nèi)容

負(fù)面清單需要明確適時(shí)調(diào)整的行業(yè)、條件、程序，為新興產(chǎn)業(yè)和新興業(yè)態(tài)實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定、持續(xù)與可預(yù)期的發(fā)展，提供明確的制度保障。具體而言，政府制定負(fù)面清單時(shí)，妥善處理外資管制與引資結(jié)構(gòu)的關(guān)系，針對敏感行業(yè)，應(yīng)進(jìn)行合理的國民待遇和最惠國待遇保留。如采礦、通信、核能、金融和航空運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)。而關(guān)于部分嚴(yán)重破壞生態(tài)環(huán)境、影響我國可持續(xù)發(fā)展的行業(yè)，應(yīng)全面考量和整體評估，再進(jìn)行內(nèi)容編制。同時(shí)，對尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)保留制定不符措施的權(quán)利。并且，政府應(yīng)根據(jù)市場和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，適度保留敏感行業(yè)與新興領(lǐng)域，如物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、動(dòng)漫設(shè)計(jì)、電子支付等的管理空間。此外，在注重產(chǎn)業(yè)安全的同時(shí)，我國政府還應(yīng)兼顧調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的政策，通過多方面的綜合考量，研究、制定充分體現(xiàn)中國特色的負(fù)面清單。

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