淺議沖突規(guī)范的任意性適用

楊輝

摘 要：目前世界大多數(shù)國家包括我國法院在審理涉外案件時，沖突規(guī)范的適用決定權完全有法院依職權主動權適用，而不考慮當事人的任何意愿。然而盡管目前國際私法秩序的大環(huán)境依然是國家主權放在首位，但是國際私法處理的畢竟是涉及國際關系個人的私人利益，當事人應當享有一定處分權，所以適用沖突規(guī)范時考慮當事人意愿也成為一種必要性。當事人在處理國際關系時會考慮到切身的實際利益成本，這就會促使當事人在一個涉外案件中可能不愿意通過沖突規(guī)范去選擇比適用國內(nèi)法成本更高的外國法。

關鍵詞：任意性 ；自由處分權 ；沖突規(guī)范

涉外案件法律適用追求的首先是體現(xiàn)國家間法律的適用時具有平等的機會，判決的結果才可能得到其他國家的承認和執(zhí)行，即便是這樣我們也不能在國際私法的領域當中對當事人的處分權完全忽略不予考慮，國際社會在發(fā)展，國與國之間的尊重程度也在提高，國際社會的進步將會為我們處理涉外民事案件時更多考慮當事人的意愿提供可能性。

一、沖突規(guī)范任意性適用的典型國家

（一）法國沖突規(guī)范的任意性適用

法國是大陸法系國家中沖突規(guī)范任意性適用的國家之一。法國沖突規(guī)范任意性適用的原則在1959年Bishal案件中得以確立，自后從沖突規(guī)范的任意性適用回到依法官職權適用再到任意性適用，最后到目前的兩者相結合的適用狀態(tài)，即當事人有處分權的國際私法案件中是否適用沖突規(guī)范有當事人意志決定，比如：侵權、合同等主要體現(xiàn)財產(chǎn)關系的案件；當事人不能處分的案件，比如涉及國家利益、他人利益的婚姻家庭、撫養(yǎng)之類的有法官依職權適用，不體現(xiàn)當事人意愿。該沖突規(guī)范的任意性適用狀態(tài)可謂是相對比較合理，一方體現(xiàn)了“私”的關系中當事人的意思自治性，同時又對涉及國家、集體、他人利益的關系給予特殊的保護，不至于過分追求單方當事人利益的保護而忽略了其他方面的利益，所以這是相對比較折中的做法，兼顧了各方利益。

法國目前比較成熟的做法源于最高法院同一天做出的相關的不同案件，一個是Mme Elkehbizi 案件，該案主要涉及當事人不可處分的相關權利，所以對于沖突規(guī)范的適用有法官依職權適用，通過沖突規(guī)范的合理選擇，找到體現(xiàn)公平公正合理的適用法律；另一個案件時Mutuelle du Mans 案件，該案主要涉及當事人自由處分的權利，既然當事人能自由處分，說明不涉及國家、集體、他人的利益，就可以根據(jù)當事人的意思自治決定是否適用沖突規(guī)范來尋找應當適用的法律，當事人可以選擇適用，也可以根據(jù)需要直接適用國內(nèi)法，主要當事人愿意即可，同時這種“同意”必須是當事人雙方同意，否則不能直接適用國內(nèi)法，依然要適用沖突規(guī)范。

（二）英美英美法系國家當事人享有適用外國法請求權決定權

根據(jù)外國法的性質(zhì)可以把外國法分為事實和法律，對于把外國法和本國法同樣作為法律的國家，往往會有上述國家的類似做法或者是強制直接適用沖突規(guī)范。而對于向英美法系這樣把外國法作為事實的國家，更傾向于把決定權完全給予當事人。如果當事人提出適用外國法的請求，則法院就適用，如果當事人不請求適用沖突規(guī)范尋找外國法，則法官即便發(fā)現(xiàn)案件中有很明顯體現(xiàn)涉外的因素也不能依職權決定直接適用沖突規(guī)范，否則將違反法律規(guī)定，使案件的判決結果無效。

對于當事人的決定權，體現(xiàn)在任何涉外私法案件中，不僅包括只涉及當事人可以處分的財產(chǎn)類案件，也包括涉及國家、集體、他人的婚姻、繼承案件。把外國法作為事實的國家在涉外民事案件中更注重傾向與保護當事人的意思自治性，或者當事人個人利益的保護體現(xiàn)的更加的淋漓盡致。

（三）德國沖突規(guī)范任意性的復雜性

《德國民法施行法》的效力要求法官依職權適用沖突規(guī)范，但是《德國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定適用外國法是法官的義務，同時理論界弗萊斯納也提出沖突規(guī)范任意性理論，該理論在實踐判決中也得到一些法院的認可，所以整體上來說德國在一定程度上還是承認沖突規(guī)范的任意性的。

二、沖突規(guī)范任意性適用的考慮因素

實體法的實現(xiàn)是在訴訟體系下進行的，我們不能單純的把訴訟程序作為實體法利益實現(xiàn)的工具，還要關注兩者之間的相互影響。程序中體現(xiàn)當事人自由裁量權的制度在實踐運用過程中慢慢的影響著沖突規(guī)范適用的任意性選擇。目前世界訴訟模式主要有兩大類，一種是依職權主義，一種是當事人主義。這兩種模式均能歸于當事人主義程序訴訟結構之下，而當事人主義模式中訴訟材料控制權和法律參與權對沖突規(guī)范的任意性適用起到了很大的影響作用。同時當事人也會根據(jù)自身在某一案件當中的特殊利益的程序和實體方面的需求考慮適用沖突規(guī)范是否對自己有利來進行取舍。

（一）當事人訴訟材料控制權對沖突規(guī)范任意性適用的影響

涉外案件中，涉外因素決定處理該案件時是否首先適用沖突規(guī)范，適用與否直接影響到當事人的實體利益，所以對涉外因素調(diào)查的主動權應當歸于當事人，而不應該有法官決定，當事人在權衡利弊之后有權決定是否向法院提交引起適用沖突規(guī)范的相關訴訟材料。只要雙方當事人同意不向法院提交相關的涉外訴訟材料，就說明當事人對這個涉外因素問題不存在爭議，基于民事的自由處分權原則，法院無權過問，所以法院不能主動調(diào)查干預，只能就當事人提出的相關訴訟材料進行審判。

（二）當事人的法律適用參與權對沖突規(guī)范任意性適用的

該處所說的參與權著重指當事人在參與法院對案件的審理時，“無意提供”或者有的是“不得不提供”的財力。比如：當事人的國籍、住所，該國籍可能是外國國籍、住所在外國，這樣會使案件納入涉外案件中；訴訟材料也同樣可能需要當事人提供合同簽訂地、履行地或者是侵權行為所在地，這些因素如果在國外，那么也會造成該案是涉外案件，法官有可能依據(jù)職權直接適用沖突規(guī)范，所以這些當事人無法回避的因素不能列為訴訟材料控制權方面，而當事人只能如實提供，“如實提供”行為本身就是“訴訟參與權”的體現(xiàn)，該參與權直接為法官對案件的法律觀點的形成直接造成影響，這種影響為沖突規(guī)范適應的任意性提供了法律依據(jù)。endprint

（三）排除適用沖突規(guī)范增加對審判結果的預見性

在涉外案件中會適用到比國內(nèi)案件法律適用更為復雜的一些問題，比如：識別問題，究竟把一個案件確定什么性質(zhì)的案件，需要審理方可決定；公共秩序保留問題和外國法的查明問題，只有案件審理到該程序時方能決定是否適用外國法，在這些過程中法官有一定的自由裁量權或者是要具體實施了外國法律的查找行為才能確定適用結果。就沖突規(guī)范本身而言，其不直接規(guī)定當事人的權利義務，只是指明當事人如何去查找要適用的具體實體法，所以沖突規(guī)范本身明確當事人的具體權利義務，這就減少了當事人對案件結果的預見性。

這些難以預料到的法律適用情況會造成當事人不能及時、充分的提供應對的行為，從而喪失對相關權利的主張，勢必不利于當事人對自身權利的保護，所以這種情況下當事人是不愿意作為涉外案件來進行處理，希望能夠把它作為國內(nèi)案件進行處理，這樣增加了當事人對案件結果的可預見性，能夠更好的全面主張自己的權益。

三、我國沖突規(guī)范任意性的適用

我們國家現(xiàn)行的沖突規(guī)范主要存在于單行的《涉外民事法律適用法》、《民法通則》、《海商法》、《票據(jù)法》等一些法律中，沒有體現(xiàn)當事人意思自治性。香港屬于英美法系，把外國法作為事實，所以有當事人去查明外國法，如果當人不提供外國法那么法官不能依職權查明也就不能適用外國法；澳門屬于大陸法系，也把外國法作為事實有當事人提供，同時當事人可以約定適用外國法的內(nèi)容，約定內(nèi)容可以和應適用的外國法不一致，這種情況其實本身就是沖突規(guī)范任意性適用的體現(xiàn)，排除了應適用的外國法，而有當事人商議決定。臺灣雖然沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)最高院的判決，可以認為沖突規(guī)范的適用是強制性的，有法官依職權決定。我國大陸在沖突規(guī)范的適用的態(tài)度是強制性的，不允許當事人自由選擇是否適用，一律有法官職權適用。因為我國大陸是依職權主義模式，外國法的查明主要責任在于法院，對于外國法的適用法院有決定權；就目前而言我國《民法通則》等相關的法律中，法官適用這些沖突規(guī)范的適用是一種義務，所以沒有體現(xiàn)當事人的任意性，是強制性沖突規(guī)規(guī)范。

但是我國的實踐做法有考慮當事人意愿的案件，2002年河北圣侖進出口股份有限公司訴被告津川國際客貨航運有限公司、津川國際客貨航運（天津）有限公司無單放貨糾紛案件，法院認為：雖然該案當事人在提單背面條款約定“因提單引起的爭議應在韓國解決或根據(jù)承運人的選擇在卸貨港解決并適用英國法?！钡窃趯嶋H訴訟中，原、被告雙方當事人均未曾向本院提出過適用法院地外法律的主張，也未向本院提交過相應的法律規(guī)定。因此，本院認為，應適用中華人民共和國法律處理本案的爭議。（具體案情參見2002年天津海事法院[2002]海商初字第144號一審判決。）分析該案得知，雖然這是一個涉外案件，但是因為當事人沒有向法院提出適用外國法的請求，所以法院沒有考慮適用外國法。該案雖不能代表我國目前在涉外案件中沖突規(guī)范任意性適用的態(tài)度，但是這起碼代表我們有過方面的實踐做法，或是一種嘗試。但是無論是國際社會秩序的國家主權大環(huán)境抑或是我國國內(nèi)自身的國家主權體現(xiàn)和目前對當能夠事人利益保護的最好辦法考慮而言，現(xiàn)在我國在處理涉外民商事案件是否適用沖突規(guī)范時還不能考慮當事人的選擇性，而只能強制適用。

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