論對賭協(xié)議的定性及其法律適用

岳光照

【摘 要】對賭協(xié)議是當(dāng)事人訂立的涉及《公司法》領(lǐng)域的合同，從應(yīng)然的角度來看，應(yīng)當(dāng)同時符合《合同法》和《公司法》才有效，就“合同”的角度，對賭協(xié)議是射幸合同，但就對賭協(xié)議約定的內(nèi)容而言，它與我國的《公司法》不相適應(yīng)，宜認定賭協(xié)議為借款合同。

【關(guān)鍵詞】對賭協(xié)議；射幸合同；回購股權(quán)；補償金；借款合同

一、對賭協(xié)議的特點及法律效力的認定途徑

對賭協(xié)議是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達成并購（或者融資）協(xié)議時，對于未來不確定的情況進行一種約定。單就內(nèi)容上看，對賭協(xié)議至少有兩方面的特點，一方面，對賭協(xié)議是以股權(quán)買賣（即自然人或法人向目標(biāo)公司出資并成為其股東）為內(nèi)容的，以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)而達成的投資融資協(xié)議；另一方面，基于當(dāng)事人意思自治，對賭協(xié)議的雙方約定的內(nèi)容多種多樣，雙方既能約定融資方公司今后達到什么樣的經(jīng)營業(yè)績，也能約定融資方公司改制上市公司，并相應(yīng)地約定違約責(zé)任，比如支付“補償金”或按照約定的價格回購出資方的股權(quán)或者公司的其他股東購買出資方的股權(quán)。

對賭協(xié)議產(chǎn)生于實踐，有企業(yè)在融資方面的迫切需要，關(guān)于對賭協(xié)議的定性和效力認定成為從法律途徑解決對賭協(xié)議爭議的關(guān)鍵所在。就對賭協(xié)議的履行爭議所依應(yīng)為何法的問題，一方面既然對賭協(xié)議的內(nèi)容往往涉及投資方對融資公司投資，并且往往約定以股東出資方式享有公司的股權(quán)份額，同時雙方約定的違約責(zé)任也常常涉及到公司的經(jīng)營，所以應(yīng)當(dāng)受《公司法》調(diào)整；另一方面對賭協(xié)議是合同，其合同內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。對賭協(xié)議爭議的解決首先應(yīng)當(dāng)理清對賭協(xié)議本身的性質(zhì)和特點，應(yīng)然情形下，對賭協(xié)議要同時符合《合同法》和《公司法》。

二、對賭協(xié)議《合同法》上的定性及認定——附條件的合同還是射幸合同？

《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”在民法理論上，附條件的合同就是附條件的法律行為所達成的合意，法律行為的做出基于當(dāng)事人雙方的意思表示，而法律行為做出時所附條件也基于其意思表示，這要求法律行為所附條件也必須基于當(dāng)事人意思表示的真實、自由方為有效。但是在對賭協(xié)議中，當(dāng)事人雙方所約定的條件并不屬于附條件合同所附條件的范圍。

辨別對賭協(xié)議是不是附條件合同（既不是附生效條件合同也不是附解除條件合同），關(guān)鍵在于區(qū)分法律行為中條件和負擔(dān)。二者的核心區(qū)別有二：第一，條件是對法律行為效力附加的限制，具有停止或者解除法律行為效力的作用；負擔(dān)行為沒有停止或者解除法律行為效力的作用；第二，條件本身不是合同中的義務(wù)，僅對義務(wù)的效力產(chǎn)生作用，而負擔(dān)本身就是義務(wù)。舉一個例子，甲、乙約定，“甲贈與乙BMW5汽車一輛。該贈與合同自乙通過公務(wù)員考試時生效?！薄耙彝ㄟ^公務(wù)員考試”為條件（生效條件），贈與合同已成立但未生效，而乙對甲無義務(wù)，甲無權(quán)請求乙給付，此為條件的例子。甲、乙約定，“甲贈與乙BMW5汽車一輛，但乙必須通過公務(wù)員考試”。“乙必須通過公務(wù)員考試”為負擔(dān)，贈與合同成立并生效，乙也對甲負擔(dān)給付義務(wù)（甲享有請求乙好好學(xué)習(xí)，努力通過司法考試的債權(quán)請求權(quán)）。在對賭協(xié)議中，一般情形下投資方先行出資，但約定出資后作為融資方的公司必須負有一些義務(wù)，所以對賭協(xié)議往往不是附條件的合同。

射幸合同是指在合同成立時，當(dāng)事人的給付義務(wù)內(nèi)容不能確定，須視將來不確定事實的發(fā)生與否來確定的合同。兩大法系國家均有關(guān)于射幸合同的明文規(guī)定，我國并不沒有關(guān)于射幸合同的專門立法，但卻存在彩票合同、保險合同、有獎銷售合同等諸多具體的射幸合同規(guī)定。射幸合同具有以下特點：首先，當(dāng)事人給付義務(wù)內(nèi)容具有不確定性，比如彩票合同中，購買彩票者是否中獎有很大的變數(shù)，保險合同中，保險人支不支付保險金也取決于保險事故是否發(fā)生；其次，雙方當(dāng)事人的合同履行利益存在不對等性，可能一本萬利，也可能一無所獲，為此，傅穹教授總結(jié)道，“射幸性是射幸合同的本質(zhì)特征，也是判斷某種合同是否為射幸合同的最重要的標(biāo)準”。

對賭協(xié)議符合射幸合同條件特點，其一，對賭協(xié)議所約定的內(nèi)容往往因為市場風(fēng)險具有不確定性；其次對賭協(xié)議當(dāng)事人的支出和收益之間不具有對等性，比如對于融資方的公司來說，對賭贏局就會獲得巨額的股權(quán)收益，對賭局輸，其可能失去企業(yè)的控制權(quán)。因此對賭協(xié)議作為一種射幸合同，不能用一種樸素的平均主義的觀念去檢視其公平性，“在民眾眼中，公平具有很強的社會倫理；在商人眼中，公平更多的是經(jīng)濟公平。民眾的社會公平觀更多地表現(xiàn)為平均主義，實踐、商人的公平主要是機會平等和平等保護?！标P(guān)于投資領(lǐng)域風(fēng)險負擔(dān)的質(zhì)疑不能當(dāng)然成為對賭協(xié)議無效的理由。

三、對賭協(xié)議是否能約定股權(quán)回購和支付補償金？

實踐中，對賭協(xié)議涉及股權(quán)回購和補償金約定的履行爭議，而爭議的原因在于對賭協(xié)議約定投資方的投資行為是股東的出資行為，投資方是以公司股東的身份要求股權(quán)回購和支付補償金的，現(xiàn)分別論述。

（一）回購型對賭協(xié)議效力

我國《公司法》第142條規(guī)定，股份有限公司不得收購本公司股份，除非有以下四種情形，第一是減少公司注冊資本；第二是與持有本公司股份的其他公司合并；第三是將股份獎勵給本公司職工[]；第四是股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。第142條針對股份有限公司回購股權(quán)做的是窮盡式列舉，對賭協(xié)議如果約定股份有限公司回購其股份，或許唯一可適用 “減少公司注冊資本”[]，但與正常經(jīng)營中公司自主決定減少公司注冊本不同，對賭協(xié)議中約定回購股權(quán)不是公司單方自主意愿而是受協(xié)議另一方的約束做出的，這對于公司的債權(quán)人來說，正常情況下公司減少注冊資本或許是可預(yù)測的，但是對賭協(xié)議的股權(quán)回購是基于協(xié)議雙方約定，難以為第三人所知悉。而由此給公司債權(quán)人造成損害由公司債權(quán)人承擔(dān)是不合適的。

我國《公司法》第74條規(guī)定了有限責(zé)任公司股權(quán)回購的情形，要求對股東會決議有異議的股東有權(quán)要求公司回購其股權(quán)。有學(xué)者認為第74條的規(guī)定異議股東要求回購其股權(quán)的權(quán)利，并不是公司回購自己股份的制度，“……前者為股東權(quán)的保護，后者則為公司資產(chǎn)向退出股東的流轉(zhuǎn)和相應(yīng)的公司資本與資產(chǎn)的保護問題?！盵]而參照國外，可以發(fā)現(xiàn)有限責(zé)任公司可以回購，比如《德國有限責(zé)任公司法》第33條規(guī)定，“（一）公司不能取得出資尚未完全繳付的自有營業(yè)份額……（二）自有營業(yè)份額的出資已經(jīng)全部繳付的，只有在取得之時公司能夠提取與為此支出的費用等值的公積金，并且不造成公司基本資本或按照公司章程應(yīng)提取的不得用于向股東支付的公積金的減少，才允許公司取得該營業(yè)自有份額……[]”以上可知，在德國，有限責(zé)任公司回購股權(quán)有著雙重限制，其一，被回購的股權(quán)出資已經(jīng)被完全繳付；其二，不會造成公司資本和公積金的減少。我國關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購問題并不完備，雖然私法領(lǐng)域法無明文規(guī)定即自由，但是由于司法實踐中法院沒有可以遵循的統(tǒng)一標(biāo)準，不宜貿(mào)然認定對賭協(xié)議約定的股權(quán)回購有效。endprint

因此我國《公司法》關(guān)于股權(quán)回購的規(guī)定并不能包含對賭協(xié)議中雙方約定的公司回購股權(quán)的情形，那么在實踐當(dāng)中，投資方作為股東要求公司回購其股權(quán)就會被認定為股東抽逃出資，而我國《公司法》明確禁止股東抽逃出資，從這一角度，對賭協(xié)議約定股權(quán)回購是無效的。

（二）補償型對賭協(xié)議效力

對賭協(xié)議中約定支付補償金的被稱作補償型對賭協(xié)議，比如著名的“海富投資與甘肅世恒對賭協(xié)議糾紛案”中約定了以“（1-2008年實際凈利潤/3000萬元）×本次投資金額”為計算方式的補償金，由此可以看出，補償金往往以投資對價形式出現(xiàn)，這與股東分紅并不相同，因為利潤是否分配取決于公司是否取得了利潤，其數(shù)額計算以利潤額為基礎(chǔ)，而補償金強調(diào)投資對價的調(diào)整，二者一開始就指向了不同的目標(biāo)金額。

既然不能把補償型對賭協(xié)議認定為公司利潤分配，那么公司僅依據(jù)與投資方的協(xié)議就向投資方支付補償金勢必還會影響到協(xié)議之外的第三人--公司債權(quán)人的利益，據(jù)此學(xué)者認為補償型對賭協(xié)議無論怎樣都違背公司的資本維持原則[]，一般認為，“資本維持原則指在公司存續(xù)期間，應(yīng)經(jīng)常保持與資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，其具體財產(chǎn)充實抽象資本?！盵]也有學(xué)者指出，“資本維持原則實際上是一個財務(wù)底線，凡滿足這一財務(wù)底線要求的公司，均可進行自由的商業(yè)判斷，將公司資產(chǎn)以和合乎法定的方式回饋給股東或?qū)⒐蓶|投資變現(xiàn)?！盵]從保護公司債權(quán)人方面，“……要求公司凈資產(chǎn)與注冊資本相匹配，使得第三人通過觀察公司注冊資本即可窺知其清償能力?！比欢殡S資本制度的發(fā)展，在我國，注冊資本認繳制的出現(xiàn)，資本維持原則僅存在明晰股權(quán)的意義，因此資本維持原則對于補償型對賭協(xié)議的處理需要進行個案判斷，某些案件中或許根本無法判斷補償型對賭協(xié)議的效力。

在對賭協(xié)議中，投資方往往也與融資方約定超過注冊資本的溢價部分為企業(yè)的資本公積金，實際投資方所投資金超過注冊資本股權(quán)份額部分并無企業(yè)資本公積金的性質(zhì)。在補償型對賭協(xié)議中，對賭失敗的企業(yè)將支付之前融資資金的對價，投資實際上是處于一種不確定的狀態(tài)，而相同的股份對應(yīng)的股東出資不確定，那么股權(quán)的最終定價在開始投資時也并未確定下來，而不存在定價，溢價也無從談起，因此有人提出，對賭協(xié)議應(yīng)該屬于《企業(yè)會計準則—基本準則》第22條的金融工具的范疇。[]實踐當(dāng)中投資者的資本投入遠高于其所占注冊資本，其高額的“溢價”只是對不確定的股權(quán)價值的初步判斷，而不是具體的股權(quán)價格，考慮到對賭失敗后仍然可獲補償金，投資方才愿意以高額的“溢價”出資，此為“賭”的體現(xiàn)所在，此約定在公司法上沒有依據(jù)。

四、結(jié)論

前述分析發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議履行爭議可以依據(jù)《合同法》，但從股東出資的角度看，對賭協(xié)議的諸多約定內(nèi)容在《公司法》難以找到合理依據(jù)，若起訴，恐不為法院認定其效力，因此對賭協(xié)議作為當(dāng)事人意思自治的合意，以《合同法》的規(guī)定承認其法律效力的進路可取，宜將對賭協(xié)議認定為公司的對外借款合同。

而對賭協(xié)議之所以不宜看作股東的出資行為，原因在于《公司法》必須堅持公司的有限責(zé)任，必須維護法人作為民事權(quán)利主體做出意思自治時的自主性，對賭協(xié)議約定的內(nèi)容顯然賦予投資人太多民法上的獨立地位，若承認對賭協(xié)議是股東的出資行為會造成股東與公司之間的離心力，不利于法人獨立地位的維護。當(dāng)然把對賭協(xié)議看做單純的借款合同還有利于保護第三人的利益，此時對賭協(xié)議的第三方是作為公司普通的債權(quán)人與公司的其他債權(quán)人法律地位平等，都通過破產(chǎn)清算途徑實現(xiàn)債權(quán)，而對于對賭協(xié)議約定的內(nèi)容履行，除非設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，否則依據(jù)債權(quán)的平等性，原則上不能優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)，但個別情形除外，具體可參照《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定。

【參考文獻】

[1]傅穹.對賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察[J].政法論壇，2011（12）.

[2]彭冰. 對賭協(xié)議：未來不確定性的合同解決[J].中國社會科學(xué)報，2012（11）.

[3] 張怡、王慧. 法人制度的歷史考察及我國法人制度的應(yīng)然選擇[J].南通大學(xué)學(xué)報，2005（6）.

[4]何坤濤.民商法原則中對賭協(xié)議的分析 [J].法制博覽，2017（3）.

[5]唐英.甘肅“對賭協(xié)議案”判決之評析——以法律方法的運用為視角 [J].法學(xué)論壇，2015（1）.

[6] 王利明.合同法研究[M]. 中國人民大學(xué)出版社， 2002.

[7] 劉凱湘著.民法總論[M]. 北京大學(xué)出版社 ， 2006

[8] 崔建遠.合同法總論[M]. 中國人民大學(xué)出版社 ， 2008

[9] 韓世遠.合同法總論[M]. 法律出版社 ， 2004

[10] （德） 溫德比西勒.德國公司法[M]. 法律出版社 ， 2010endprint