王亮

[摘 要] 商標(biāo)使用是商標(biāo)產(chǎn)生價(jià)值的源泉

，亦是發(fā)揮商標(biāo)功能的重要途徑。商標(biāo)只有在使用過程中，才能積淀商譽(yù)，發(fā)揮其區(qū)別其他商品或服務(wù)來源的功能。如何正確辨晰使用商標(biāo)行為是商標(biāo)使用行為，還是正當(dāng)使用行為至關(guān)重要，尤其是在網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用，電子商務(wù)日益繁榮的時代，顯得尤為突出。這不僅有利商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，也利于維護(hù)非商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，充分彰顯法律的公平、正義。非商標(biāo)權(quán)人使用與商標(biāo)相同或相似標(biāo)識，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，是認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵。商標(biāo)使用行為的具體認(rèn)定需結(jié)合行為人使用方式、使用目的等綜合考量。商標(biāo)混淆性使用是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的重要考量因素，商標(biāo)的實(shí)際使用狀況對侵權(quán)損害賠償也產(chǎn)生影響。

[關(guān)鍵詞] 商標(biāo)使用；商標(biāo)混淆；商標(biāo)侵權(quán)

[中圖分類號] D923.43 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-6043（2018）11-0121-02

《商標(biāo)法》修正之前，由于《商標(biāo)法》未明晰商標(biāo)使用概念，加之植根其中的復(fù)雜商業(yè)環(huán)境，導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定和法律適用存在不一?，F(xiàn)行的《商標(biāo)法》明確了商標(biāo)使用概念，為商標(biāo)的注冊、撤銷乃至侵權(quán)的認(rèn)定奠定了重要基礎(chǔ)。

一、商標(biāo)使用是商標(biāo)的內(nèi)在要求和價(jià)值所在

所謂商標(biāo)使用，與我們以往所說的商標(biāo)法意義上的使用系同義語，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標(biāo)的基本功能是識別商品來源，法律賦予商標(biāo)專用權(quán)不是保護(hù)商標(biāo)標(biāo)識本身，而是保護(hù)其承載的商譽(yù)。如果標(biāo)識沒有商業(yè)化使用，其僅是簡單的符號或圖形而已，沒有任何價(jià)值。商標(biāo)只有不斷使用，才會使商業(yè)標(biāo)識與其長期形成的商譽(yù)有機(jī)結(jié)合，使其承載的商譽(yù)不斷積聚。如果取得商標(biāo)權(quán)后，怠于商標(biāo)使用或長期閑置商標(biāo)，將導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)識與商品之間不產(chǎn)生聯(lián)系或已積淀的商譽(yù)逐漸減弱或淡化。

對于未注冊的商標(biāo)，使用同樣重要，法律給予了其特殊保護(hù)，如我國商標(biāo)法規(guī)定，已有一定影響的在先使用的未注冊商標(biāo)，即使與注冊商標(biāo)相同或相似，仍然可以繼續(xù)使用。由此可見，商標(biāo)的價(jià)值源于使用，商標(biāo)使用是產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能的前提，商標(biāo)使用是商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生的根據(jù)。

二、商標(biāo)使用行為的判定

使用商標(biāo)標(biāo)識行為是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，對商標(biāo)權(quán)人及非商標(biāo)人的權(quán)益均有所影響。商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)存在的前提，如果商標(biāo)權(quán)人無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用，就可能因?yàn)橐环较蛏虡?biāo)局申請撤銷，而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)最終喪失。如果非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識不具有商業(yè)化使用目的，其就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，反之則構(gòu)成侵權(quán)。因此，厘清商標(biāo)使用行為，顯得尤為重要。

（一）商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)使用之構(gòu)成要件

1.公開使用

顧名思義，公開使用必須是面向社會公眾的使用行為，公開使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)公眾能否通過其使用行為知曉該商標(biāo)的存在。如果商標(biāo)權(quán)人僅是在企業(yè)內(nèi)部使用，因其不具有公之于眾的使用特性，故而不能認(rèn)定為公開使用。

2.真實(shí)使用

真實(shí)使用是指存在以發(fā)揮商標(biāo)功能為目的的行為。如果商標(biāo)權(quán)人長期閑置商標(biāo)，當(dāng)其提起侵權(quán)訴訟時，可能導(dǎo)致對方當(dāng)事人提出“未使用”的抗辯，必然使其正常的訴訟進(jìn)程受阻，甚至可能因?yàn)閷Ψ较蛏虡?biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)，導(dǎo)致敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

商標(biāo)權(quán)人真實(shí)使用商標(biāo)的外在表現(xiàn)形式包括自己使用以及許可他人使用等。如果僅僅是單純地許可他人使用自己的商標(biāo)或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)，而許可人和被許可人或者轉(zhuǎn)讓人和受讓人都沒有對商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際的使用，那么，這種行為也不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。

值得注意的是，并不是所有的商標(biāo)注冊的目的均是為了使用，比如聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)，這些商標(biāo)注冊目的是為保護(hù)“主商標(biāo)”，而非識別商品或者服務(wù)的來源。但是我國《商標(biāo)法》對這特殊用途的商標(biāo)使用并未作出特殊規(guī)定，如果以一般性商標(biāo)使用規(guī)定要求這些特殊商標(biāo)可能導(dǎo)致有特殊用途商標(biāo)被撤銷，這將導(dǎo)致諸多實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略的商標(biāo)權(quán)人陷入進(jìn)退維谷的窘境。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)從商標(biāo)注冊和商標(biāo)使用兩個方面修改《商標(biāo)法》或制定相應(yīng)配套法規(guī)對特殊商標(biāo)進(jìn)行規(guī)制。首先要求商標(biāo)權(quán)人在注冊時，必須注明申請商標(biāo)的意圖，是使用還是防御，并針對不同意圖適用不同的規(guī)則；其次，制定調(diào)整特殊商標(biāo)的法律規(guī)范，明確特殊商標(biāo)使用方式的內(nèi)涵及外延，以適于其使用意圖。這將有利于減少爭議，促使商標(biāo)權(quán)人從更高層次上實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略。

3.合法使用

關(guān)于合法使用，在“卡斯特”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為只要商標(biāo)權(quán)人在商業(yè)活動中使用了注冊商標(biāo)，且使用商標(biāo)行為本身不違反商標(biāo)法規(guī)定，即屬于合法使用。該觀點(diǎn)得到了學(xué)者們的支持，學(xué)者張玉敏即認(rèn)為，如果說對商標(biāo)使用有合法性要求，也應(yīng)當(dāng)是指符合商標(biāo)法對商標(biāo)使用的要求，即由注冊人或者在注冊人的控制之下，在注冊指定的商品（服務(wù)）上使用注冊商標(biāo)。最高人民法院在“卡斯特”商標(biāo)案中形成的觀點(diǎn)修正了其在“康王”商標(biāo)案中所形成的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，回歸了商標(biāo)使用應(yīng)由商標(biāo)法調(diào)整的立法本旨。

（二）非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)行為性質(zhì)之考量

非商標(biāo)權(quán)人使用他人注冊商標(biāo)，可能是一種合法的使用行為，亦有可能是侵權(quán)行為。商標(biāo)使用是區(qū)分兩者的界限之一。是否是商標(biāo)使用行為主要從商標(biāo)使用行為方式和行為目的兩個方面來考察。

我國商標(biāo)法將商標(biāo)使用方式概括為將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。域外法對商標(biāo)使用方式多描述為：將商標(biāo)置于物品、包裝及物品有關(guān)的陳列上，或置于物品的標(biāo)簽上或與其商業(yè)活動中的文檔中，或在商業(yè)廣告中使用。兩者羅列的使用方式均是傳統(tǒng)的商標(biāo)使用方式，對于新型的使用方式商標(biāo)法尚無明確規(guī)定，需要在實(shí)踐中不斷地歸納和總結(jié)。商標(biāo)使用的目的應(yīng)是為了識別商品來源，如果不具有該目的，即不屬于商標(biāo)使用行為。

在實(shí)踐中，對于使用方式的識別簡單易行，而對使用商標(biāo)的目的則需要綜合考量，加以確定。如燕京廣東公司與京都公司商標(biāo)侵權(quán)一案①中，雙方就京都公司回收并使用烙有“YANJINGBEER”字樣的啤酒瓶的性質(zhì)產(chǎn)生了巨大爭議，江西省贛州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，京都公司在回收啤酒瓶上已使用了京都公司自己的商標(biāo)，該商標(biāo)與燕京廣東公司商標(biāo)區(qū)別明顯，該啤酒瓶僅是作為容器使用，客觀上并未造成消費(fèi)者混淆，判決駁回了燕京廣東公司的全部訴訟請求。上海審理了一件類似案件，百威英博（中國）銷售有限公司與浙江喜盈門啤酒有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案②中，浙江喜盈門啤酒有限公司回收使用了百威英博（中國）銷售有限公司具有“百威英博”或“百威英博專用瓶”字樣的啤酒瓶，經(jīng)法院審理認(rèn)為，浙江喜盈門啤酒有限公司的目的是誤導(dǎo)消費(fèi)者，以增加混淆和誤認(rèn)的可能性，屬于商標(biāo)使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。兩個類似案件之所以出現(xiàn)不同的判決，歸結(jié)于對商標(biāo)使用目的的考量因素不同。前者采用“優(yōu)勢”比較的方式，即通過對比商標(biāo)的顯著性來闡釋行為人的真正目的；后者則通過審查“審慎注意”義務(wù)的盡職程度，來分析行為人的真實(shí)意圖，兩者均是通過外化的行為分析行為人的目的。筆者認(rèn)為，行為人的內(nèi)心真意，他人無法探究，為了減少判斷失誤，應(yīng)通過商品的關(guān)聯(lián)程度、行為方式、普通人的認(rèn)知心理等因素加以綜合判斷。如上述兩個案件，如果行為人不是專門回收特定品牌的酒瓶加以使用，而是不加選擇的回收使用酒瓶，且外裝銷售時未故意按酒瓶進(jìn)行分類加以銷售，同時在商品的顯著位置使用了自己的商標(biāo)，這種情況下即應(yīng)綜合認(rèn)定行為人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，反之則不同。

三、商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

（一）商標(biāo)混淆性使用是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的重要考量因素

混淆可能性是判定商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的重要基石。尤其是初始混淆理論在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的適用，使得我國對商標(biāo)侵權(quán)的判定更為科學(xué)、更為合理。

我國對“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”之情形實(shí)行絕對保護(hù)主義，不以是否混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)。適用的前提是被控侵權(quán)人須有商標(biāo)使用行為，沒有商標(biāo)使用的情形不落入保護(hù)范圍。

我國對“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”之情形判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，將“容易導(dǎo)致混淆”的侵權(quán)要件外化，規(guī)定容易導(dǎo)致混淆的才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?；煜鳛橐环N判斷，屬于主觀認(rèn)識范疇，是否會導(dǎo)致混淆應(yīng)以相關(guān)領(lǐng)域的公眾認(rèn)知為衡量標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)法將“容易導(dǎo)致混淆”外化于商標(biāo)近似之外，作為判斷是否構(gòu)侵權(quán)的一個重要條件。通常情況下，如果商標(biāo)相似，基本上可以初步判斷構(gòu)成侵權(quán)。但是商標(biāo)相似并不必然構(gòu)成侵權(quán)。如果使用的標(biāo)識與注冊商標(biāo)雖然相似，但未使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)來源及關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生誤認(rèn)，即應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。

通過分析商標(biāo)侵權(quán)行為，我們可以發(fā)現(xiàn)，通常情況下，商標(biāo)使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要前提，在判斷商標(biāo)侵權(quán)的邏輯順序上，商標(biāo)使用行為的判斷應(yīng)在商標(biāo)混淆判斷之前，不能以是否構(gòu)成商標(biāo)混淆來反推是否是商標(biāo)使用行為。

（二）商標(biāo)使用對侵權(quán)損害賠償?shù)挠绊?/p>

《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)的實(shí)際使用狀況對侵權(quán)損害賠償?shù)挠绊憽！渡虡?biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，即被控侵權(quán)人三年內(nèi)未實(shí)際使用商標(biāo)，即使被控侵權(quán)人行為構(gòu)成侵權(quán)，如無證據(jù)證明受到其他損失的情況下，注冊商標(biāo)專用權(quán)人將無法獲得任何賠償。實(shí)踐中，由于制止不法侵害行為，均會支付一定的合理開支，對于該合理支出部分，系維護(hù)合法權(quán)益所支出必要費(fèi)用，故法院一般會予以支持。但如果注冊商標(biāo)專用權(quán)人三年內(nèi)未使用過該注冊商標(biāo)，導(dǎo)致該注冊商標(biāo)被商標(biāo)局撤銷，那么其支出的合理費(fèi)用，因喪失商標(biāo)權(quán)這一權(quán)利之源，而無法得到支持。

四、結(jié)語

商標(biāo)使用是商標(biāo)制度的重要基石。《商標(biāo)法》對商標(biāo)使用予以規(guī)范定義，不僅平息理論界關(guān)于商標(biāo)使用的諸多爭論，也使商標(biāo)使用在商標(biāo)制度中的地位得到提升。商標(biāo)使用對于商標(biāo)的維系、侵權(quán)認(rèn)定乃至侵權(quán)救濟(jì)意義重大。如何正確辨晰使用商標(biāo)行為是商標(biāo)使用行為，還是正當(dāng)使用行為至關(guān)重要，尤其是在網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用，電子商務(wù)日益繁榮的時代，顯得尤為突出。這不僅有利商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，也利于維護(hù)非商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，充分彰顯法律的公平、正義。

[注釋]

①參見（2012）贛中民四初字第44號判決書。

②參見（2012）滬一中民五（知）初字第188號民事判決書、（2013）滬高民三（知）終字第111號民事判決書。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]周波.合法的商標(biāo)使用行為的認(rèn)定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（2）.

[3]張玉敏.論使用在商標(biāo)制度構(gòu)建中的作用——寫在商標(biāo)法第三次修改之際[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（9）.

[責(zé)任編輯：史樸]