郝志斌

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶401120)

美國法院認為掠奪性定價是“具有強大財力支持的企業(yè)采取短期的低于生產(chǎn)成本的價格措施以迫使對手退出市場，后將價格提高［1］。掠奪性定價的一般觀點是，一家公司可能通過人為壓低價格，壟斷或試圖壟斷市場。通過不合理的低成本、無回報的價格，一家公司可能會排斥競爭對手，或者強迫他們遵循掠奪性價格，而不是繼續(xù)合理的價格競爭。公司通過這一定價策略獲得壟斷權后，通過掠奪性高價和實現(xiàn)壟斷利潤，彌補了低價造成的損失。掠奪性定價以低于成本的價格銷售，從而將對手趕出競爭市場［2］。反托拉斯法針對這一行為進行規(guī)制的原因也是它的反競爭效果。但是對于理論和實踐中的掠奪性定價的認定爭議仍然存在，在意圖標準的存廢之爭處顯得尤為明顯。

一、掠奪性定價認定困境

(一)掠奪性定價認定法理困境

掠奪性定價原則的難點在于，從許多方面來看，這種行為似乎與反壟斷法的目標背道而馳，即為了消除競爭對手的低價行為——通常被認為是有利于競爭的和消費者的。芝加哥學派的學者，一直主張這一學說，認為掠奪性定價策略對掠奪者來說非經(jīng)濟的，實際上根本不存在壟斷效果。對于一家公司來說，采用一種掠奪性的戰(zhàn)略，它將不得不在潛在的一段相當長的時間內(nèi)以低于成本的價格出售。如果通過降價，該公司將同時擴大產(chǎn)量，這將使虧損增加。此外，公司的整個計劃將取決于它能夠彌補這些損失收取價格對于一些時間之后，這將是困難的。因為消費者可能阻撓儲備力度的低價時期;新進入壟斷市場相對容易，除非進入壁壘很高;收回數(shù)量必須足夠大，以抵消其掠奪性投資的價值的損失和不確定性，其策略才是有效的。其他學者認為，盡管掠奪性定價存在潛在的認定困難，但實踐的反競爭效果使其在反托拉斯法的適用范圍內(nèi)。美國航空業(yè)管理人員艾爾弗瑞德．凱恩認為，人們有足夠的理由相信，至少航空業(yè)的一些特點可能導致掠奪性定價。因此需要制定規(guī)則，使法院能夠區(qū)分掠奪性策略和普通競爭。在具體規(guī)則的制定中要主要區(qū)分需要管制的掠奪性定價和市場競爭狀態(tài)下的低價行為，對于不同情況要加以不同對待，具體分析見表1。

表1 掠奪性定價的反壟斷政策導向

實證分析發(fā)現(xiàn)很難區(qū)分競爭性的降價行為和掠奪性定價行為，由于在掠奪性定價時期中積極正干預和競爭時期的排擠性干預的損失都相當大，因此很難區(qū)分其行為性質(zhì)。美國劉易斯·鮑威爾法官認為，掠奪性定價很好本采用，并從沒有成功過［3］。求波動或環(huán)境不確定性會使得企業(yè)由于價格行為而陷入“囚徒困境”［4］。美國最高法院在布魯克集團案中的分析，區(qū)分掠奪性定價行為和競爭性的低價行為需要注意以下三點:第一，判斷掠奪性定價實施的相關市場和掠奪性定價行為者壟斷實力。第二，判斷在位者是否定價低于成本，高于成本則是非掠奪性的。第三，補償檢驗，原告必須證明被告有補償可能性［5］。掠奪性定價認定中意圖標準存在認定困難，但是作為區(qū)分競爭性的降價行為和掠奪性定價行為的首要標準，主觀意圖標準在掠奪性定價案件中的作用不容忽視。

(二)掠奪性定價認定實務難題

從統(tǒng)一的定義上看，實務中已經(jīng)制定了不同的工具來區(qū)別競爭和反競爭的價格策略，而不是制定統(tǒng)一的標準。主要有三種主要工具:分析所謂的掠奪者的價格成本關系、檢查市場以確定補償是否可行，以及關注所謂的掠奪者的意圖。

羅賓遜－帕特曼法案規(guī)定:任何從事商業(yè)活動的人，無論是直接的還是間接在不同的商品種類和不同的購買者之間進行價格的區(qū)別對待，都是不合法的。掠奪行為是企業(yè)為阻止競爭對手的進入，犧牲部分在競爭下可以獲得的利潤以引誘競爭對手退出，并在之后獲得壟斷利潤的行為［6］。大多數(shù)法院都關注被告的價格是否低于其成本，然而，法院使用了許多衡量成本的措施。阿雷達和特納教授認為，理論上正確的衡量標準是邊際成本;他們認為，除非該公司采用一種掠奪性的策略，否則在經(jīng)濟上是不合理的。阿里達和特納從經(jīng)濟學角度出發(fā)，認為一個產(chǎn)品的定價低于其短期邊際成本，則該產(chǎn)品的銷售處虧損狀態(tài)。這價格標準就可以視為是認定掠奪性定價的因素［7］。由于測量邊際成本的困難，“阿雷達－特納法則”很有影響力，但并沒有受到一致的歡迎。相反，法院利用了許多不同的成本措施。除了價格成本的關系之外，補償機制作為一種相對容易使用的過濾機制，獲得了牽引力。一些法院采用了更全面的標準，使用了諸如意圖作為確定掠奪的最終標準。

實務中原告在法庭上贏得了一些官司，以致自該決定以來已經(jīng)法院已經(jīng)收到了大量的索賠申請。因為潛在的獎勵是巨大的，可能是數(shù)億美元。有如此巨大的潛在裁決，錯誤判斷的風險是巨大的。原告繼續(xù)提出掠奪式定價主張，有時幾乎沒有希望勝訴。原告可以“在不贏”的情況下贏下戰(zhàn)略，迫使一個被告競爭者提高價格。例如，一個效率較低的原告可能會威脅或提出一種掠奪性定價的訴訟，針對其更有效的競爭對手，利用昂貴的訴訟威脅和潛在的不利判決，使其競爭對手停止價格競爭。如果這種威脅不起作用，訴訟費用可能會使被告的成本上升到一定程度，無論如何，它都被迫提高了價格。即使原告在法庭上勝訴的可能性很低，這種策略也可能被成功運用。被告公司必須認識到訴訟的預期成本和潛在的不利判決。

投訴本身可以作為一個法律上獲取競爭方價格手段的信號，通過一個詳細的規(guī)范的定價結(jié)構，原告可以發(fā)現(xiàn)促進了詳細的交易的收入、成本和其他競爭數(shù)據(jù)，消除競爭對手的現(xiàn)在和未來的不確定性定價策略和能力。因此，有一種非?，F(xiàn)實的可能性，即原告有時會提出非法的掠奪性定價主張，以達到與反壟斷法相反的定價方案，而法律構成要件的寬松則有助于這類策略的成功，因此嚴格構成要件，如引入意圖標準對于解決上述現(xiàn)實問題具有完全必要性。

二、域外國家掠奪性定價認定中意圖標準的司法實踐

在金融市場的掠奪下，一家公司可能會將價格降低到另一個合理的水平，以損害競爭對手的利潤，并使其有風險來嚇跑投資者，從而排除競爭對手并阻止進入。關于掠奪的信號理論認為到，公司有時能夠通過降價來向競爭對手或潛在的競爭對手發(fā)送信息，而這些競爭對手可能會排斥或阻止進入。無論何種情況下進行掠奪，掠奪方都遭受跟對手同樣甚至更大的損失，而被掠奪方只需顯示其可靠的資金來源可勸止掠奪方掠奪［8］。

(一)美國掠奪性定價認定中意圖存廢之爭

“布魯克集團案”的判決結(jié)果產(chǎn)生了重要意義，法院開始運用現(xiàn)代經(jīng)濟學理論進行掠奪性定價的分析［9］。布魯克集團案被裁決之前，在掠奪性定價分析中，這一問題被廣泛地分成了兩部分。無論是基于《謝爾曼法》，還是基于《羅賓遜－帕特曼法》，均需要滿足兩個條件:第一，原告要證明被告的價格低于通過合法方式所能或得的價格。第二，必須表面原告有收回成本可能性。法律沒有明確意圖標準在認定中的作用，但是通過對案例的回顧揭示辯論的雙方意圖的一些主要論點，然后討論布魯克集團對其意圖的作用，關注其法律和實際的影響。

在 William Inglis、Sons和 Inglis案中，William Inglis、Sons是一家大型的全國性的批發(fā)面包商，被認為在市場上為私人品牌的面包做了掠奪性的定價。原告聲稱被告利用這一方案在私有的面包市場獲得壟斷權，這可以利用它來降低其廣告標簽面包的競爭劣勢。因為在位者之所以具有支持支配地位，總會擁有其他一些優(yōu)勢，比如在位者往往也享有很多非價格的優(yōu)勢［10］。由于被告所謂的計劃，Inglis在私人的面包市場上損失了大量的損失，最終停止了運營，在此之前就提起訴訟。

在審判中，Inglis提出了市場和基于證據(jù)的證據(jù)。在市場動態(tài)方面，Inglis表示，被告已經(jīng)在所謂的“掠奪期”上削減了每條面包的價格——先是從0．19美元 ～0．18美元，然后是 0．172美元——然后逐漸增加了價格。Inglis表明，發(fā)現(xiàn)這些價格低于被告的成本，它證實了被告在這段時間內(nèi)遭受了重大損失，并引入了專家證據(jù)，證明被告的價格在這段時間內(nèi)低于其平均可變成本。

第九巡回上訴法院推翻本案并發(fā)回重審。它強調(diào)根據(jù)謝爾曼法第2條的要求有3個要素——控制價格或破壞競爭的特定意圖、掠奪性或者反競爭的行為、成功的危險概率。法院認為，要確立掠奪性定價，原告必須證明被告價格的預期收益取決于其約束或消除競爭的傾向，從而提高公司長期獲取壟斷權力的能力。他們傾向于消除競爭對手，建立一個市場結(jié)構，使賣方能夠收回自己的損失。如果企業(yè)將價格定得低于平均可變成本，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖［11］。與美國不同，英國公平貿(mào)易局的相關規(guī)定指出，只要具有市場支配地位的企業(yè)低于判決可變價格經(jīng)營，無需考慮是否通過提高價格彌損失［12］。因此，法院通過具體意圖相聯(lián)系來證明其規(guī)則，這一要求通過類似于犯罪企圖，被認為是必要的，以限制權利主張的范圍和威脅壟斷。然而，本案法庭卻沒有發(fā)現(xiàn)任何證據(jù)表明在本案中原告存在掠奪性的意圖。因此，判決原告敗訴。

McGahee與北方丙烷天然氣公司案。原告McGahee曾在北方公司地區(qū)的地區(qū)經(jīng)理中擔任了一段時間，但在降級后辭職。離開公司后，他開始了自己的丙烷業(yè)務，與被告直接競爭，成功地從被告處獲得了相當大的市場份額。之后被告大打價格戰(zhàn)，原告聲稱被告參與了掠奪性定價。原告聲稱，北方公司以低于平均總成本的價格出售丙烷，并在幾個月內(nèi)低于平均可變成本。他進一步提供了證據(jù)，表明北方在卡米拉的價格比其他地區(qū)低，而降價的部分原因是向顧客提供免費的丙烷罐。法院做出了支持判決，但上訴法院推翻了判決，認為“對掠奪性定價的測試必須考慮主觀證據(jù)，考慮掠奪性的意圖?！?/p>

法院因此實施假設和舉證責任分配，價格低于短期邊際成本進行掠奪性的可反推意圖。Mc-Gahee提出的證據(jù)表明，北方公司的價格低于平均總成本，同時有幾項證據(jù)表明，至少在法庭上，法院發(fā)現(xiàn)的證據(jù)可以支持掠奪性意圖。這一證據(jù)包括北方公司對McGahee的財務狀況的調(diào)查，北方公司的新政策是為了利用McGahee的財務狀況，以及北方的內(nèi)部備忘錄。

與上述法院相反，第七巡回法院拒絕了在認定過程中對意圖的依賴，并審查了三種方法:(1)審查價格成本關系、關注被告的意圖、審查市場條件和補償?shù)南鄳尚行浴７ㄔ簝A向于使用第三種方法，并得出結(jié)論:“意圖在這種訴訟中沒有起到任何作用?！碧貏e指出的是，它更傾向于首先關注補償?shù)目尚行裕源_定是否有可能進行掠奪，而不需要對被告的成本和價格進行艱難的檢查。如果掠奪是不可行的，法院不需要調(diào)查價格和費用的細節(jié)，因為法律不應該關注不太可能取得成功的掠奪。即使一家公司想要從事掠奪性定價，法律體系也不可能介入，因為它將是無利潤的，因此也會自我威懾，即使是重復失敗的嘗試也會對消費者有益。李海國指出如果分析表明，在某個市場上，掠奪性定價不可能有利可圖，就無需再去分析和考察價格與成本的關系了［13］。阿里達和特納規(guī)制的解決方案是，不允許壟斷者繼續(xù)維持其產(chǎn)出，否則壟斷者在進入前的擴張具有重大的阻止效果［14］。在布魯克集團之后，意圖在掠奪性定價法中扮演的角色有些模糊。一方面，布魯克集團的法庭沒有明確否認任何對意圖的考慮。另一方面，這一決定的因素含蓄地采用了奧卡姆的剃刀理論，即意圖在掠奪性定價分析中沒有任何作用。由于需要求助于一系列客觀的經(jīng)濟條件來判定意圖，因此很多法院拋棄意圖標準［15］。但是布魯克集團之后法院并沒有明確拒絕任何對意圖的考慮。法院的一些語言甚至表明，意圖可能仍然是高度相關的，一個商業(yè)競爭對手以一種不公平的方式對其產(chǎn)品進行定價，目的是消除或阻礙競爭，從而獲得和控制相關市場的價格。因此，法院的意見可能會被解讀為將意圖視為掠奪性定價的一個關鍵因素。美國法官Brandies所稱意圖能夠幫法院解釋事實和預知結(jié)果。

(二)日本不當廉價銷售中意圖標準問題

根據(jù)日本《不公平交易辦法》第6項當廉價銷售是指在沒有正當理由的情況下，顯著低于該商品或服務所必要的價格秩序性供應，應用其他不正當方法低價供應，有可能造成其他經(jīng)營者的經(jīng)營困難［16］。關于不當廉價銷售行為的定義分析構成要件，主要包括:以顯著低于該商品的價格供應和持續(xù)性的供應。行為違法要件在于可能造成其他經(jīng)營者活動困難、沒有正當理由。

日本大和運輸案大和運輸公司以日本郵政公社投遞的小型包裹違反了《不公平交易辦法》，向東京地方法院提起損害賠償訴訟［17］。該案爭議焦點在于，日本郵政公社的低價投遞小型包裹的行為是否造成了原告和其他公司的活動困難。大和公司主張郵政公社享受稅收優(yōu)惠政策，但是無法證明郵政公社具有成本之下提供服務的行為。東京地方法院認為，郵政公社免稅收入不能計算為必要的經(jīng)營收入。其次，郵政公社的服務并沒有使大和公司的業(yè)務受損，其收入仍處于增長狀態(tài)。最后，綜合分析郵政公社的價格行為，并不能得出其有損害競爭和排除競爭的意圖。綜合以上因素，地方法院沒有支持原告主張。通過案件分析可得出，日本法律并沒有將意圖標準確立為不當廉價銷售的構成要件，但卻在實務案件分析中實際考慮了意圖標準。因此，掠奪性定價中意圖標準是必不可少的分析要素。

(三)歐盟掠奪性定價意圖標準實證分析

在歐盟實踐中，歐共體學者在認定掠奪性定價時一般考慮如下因素:選擇性的價格削弱，主要在于區(qū)分合法降價行為和非法降價行為;非法降價行為，認定的核心在于掠奪性意圖是將競爭者從市場上排擠出去;無利潤或者利潤很少;關注特定競爭者［18］。

《歐共體條約》第82條第2款規(guī)定占有市場支配地位的企業(yè)實行不公平的購買或銷售行為構成濫用。歐盟關于掠奪性定價的典型案例是Akzo案件［18］79。Esc是英國一家有機化合物小企業(yè)，由于有機化合物市場較小，Esc公司意圖將自己的英國的經(jīng)營范圍擴大到合成塑料市場。Akzo通過將價格低于成本的方式威脅Esc退出市場，向Esc的客戶提供超低價格，向自己的客戶漲價60%。歐共體委員會在認定中表明，Akzo作為支配企業(yè)以消除競爭者為目的進行的定價行為違反了《羅馬條約》第86條。歐共體法院認可委員會裁決，認為當占有支配地位的企業(yè)意圖消除競爭者，并不合理的低價行為構成濫用市場支配地位的認定。

(四)其他國家對于掠奪性定價意圖標準的規(guī)定

贊比亞《競爭和公平貿(mào)易法》第7條首先規(guī)定了掠奪性定價行為，掠奪性定價行為即已經(jīng)具有市場支配地位的企業(yè)，將其產(chǎn)品價格長時間低于成本銷售，致使競爭對手退出市場，新企業(yè)不敢進入。掠奪性定價會帶來經(jīng)濟損失，因此實施掠奪性定價的企業(yè)一般是具有較強資金實力，或者能夠?qū)崿F(xiàn)交叉補貼。委員會在認定掠奪性定價時主要考慮以下幾點:企業(yè)的成本、企業(yè)行為的目的、企業(yè)戰(zhàn)略意圖。

贊比亞掠奪性定價的 Metpress案［19］，Metpress代理商向委員會投訴稱Metpress的某兩款啤酒低于成本價銷售。委員會認定該案時主要考慮了Metpress的市場份額和定價行為意圖，認為其具有支配地位，并具有排擠競爭者的戰(zhàn)略意圖。

加拿大競爭法第50條第1項規(guī)定，禁止企業(yè)以不正當?shù)牡蛢r出售其商品，具實質(zhì)性排除禁止行為或者意圖有這樣結(jié)果的行為。第78條規(guī)定，掠奪性定價目的在于阻止或限制競爭者進入市場或者擴大市場份額［20］。

因此，在掠奪性定價案例中，意圖的地位是不明確的。美國法院在布魯克集團案的確取消了在Inglis和McGahee案中使用的基于意圖掠奪性的掠奪性定價標準，但仍然沒有明確否認所有的意圖。但是它向下級法院提出，布魯克集團案的兩個先決條件是掠奪性定價主張的兩個要素。下級法庭已經(jīng)領會這一建議，有效地停止對被告在掠奪性定價案件中的意圖的考慮。日本法律并沒有規(guī)定意圖標準，但是在實務案件認定中卻考慮了意圖作為認定要素。歐盟、贊比亞、加拿大等國家均明文規(guī)定意圖標準作為認定掠奪性頂級的要素。綜合域外國家經(jīng)驗，意圖標準在掠奪性定價的實踐中確實起到了舉足輕重的作用，下文將討論為什么在將來法院應該堅持意圖標準作為掠奪性定價的第三個要求。

三、意圖標準應當確立為掠奪性定價的要件標準

法院以這樣一種方式解讀布魯克集團標準是一個錯誤，應該將掠奪性的意圖作為第三項要求。由于以下兩個原因，法院傾向于取消了意圖要求。首先，法院很難掌握在掠奪性定價案件中意圖的含義。主觀意圖的認定能從經(jīng)營者外部行為進行合理推導得出，但這使得獲得相關證據(jù)卻極為困難。其次，在市場競爭中，競爭者均具有排斥對手的意圖。但是這兩種困境都不能成為在掠奪性定價分析中包含意圖的障礙。首先澄清在掠奪性定價案件中意圖是什么，并隨之解決證據(jù)問題。意圖是任何掠奪性定價調(diào)查的一個關鍵組成部分，而將意圖重新引入現(xiàn)行法律框架將使法律更加連貫，起到限制原則的作用。

(一)意圖標準存在必要性

布魯克集團針對意向問題提出的訴訟，為其在掠奪性定價分析中考慮意圖提供了一些論據(jù)。但是，由于這些案例依賴于一種不同的意圖概念，并以一種不同的方式使用它，所以它們并沒有完全解決應當包括意圖標準的原因。故此筆者認為，意圖是掠奪性定價分析的一個關鍵要素，既要正確執(zhí)行反托拉斯法，又要在掠奪性定價法的范圍內(nèi)提供適當?shù)南拗啤?/p>

1．法定要求

在美國根據(jù)謝爾曼法第2條和羅賓遜-帕特曼法案，首先謝爾曼法第二節(jié)規(guī)定“企圖壟斷……”是違法的。在實踐中原告必須證明被告從事掠奪性或反競爭的行為、某一特定意圖壟斷和達到壟斷權力的危險概率。我國《唐律疏議·雜律》規(guī)定:住買賣不合，而較固取者;及更出開閉，共限一價;若參市，而規(guī)自入者，仗八十。大意是意圖壟斷市場，謀取非法利潤的將受罰。因此在掠奪性定價行為認定中需要有特定的壟斷意圖，在法規(guī)的掠奪性定價分析中，對意圖的考慮是必要的。

我國反壟斷法頒布之前，掠奪性定價行為主要規(guī)定于《反不正當競爭法》和《價格法》［21］。不正當競爭法中規(guī)定，經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。得出關于掠奪性定價行為的要就主要有二:以排擠競爭對手為目的、低于成本銷售的事實?！斗磯艛喾ā奉C布之后，其第17條第1款第2項規(guī)定，禁止占有市場支配地位的經(jīng)營者無正當理由低于成本銷售商品。在具體適用中葉明指出要考慮意圖標準。如葉明教授認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價中需要考慮是否具有限制競爭的目的［22］。北京市律師協(xié)會認為經(jīng)營者具有排擠競爭對手的目的是認定掠奪性定價的主觀要件［23］。丁茂中認為掠奪性定價行為認定中考慮其動機，如為了排擠競爭對手、達到獨占市場、損害消費者利益等［24］。游勸榮認為壟斷罪必須以主觀上具有限制競爭的直接意圖為構成要件［25］。被告意圖需要考慮，有些法院還需要按比例增減，即價格減幅越大，原告證明被告意圖的責任越大［26］。反壟斷法部門法定考量因素包括主觀故意［27］。以反壟斷法實施10周年迎來大修為契機，修改反壟斷法第17條第2款關于掠奪性定價的規(guī)定，以滿足市場需求和迎合國際趨勢，具體可修改為:“沒有正當理由，以反競爭為目的低于成本價格銷售商品。”

在有掠奪性意圖的情形下，或者沒有商業(yè)理由低于成本的價格，才會有壟斷威脅的可能。要強調(diào)，所需要的意圖應當是壟斷的意圖。換句話說，當有商業(yè)理由，而沒有掠奪性意圖時，降價是競爭計劃的一部分，而不是壟斷價格削減的計劃，不是壟斷，而是競爭。競爭者采用低價銷售的動機和目的是多樣化的，由于國內(nèi)生產(chǎn)能力過剩和國內(nèi)產(chǎn)品更新而造成的產(chǎn)品積壓，生產(chǎn)者為了收回成本，促進生產(chǎn)周期的順利進行，采用低價拋售的行為。雖然在一段時間內(nèi)對市場會造成一定影響，但不是對競爭造成嚴重損害。為了避免混淆這一區(qū)別，法律規(guī)定的具體意圖應該被限定為壟斷的意圖類型。

2．作為限制競爭的意圖

意圖是對掠奪性定價的完整定義的一個重要組成部分，實踐中傾向于一般性地識別這個概念，然后試圖在一個其他特別的基礎上確定價格應該被認為是掠奪性的和非掠奪性的，意圖作為“積極的指示劑”的作用沒有發(fā)揮。沒有明確的確定標準，對被告來說是一個巨大的舉證負擔，他們必須確定一個商業(yè)理由而且被承認，才會使得他們的行為符合法律。另外在我國也存在同一問題，如侯瑋薇提出我國法律中對于“正當理由”事項的列舉太過狹窄［28］。然而任何商業(yè)低于成本的價格，除了排除或強迫競爭對手，都具有它們的競爭力。因此，承認有限的商業(yè)理由，并將責任轉(zhuǎn)嫁到被告身上，是沒有多大意義的。如果原告無法證明被告行為具有合法目的，也可以從低價銷售行為的客觀事實中推定行為人排擠競爭對手的意圖［29］。對原告施加證明掠奪性的意圖義務，將更好地加強了反競爭行為和激烈競爭的區(qū)別。將意圖作為認定掠奪性定價的附加要素不僅可以為法律的最終范圍提供適當?shù)南拗?，而且可以減輕訴訟的負擔。此外增加原告證明意圖義務可能會降低訴訟成本，這也會降低策略性濫用掠奪性定價訴訟的可能性。作為掠奪性定價的要素，要求意圖可能會為法律的范圍提供重要的限制，并將當前的問題最小化到掠奪性定價訴訟中。

(二)掠奪性意圖的含義及證據(jù)問題分析

制定意圖標準一直是掠奪性定價認定的一個難點，有各種各樣的方法，它被框定的方式會產(chǎn)生重大影響。例如，如果將其作為蓄意傷害或破壞競爭對手的意圖，那么懲罰這種意圖就有可能使競爭受到阻礙;如果被框定為在行為時進行價格削減的意圖，那么意圖是毫無意義的，畢竟公司降低價格總是有意圖的。為了避免潛在的困難，必須詳細確定它的含義。

1．基本含義

掠奪性定價的定義中意圖的含義，是掠奪者希冀從消除、約束或抑制競爭對手或潛在對手的競爭行為中獲得了收益。從這個角度來看，掠奪性的意圖意味著只有通過產(chǎn)生排除性或約束效應，才能通過降價來獲利。掠奪性的意圖將會出現(xiàn)在一個公司降價背后的盈利理論，即它會把其他公司排除在市場之外，或者導致他們默許公司后來的高價格。在該公司的降價以其他任何理由支持的情況下，掠奪性的意圖不能認定。因此，掠奪性的意圖本質(zhì)上是缺乏正當商業(yè)理由。雖單獨的意圖證據(jù)無法發(fā)揮決定性作用，但如法官Brandeis所說:“有關意圖的知識能夠幫助法院解釋事實和預知結(jié)果?！保?0］在某些情況下，實踐中法院已經(jīng)認識到商業(yè)理由的辯護，意識到純粹的基于成本的規(guī)則過于寬泛。然而，他們無力提供其他明確的指導方針。例如，法院已經(jīng)認定促銷價是一種可能的商業(yè)理由，但除此之外，對于其他理由確定難以勝任。因此，建議對商業(yè)理由進行明確的確認，比如防御性的價格削減、促銷的價格、以及網(wǎng)絡外部性。商業(yè)理由辯護是肯定的辯護，責任通常是由被告承擔的。

2．證據(jù)問題

證明意圖的證據(jù)似乎是它從掠奪性定價分析中一個推動力量。掠奪性定價的目的證明即原告證明被告企圖通過掠奪性定價行為獲益。但是實務中證明存在很大難度，因為對反托拉斯問題較為敏感的企業(yè)通常不會留下任何關于其非法意圖的書面證據(jù)［14］227。原告所得證據(jù)大多為非書面正式證據(jù)。而且基于原告主張的語言證據(jù)，可能分散和誤導陪審團，最終減少決策的準確性。畢竟，戰(zhàn)勝對手的欲望與激烈的競爭是完全一致的，是反托拉斯法的主要目標。雖然主觀意圖標準的書面資料不易獲得，但是可以通過特定行為來推定主觀意圖，如刑事案件中主觀方面的認定也并不是基于被告人寫的書面文件。

在某些情況下，一家公司的聲明和備忘錄可能與意圖調(diào)查有關，但他們不僅要陳述競爭對手的目標，還需要陳述公司的預測和對公司如何從業(yè)務決策中獲利的預期。此外，意圖的證明可以圍繞公司的業(yè)務和財務記錄。在沒有違規(guī)行為的情況下，這一信息應該容易得到，并且能夠提供足夠的信息來表明被告的價格的商業(yè)依據(jù)。

無論證據(jù)的類型是什么，原告必須拿出一些證據(jù)來證明被告的利潤理論背后的盈利能力是基于排除或脅迫的能力。它可以通過提供此類意圖的直接證據(jù)，或通過證明該計劃與正當商業(yè)理由的不一致，如促銷價格、學習行為或網(wǎng)絡效應，來滿足這一舉證負擔。如果得到舉證適當，被告將不得不重新考慮一些證據(jù)，證明其價格是出于商業(yè)目的而不是排除或脅迫的。無論何種類型的證據(jù)，只要法院始終牢記對意圖的正確定義，集中在信息審查上。

余 論

排擠競爭對手的主觀意圖應當作為認定掠奪性定價的標準。一般情況下經(jīng)濟理性人企業(yè)不會低于其成本價經(jīng)營，因其不符合經(jīng)濟規(guī)律。同時注意出現(xiàn)低于成本價格的行為并一定構成掠奪性定價。在市場競爭中，促使企業(yè)做出降價行為的動機有很多，如季節(jié)性銷售和短期讓利。只有驅(qū)逐或排擠競爭者的主觀意圖才是將掠奪性定價行為和其他限制競爭行為區(qū)別開來的關鍵。只有主觀具有排擠競爭對手的意圖才可能構成掠奪性定價。要在借鑒美國理論和實踐經(jīng)驗，重新重視意圖標準，將其提升到構成要件高度，同時要對其進行限制，防止濫認濫用。

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