戚興偉 石玉剛

（1.212000 鎮(zhèn)江市高等?？茖W校 江蘇 鎮(zhèn)江 2.212000 江蘇誠和律師事務所 江蘇 鎮(zhèn)江3.830011 烏魯木齊市新市區(qū)法院 新疆 烏魯木齊）

律師在場權，能使“被告人有權獲得辯護”這一憲法權利得到有效保障，應該從制度建設層面予以積極支持和落實。偵查機關在對犯罪嫌疑人進行刑事偵查訊問時，犯罪嫌疑人有權利要求律師在場，律師不在場時取得訊問筆錄不具有合法性，也不能作為定案的證據使用。

一、我國建立偵查階段律師在場權的必要性

（一）刑事司法文明發(fā)展的必然要求

建立偵查階段律師在場權制度是依法治國，建設法治中國的必然要求。中國改革開放近四十年來，法律制度層面除借鑒西方法律、尊重自身法律傳統(tǒng)之外，還應順應依法治國理念時的要求。公眾的人權、民主意識逐步形成，對刑事司法的文明與進步更加渴望。以審判為中心的司法改革應當對偵查階段形成的證據合法性問題在制度層面有所照應，筆者認為建立律師在場權制度是理性照應的體現(xiàn)。

（二）有效監(jiān)督偵查機關的偵查行為

設置律師在場權制度，可以有效從法律角度為偵查人員展開合法訊問提供保障，規(guī)避犯罪嫌疑人誣陷偵查人員和翻供，尤其是在審查起訴階段和審判階段，在一定程度上來說也可以保護偵查人員。律師在場權的建立，可減少以口供定案的情況頻繁發(fā)生，有助于偵查人員的迅速增強辦案能力，打擊犯罪更加有力。在刑事訴訟中，在接受訊問時，大多數(shù)的犯罪嫌疑人已無法收集證明自己無罪的證據，因為已被限制人身自由。為了切實履行現(xiàn)有的“法律幫助”職責，現(xiàn)行刑事法律應賦予律師在場權，使律師獲得知情權和有效證據從而代為申訴、控告，從而避免偵查機關在辦案時出現(xiàn)違法的刑訊逼供行為?！胺欠ㄗC據”排除規(guī)則也面臨同樣的問題。

（三）有助于完善辯護制度

完善的辯護制度得以保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護這一權利在刑事訴訟法中的實現(xiàn)。在許多發(fā)達國家，訊問時律師的在場權是辯護律師在偵查階段中所享有的一項重要權利，是辯護權的應有內容。我國刑事訴訟法第36條規(guī)定的在偵查期間辯護律師“可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告、申請變更強制措施、向有關機關了解情況”等，此條款無法切實有效阻止發(fā)生非法取證行為。但如果訊問時律師在場，可當場質疑偵查人員、檢察人員或者審判人員訊問時的一些不當言行，及時對偵查人員非法取證行為采取制止措施，可以有效遏制刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，保證辦案質量，維護辦案人員的自身形象。因此，確立訊問時律師在場制度可以延伸辯護權的行使范圍，有助于完善辯護制度。

二、律師在場權的域外規(guī)定

（一）大陸法系國家的律師在場權

大陸法系國家采用職權主義訴訟模式，律師在場權被較多大陸法系國家納入刑事訴訟中。

法國刑事訴訟法第118條第1款規(guī)定，“對被控告人和民事當事人進行訊問或者對質的時候，應當有其辯護人在場或者傳喚他們，但被控告人和民事當事人明確表示不要辯護人在場的除外”；第170條第1款規(guī)定，“如違反上述規(guī)定，行為本身及其以后的訴訟程序，不發(fā)生法律效力?！奔础邦A審法官對犯罪嫌疑人進行訊問，只有其律師在場或者按規(guī)定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當事人的陳述、進行訊問、令其對質。犯罪嫌疑人明確放棄除外。”條文本意為，偵查機關在初步偵查階段對犯罪嫌疑人進行訊問時，嫌疑人有選擇律師是否在場的權利。在初級預審階段，當檢察官和預審法官訊問重罪案件中的犯罪嫌疑人時，律師應始終在場。

（二）英美法系國家的律師在場權

英美法系國家賦予被追訴人不得強迫自證其罪的權利，律師在場權制度的建立是禁止強迫自證其罪的保障。英國規(guī)定除了法定特殊情況外，犯罪嫌疑人被警察訊問時有權要求律師在場。英國判例中，如果在獲取被告人供述時違反了辯護權或者律師在場權，則取得的供述均被嚴格予以排除。

1966年美國確立了警察訊問時的米蘭達規(guī)則。警察在訊問前必須給予犯罪嫌疑人“米蘭達警告”；在訊問開始之前或者訊問的過程中，犯罪嫌疑人如果要求會見律師的，警察不能再繼續(xù)訊問；律師不在場的情況下，警方不得訊問犯罪嫌疑人。若犯罪嫌疑人事先不愿意接受律師的幫助，但后來在訊問中又提出要求律師在場的，必須中止訊問，直到律師到場之后才可繼續(xù)。如果警察訊問時不遵守米蘭達規(guī)則，則將排除所獲得的供述。

三、我國律師在場權的缺位及現(xiàn)實窘境

憲法第三十三條國家尊重和保障人權。辯護權是人權的基本權利之一，但我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定，律師在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問階段還不具有辯護人身份，只能為當事人提供法律咨詢，或者代理申訴、控告等。律師充當所謂“法律幫助人”的尷尬角色，在偵查階段的權利和作用仍然被限制得比較大。因我國律師沒有在偵查階段被賦予在場的權利，導致刑訊逼供、變相刑訊取得的非法證據有可能被法庭作為定案的依據，制度的缺陷為滋生冤假錯案提供了可能性。

2010年5月30日，五部委聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），2014年7月31日最高人民法院發(fā)布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》的理解與適用，上述兩份文件均詳細嚴謹?shù)慕缍诵逃嵄乒┑姆懂?、非法證據的概念，非法證據排除程序等問題。上述規(guī)定在司法實踐運用中，多以審前會議、庭前會議的形式排除非法證據，不可否認有一定的作用，但“事后”審查判斷非法證據仍然不能從制度上剔除非法證據滋生的土壤。對“事后”審查判斷非法證據而言，法律上缺失了證據收集“過程監(jiān)督”作用的律師在場權。無論是審前會議還是庭前會議，嫌疑人以及辯護人仍處于“口說無憑”無從證明非法證據的尷尬地位。

律師的在場權極大的避免刑訊逼供發(fā)生的可能性，進而從制度上消除非法證據形成的土壤。證據本無合法與非法之分，“非法”一詞無疑主要是針對取證手段而言，《規(guī)定》的理解和適用認為：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。無論是檢察院的審前會議，還是法院的庭前會議都是“事后”認定。實質的非法證據往往不會輕易被排除，而排除規(guī)則理論上仍然不能將實質的非法證據排除，無論是審前會議，還是庭前會議極有可能成為證明非法證據合法化的程序，嚴重違背非法證據排除規(guī)則的本意。這一制度的殘缺，需要制度的建立來彌補。

四、律師在場權的制度性探討

（一）律師在場的適用程序

2012年修訂的刑事訴訟法確立了律師在偵查階段法律幫助人的角色，仍然沒有確立辯護人地位，偵查階段具有封閉性特點，律師作用較為有限。為防止冤假錯案頻發(fā)，杜絕非法證據滋生，規(guī)范訊問程序，賦予偵查階段律師訊問時在場權是刑事司法實踐的迫切要求。

（二）申請律師在場的提出主體

借鑒域外經驗，對律師在場的案件類型也可以設計一些限制。例如下列案件中在訊問涉案人時其律師在場權的行使就應當受到一定的限制：①需要采取緊急措施的案件。這種案件一般來說情況比較緊急，需要及時訊問犯罪嫌疑人。②涉及國家秘密的案件。根據我國新刑事訴訟法的規(guī)定，涉及國家秘密的案件，律師會見權的行使可以受到限制，偵查機關可以根據案件的性質決定律師可否到場。

（三）律師在場權的實施方式

我國刑事訴訟法規(guī)定，律師可以通過會見權的行使為犯罪嫌疑人、被告人及時地提供法律幫助和咨詢，同時盡快了解案件真相和證據情況。訊問時律師在場的目的是監(jiān)督偵查行為。律師在參與訊問過程中，主要監(jiān)督偵查人員是否依法告知犯罪嫌疑人，是否在獲取口供時采用了非法手段，是否侵犯了犯罪嫌疑人的基本權利。對于比較嚴重的違法取證行為，律師可及時制止，或在場紀錄上拒絕簽字。誘供或者騙供等行為被辯護律師發(fā)現(xiàn)，律師只能先紀錄，隨后向相關部門控告或舉報。在參與方式上，除上述提到的特殊案件限制外，其他案件均應當保證律師參與訊問的全過程，“可聽可答”。這種方式可有效防止發(fā)生刑訊逼供的行為，又可防止其他的非法訊問行為，如誘供、騙供等。

五、結語

我國刑事訴訟法應當建立律師在場權制度，從制度層面杜絕發(fā)生刑訊逼供的可能性。缺失律師在場權的刑事偵查訊問容易派生非法證據，現(xiàn)行排除非法證據的規(guī)則，理論上仍然無法防止非法證據進入法庭成為定案的依據。偵查機關與犯罪嫌疑人及辯護人在偵查階段權利的科學配置，是司法文明進步的體現(xiàn)。律師在場權的建立是司法制度自信的應有內涵。