崔志偉

一、問題的提出：刑事裁判緣何令人難以接受？

在我國當下刑事司法中，一些嚴重脫離公眾認知的判決不斷出現(xiàn)，個案的累積不斷侵蝕著公眾對公正司法的信賴，不禁讓人生疑：我們的刑事司法怎么了？過度批判立法效用不大，況且，對于公眾而言，法律的生成過程過于遙遠，人們直接接觸的是由刑事裁判呈現(xiàn)的具體案件。但是，現(xiàn)實中，由于司法者解釋法律的惰性，將不合理現(xiàn)象的原因推卸給立法，“法律就是法律，在任何情況下，遵守形式的法律標準是司法人員法定的義務(wù)”，成為我國刑事實務(wù)界根深蒂固的一種觀念。①勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。如在盧氏蘭草案中，審理者就表示，“國家的法律規(guī)定就是如此，判決結(jié)果是有些不近人情，但也沒辦法?！雹凇逗幽喜伞耙安荨鲍@刑農(nóng)民：不服判決 無錢請律師上訴》，網(wǎng)易新聞，http：//news.163.com/17/0421/16/CIIDSI2S0001875P.html，2018年4月1日訪問。這種思維往往導(dǎo)致用刑機械化，即嚴守罪狀中描述的法律概念以及形式邏輯推理，而對作為大前提的法律條文的規(guī)范目的、實質(zhì)內(nèi)涵以及處罰正當性根據(jù)不予深究。但是，普通人都能明顯察覺出有失妥當?shù)牟门?，難道司法者本人沒有覺知嗎？有學(xué)者將此類現(xiàn)象歸結(jié)為司法良知的缺失。③參見劉艷紅：《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第1期。2014年習近平總書記在中央政法工作會議時也指出，“執(zhí)法不嚴、司法不公，一個重要原因是少數(shù)干警缺乏應(yīng)有的職業(yè)良知。許多案件，不需要多少法律專業(yè)知識，憑良知就能明斷是非，但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚?！雹苤泄仓醒胛墨I研究室：《十八大以來重要文獻選編（上冊）》，中央文獻出版社2014年版，第718頁。而情理所代表的正是中國式的良知。⑤陳林林、王云清：《論情理裁判的可普遍化證成》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

例如，對于趙春華非法持槍案，天津市河北區(qū)人民法院副院長坦言，“從這個案子本身來講，法律的這種審判依據(jù)，應(yīng)該是沒有問題，但是是否從情理上怎么考慮，怎么更好地適應(yīng)社會效果，從當時判的時候可能想的沒那么多?！雹蕖斗ㄔ赫勆鋼魯偞髬尗@刑：判決時從情理上考慮得不多》，中國日報網(wǎng)，http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-01/18/content_27993029_2.htm，2018年4月1日訪問。王力軍收購玉米案，有學(xué)者認為，正是由于現(xiàn)存制度和社會發(fā)展的脫節(jié)，導(dǎo)致王力軍無證收糧行為合情卻不合法，出現(xiàn)法律與情理間的沖突。⑦《內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍無證收購玉米案引發(fā)法律界討論》，新華網(wǎng)，http://www.nmg.xinhuanet.com/xwzx/2017-02/20/c_1120495630.htm，2018年4月1日訪問。再如，對于非遺傳承人非法制造爆炸物案，有媒體人士稱，法院的處理雖說合理合法，但未對文化、人情的特殊性進行充分考慮，“法律有理無錯，但‘情理’二字不可強行拆開。”⑧《非遺繼承人免罰：法律有理更要有情》，中國網(wǎng)，http://media.china.com.cn/cmsp/2017-12-31/1199708.html，2018年4月1日訪問。同樣，蘭草案也受到了“不顧情理”“法律違背人之常情”的批評。⑨《野草案、玉米案、鸚鵡案、仿真槍案，還有多少荒唐案？》，搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/159145414_752455，2018年4月1日訪問。由此觀之，在這些富有爭議的案件背后，都面臨著一種情與法的關(guān)系危機，裁判令人難以接受的最直接原因便是情理的缺失。在刑法教義學(xué)層面，如何恰當?shù)剡\用價值判斷使刑事裁判最大程度地符合公眾的情理直覺便是擺在刑事司法面前的一個重要課題。

時下有學(xué)者認為司法上情與法處于一種不可調(diào)和的矛盾之中。“如果‘嚴格依法’的法治原則不能在每個具體情境中得到貫徹，法治就只能是一個令人陶醉的目標，一個可望而不可及的理想。但是要在這些具體情境中貫徹法治，就必定會和中國人習以為常和賴以為生的人情事理發(fā)生沖突。如果法律每當此時都要給情理讓位，那就仍然不是‘法治’，而是‘人治’，不是‘法律主治’而是‘人情政治’。以為法律和情理總能彼此調(diào)和，只能是逃避問題的鴕鳥政策。”⑩凌斌：《法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。這種說法過于絕對，筆者對此并不贊同。中國人思維中的“情理”固然有私情、潛規(guī)則等貶義成分，但不可否認的是這種情理裁判思維并非一無是處。我們當下需要做的就是挖掘傳統(tǒng)法律文化中的情理內(nèi)涵，并恰當?shù)刈饔糜诋斚碌男淌滤痉▽嵺`。

二、楓橋經(jīng)驗中的情理觀及其對當下刑事司法的啟示

2013年，時任中央政法委書記孟建柱在紀念毛澤東同志批示“楓橋經(jīng)驗”50周年大會的講話中曾指出，要著力研究解決影響司法公正、制約司法能力的深層次問題，下大氣力解決人民群眾反映強烈的執(zhí)法司法突出問題，讓人民群眾對公正司法充滿信心。?孟建柱：《加強和創(chuàng)新群眾工作，為全面建成小康社會創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境——紀念毛澤東同志批示“楓橋經(jīng)驗”50 周年》，載《求是》2013 年第21 期。以此揭示了楓橋經(jīng)驗與司法公正的內(nèi)在關(guān)系。對于楓橋經(jīng)驗的法治價值總結(jié)，以往大都偏重于民事調(diào)解、犯罪改造以及社會綜合治理，?參見諶洪果：《“楓橋經(jīng)驗”與中國特色的法治生成模式》，載《法律科學(xué)》2009年第1期。尚未有結(jié)合刑事實體法的適用所進行的學(xué)理闡述。

楓橋經(jīng)驗應(yīng)有內(nèi)涵之一便是妥善解決好情理法關(guān)系，?蔣熙輝：《“楓橋經(jīng)驗”對創(chuàng)新社會管理的啟示》，載《學(xué)習時報》2013年9月2日。尤其在民事調(diào)解中，注重充分運用情和理來感化、勸導(dǎo)，使矛盾軟化。?于語和、潘天駒：《“楓橋經(jīng)驗”的解紛功能簡論》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2014年第5期。這與我國的傳統(tǒng)司法文化密切相關(guān)。日本學(xué)者滋賀秀三對中國明清法律制度研究之后指出，與重罪案件的立案判決必須嚴格地依據(jù)法律進行適用，民事案件基本都是根據(jù)“情理”尋找妥當?shù)慕鉀Q方案，幾乎完全不受法律拘束。?【日】滋賀秀三：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平等譯，法律出版社1998年版，第13頁。這容易給人造成一種誤解，刑事案件的審理都是按照既有的成文法律進行，而基本沒有“情理”因素的發(fā)揮余地。也確有觀點認為在不同的領(lǐng)域，情、理、法的作用是不同的，在刑事領(lǐng)域，國家法律實際上是天網(wǎng)恢恢、疏而不漏，但在民事領(lǐng)域則允許以情理、道德加以調(diào)整。?黃月平、金一馳：《法與情、理關(guān)系辨析》，載《北京日報》2014年12月15日。甚至會出現(xiàn)“民事裁判·情理”與“刑事裁判·法律”兩種對立模式。?徐忠明：《明清刑事訴訟“依法判決”之辨正》，載《法商研究》2005年第4期。“公序良俗”作為民事裁判的一項基本原則，已然吸收了“情理”的成分，因此，在民事案件中緣“情”斷案是非常正常且合理的。關(guān)鍵是分析以及如何看待“情理”在我國刑事司法中的運用模式。

《周禮》云：“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之。至于旬，乃弊之，讀書則用法。”鄭玄注解：“故書‘附’作‘付’。訊，言也，用情理言之，冀有可以出之者。”鄭玄又繼續(xù)釋曰：“云‘讀書則用法’者，謂行刑之時，當讀刑書罪狀，則用法刑之?！薄八勒卟豢蓮?fù)生，斷者不可更續(xù)，是其不可變也。故君子盡心焉，不可濫。此釋用情訊之也?！?李學(xué)勤主編：《周禮注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第913頁。這很好體現(xiàn)了古代統(tǒng)治者慎刑、恤民、人道的一面。即在審理刑案時，固然需要注重“讀書”以免刑而無據(jù)，但并非完全持有一種“必罰主義”的心態(tài)，而是以“情理”作為衡量因素，審視是否存在出罪（“出之者”）之情形。這種思想，對當下的用刑機械化現(xiàn)象實有借鑒的必要。

元張養(yǎng)浩也告誡說，“人之良，孰愿為盜也，由長民者失于教養(yǎng)，動餒之極，遂至于此，要非其得已也。嘗潛體其然，使父饑母寒，妻子慍見，徵負旁午，疹疫交攻，萬死一生，朝不逮暮，于斯時也，見利而不回者能幾何？人其或因而攘竊，不原其情，輒置諸理，嬰笞關(guān)木，彼固無辭，然百需叢身，孰明其不獲已（不得已）哉！古人謂‘上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜勿喜。’嗚呼！人能以是論囚，雖欲慘酷，亦必有所不忍矣?！?《牧民忠告·卷下·慎獄第六·存恕》。

由此觀之，在我國的傳統(tǒng)刑事司法中，“緣情斷案”也是一種常態(tài)，并非一味講求“必軌于法”、不折不扣地適用刑律?！安辉淝?，輒置諸理”“如得其情，則哀矜勿喜”明顯是強調(diào)以“情”調(diào)劑“理”之剛性?！拔幢亟云涿裰铩备且蠼y(tǒng)治者探求行為人犯罪背后的社會原因，對其抱有“哀矜”的心態(tài)，而非“喜己之有能”、一概追求案件量的上升或無罪結(jié)案率的控制。

在對楓橋經(jīng)驗中的情理司法進行借鑒之時，也不應(yīng)局限于民事領(lǐng)域，而應(yīng)嘗試將這種司法能動延展至罪刑規(guī)范的理解與適用。與此同時，需要澄清以下幾點。

其一，情理并不能等同于所謂的民意。楓橋經(jīng)驗在司法、執(zhí)法乃至社會治理上講求民意為先，?郭坤澤、詹肖冰、謝佳：《“楓橋經(jīng)驗”50載：扎根群眾沃土，呼喚人民偉力》，載《人民公安報》2013年10月11日。但是，司法實踐表明，民意總是與司法獨立存在或大或小的沖突，轉(zhuǎn)換為“情理”這種語境或許更加合適。情理的基本語義為，人的常情和事情的一般道理，?中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1062頁。也有學(xué)者將其界定為“常識性的正義衡平感覺”?前引?，第13頁?！暗赖聜惱砗统ＷR”?徐公喜：《宋明理學(xué)法順人情論》，載《船山學(xué)刊》2014年第3期。等，均指向民眾共識和普通人的法感情。“情”雖具有主觀性，但由于受到“理”約束，就不再是一種個體感受、因人而異，而是具有一定的普適性和規(guī)律性?！懊褚狻彪m然也可能代表了一般大眾的樸素情感，但往往也具有缺乏理性、盲從性的一面，?參見【法】古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，馮克利譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第45頁～74頁。并且，司法者總是處于民意的“外圍”。但“情理”作為“事情的一般道理”，司法者是置身其中、概莫能外的，法官對此具有與普通公眾趨于一致的認知，即“是非之心，人皆有之”“良知之在人心，不但圣賢，雖常人亦無不如此”。?《王陽明全集》（卷一·知行錄之二·傳習錄中·答陸原靜書）。

其二，情理在刑事司法中的主要作用在于檢視裁判結(jié)果的正當性，以致實現(xiàn)依法裁判與處罰實質(zhì)合理性的統(tǒng)一。所謂的“用情訊之”“如得其情”，其中的“情”自然有案情、實情等案件事實因素，但也有良知、社會認可或法感情、公正等價值因素。當依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則和理論得出的刑事處罰結(jié)論，與包括司法者在內(nèi)的公眾的共識相悖時，即處罰了不當罰的行為?！坝袝r候，從先例中可能推出苛刻或荒誕的結(jié)論，與社會需要相沖突……在不通人情的邏輯刀鋒下，法官似乎沒有選擇余地，經(jīng)常會得出冷酷無情的結(jié)論?！绻侠淼胤治龇傻某砷L，更深入、真實地理解法律的方法，使祭師們聆聽到不同聲音的呼喊，會發(fā)現(xiàn)這些犧牲許多都是無謂的。……隨著不斷出現(xiàn)的眾多新事務(wù)或新事件，迫切需要追尋令人確信不疑的公正，這要求我們涂抹規(guī)則、修正規(guī)則、限制規(guī)則，甚至刪去規(guī)則，盡管它們墨跡未干?！?【美】本杰明·N·卡多佐：《法律的成長：法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第38—39頁?！靶拚?guī)則”“刪去規(guī)則”屬于立法論范疇，“限制規(guī)則”則屬于教義學(xué)范疇。刑法中的構(gòu)成要件由于語言固有的抽象性、一般性，涵攝的情形可謂千姿百態(tài)，“有時構(gòu)成要件的表述要比立法者意圖適用的情形寬一些，在這種情形下解釋者的任務(wù)就是通過目的性限縮（teleologische Reduktion）來謀得法律的真實意志?！?Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D&H，1996，§17，S.160.以此，防止刑法適用的無謂擴張以及處罰不當罰現(xiàn)象。

在此方面，依法治國十六字方針的變化也可以為我們帶來有益的啟示，即從“有法必依”“違法必究”到“公正司法”的轉(zhuǎn)變，不再偏重于法律適用上的必然性、嚴厲性，而是司法效果的公正性，“由于公眾認知代表的是一般人的正義感與價值判斷，而對特定法條的理解與適用勢必需要尊重這樣的正義感與價值判斷?！?前引①。

其三，合情理性的審視是具體的，不宜一般而論。楓橋經(jīng)驗對于處理基層民間矛盾提供了有益的啟示，即堅持“矛盾不上交”，盡量避免因司法處理加劇矛盾惡化。但是，對于這種經(jīng)驗的理解不宜理解為一種抽象規(guī)則，而需具體而論。例如，1999年最高人民法院印發(fā)《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中強調(diào)，“對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！睂τ谝蛎耖g矛盾引發(fā)的故意殺人案件，一般雙方均存在一定程度過錯，有著長期積淀的糾葛，為了維護農(nóng)村穩(wěn)定，該紀要具有一般合理性。但是，司法實踐中越來越將此規(guī)定視為一種普適性的準則，對于被害人對矛盾引起明顯沒有過錯的情形，也適用此規(guī)定，起到的司法效果便適得其反。

問題暴露最為明顯的莫過于眾所周知的李昌奎案，云南省高級人民法院刑四庭負責人趙林認為，根據(jù)相關(guān)的刑事政策，對民間糾紛產(chǎn)生的一時激憤殺人，對象明確，一般要慎用死刑，這與藥家鑫案針對社會上的陌生人是有所不同的。?參見《新聞1+1：李昌奎案：情與法 罪與罰》，搜狐網(wǎng)。http://tv.sohu.com/20110909/n318898758.shtml，2018年4月3日訪問。補充說明，云南高院之所以申明這樣的刑事政策，一則這確實是其判處李昌奎案死緩的重要依據(jù)之一，二則為了回應(yīng)社會公眾對“賽家鑫”的質(zhì)疑。對此，需要反思的是，不予限定地運用“民間矛盾”為個案中的死刑限制做背書真的合適嗎？將孤立的、無干被害人過錯的“民間矛盾”作為從輕依據(jù)，進而形成針對“熟人社會”的故意殺人與針對陌生人的明顯反差，也是使民眾產(chǎn)生“賽家鑫”質(zhì)疑的主要原因。就此看來，這一因素的冒然適用可能挑戰(zhàn)公眾對公正司法的內(nèi)心期待。并且，這并非個案，這種審判思維也明顯體現(xiàn)在了《刑事審判參考》所刊載的張栓厚故意殺人案、?參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》第41號。張杰故意殺人案、?參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》第42號。李飛故意殺人案?參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》第737號；最高人民法院第12號指導(dǎo)案例。當中。這些案件的共同點是：被告人積極主動挑起了矛盾，被害人只是被動參與，本身沒有過錯。?需要說明的是，本人并非否定此類案件中的死刑限制，而是不主張以“民間矛盾”作為限制事由，應(yīng)當轉(zhuǎn)尋其他方面的從輕減輕依據(jù)。將這種為了實現(xiàn)農(nóng)村維穩(wěn)而作出的“民間矛盾”解釋運用到具體案件中，如果缺乏細致的說理，極易給公眾造成的印象是：鄉(xiāng)村發(fā)生的命案不如其他命案中的被害人生命值得保護。由此反而容易背反解釋的初衷，不利于穩(wěn)定局面的實現(xiàn)。?孫萬懷、崔志偉：《故意殺人案中認定“民間矛盾”的規(guī)范性事實》，載《凈月學(xué)刊》2017年第4期。因此，在借鑒楓橋經(jīng)驗的有益理念時，要注重個案適用效果的具體合（情）理性，而非泛泛而論。

總結(jié)上述，在挖掘楓橋經(jīng)驗對當下刑事司法的有益經(jīng)驗時，應(yīng)保持其理念的開放性以及與時俱進的姿態(tài)，完全可以將其中蘊含的“合情理”用于刑事個案的檢測。

三、構(gòu)罪評價中情理作用的三層模式

以上主要論述了楓橋模式中的情理司法經(jīng)驗，屬于一種宏觀的理念介紹和法理論證，如何具體實現(xiàn)這種情理作用，就需要結(jié)合犯罪構(gòu)成體系本身。

（一）“人本法益”及其指導(dǎo)下的構(gòu)成要件實質(zhì)解釋

在概念和體系的構(gòu)建上，刑法教義學(xué)不僅需要形式上的法學(xué)邏輯，還需要從保護法益推導(dǎo)出的實體邏輯，這種實體邏輯包含了從價值秩序引申出的實體裁判理由，該理由從正義以及刑事政策合目的性的角度來看，應(yīng)當是正確的或者至少是有理的（vertretbar）。?前引? ，§6，S.42.也就是說，對刑法保護法益的認識很大程度上決定著刑事正義的實現(xiàn)。現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的、引發(fā)輿論質(zhì)疑的刑事案件，“生動地反映了我國當前司法實踐中形式主義的司法邏輯，并由此而與社會公眾的常識形成深刻的對峙?！?陳興良：《刑法教義學(xué)的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。因此，在形式邏輯之外，通過刑法特定罪名的保護法益，實現(xiàn)合目的的解釋，對克服用刑機械化、實現(xiàn)刑事裁判與情理的對接，就顯得格外重要。

楓橋經(jīng)驗的核心思想在于其人本主義，始終圍繞“人”做文章，?金伯中：《論“楓橋經(jīng)驗”的時代特征和人本思想》，載《公安學(xué)刊》2004年第5期。這也是“情理”的應(yīng)有之意。?參見肖群忠：《中庸之道與情理精神》，載《齊魯學(xué)刊》2004年第6期。這對于在刑事司法中、在刑法規(guī)范目的的認識上，貫徹人本型法益觀，具有一定的啟示意義。通過對這些引發(fā)公眾熱議的案件進行類型化總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)，很多案件的共同癥結(jié)是，在刑法規(guī)范的具體適用上沒有以這種人本型法益指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋，從而導(dǎo)致了刑法適用的擴張。

如在【案例一】趙春華非法持有槍支案中，傳統(tǒng)理論認為本罪的侵犯客體是社會的公共安全和國家對槍支的管理制度，?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第349頁。但是這兩種客體并非在任何情況下都是能夠統(tǒng)一的，即有可能出現(xiàn)這種情形：所持槍支違反了前置法的槍支管理規(guī)定，但對公眾安全卻是沒有實際威脅的。?需要說明的是，即便將本罪理解為抽象危險犯，也并非完全不需要認定危險的存在與否，當能夠從反面論證說明不存在危害可能時，應(yīng)當否定抽象危險的存在。本案便屬于這種情形。類似的還有新近報道的網(wǎng)購火柴槍被入罪等等?《男子150元網(wǎng)購?fù)婢呋鸩駱?因非法買賣槍支獲刑2年》，中華網(wǎng)，http://news.china.com/social gd/10000169/20180326/32228635.html，2018年4月1日訪問。。這些案件背后共同的邏輯就是，因為所涉“槍支”符合了公安部門關(guān)于槍支的認定標準，就符合構(gòu)成要件該當，又沒有明顯的阻卻犯罪事由，順理成章便是犯罪。本案一審中，法院認為趙春華違反國家槍支管理制度，非法持有槍支且情節(jié)嚴重，成立犯罪；二審法院在維持這種基本定性的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人的主觀目的等因素從寬適用緩刑。?參見天津市河北區(qū)人民法院刑事判決書（2016）津0105刑初442號；天津市第一中級人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號。但是，“這一判決結(jié)果，仍然是難以令人滿意的?！?前引? 。因為，二審雖然一定程度上回應(yīng)了公眾的質(zhì)疑，但仍未解決一個關(guān)鍵的、具有普遍適用性的問題：是否違反了槍支管理制度皆應(yīng)成立犯罪？答案顯然是否定的。

“公眾對槍支的常識是有一定程度的哪怕是極其輕微的殺傷力?！?劉艷紅：《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第1期。在個案審理中，脫離了“公共安全”這個核心標準，反而硬性地以是否違反槍支管理制度為終極指標，是造成趙春華案合法卻不合情的關(guān)鍵。在涉及非法持有槍支的規(guī)制上，槍支管理制度明顯屬于行政管理制度的一種，單純違反該制度的行為顯然只能列入行政規(guī)制之列；作為保障法的刑法，理應(yīng)有著與前置法不同的規(guī)范保護目的。行政性法律偏重于維護秩序的有效性和制度的嚴肅性，雖然這種槍支管理法律法規(guī)最終目的也在于維護公共安全，才設(shè)定了如此低度的槍支認定標準，但是這種目的更近似于一種立法初衷、立法愿景或者“假定前提”，標準一旦厘定，就不可違反，在具體案件中，只要違反了相關(guān)規(guī)定，均系違法，不再與對公共安全的實際威脅與否掛鉤。這正是出于權(quán)益保護的周全性、確定性以及提前性考慮，“通過嚴格地控制槍支的流轉(zhuǎn)與分布，而將槍支威脅社會治安的危險扼殺在萌芽狀態(tài)”。?前引①。但在刑法中，則不宜過度強調(diào)這種預(yù)防功能，而應(yīng)在此之外實際判斷對公共安全的危害，否則刑法便失去了其獨立性，淪為前置法的純粹的情節(jié)或結(jié)果加重犯。因此，所謂的槍支管理制度理應(yīng)是前置法的規(guī)范保護目的，而刑法的規(guī)范目的在于切實維護公眾的人身安全，如果正向或反向?如果將本罪理解為具體危險犯，就需要正向證明存在個案中的具體危險；如果理解為抽象危險犯，被告人如有證據(jù)證明或者一般人能夠明顯發(fā)現(xiàn)不存在侵害公共安全的實際可能，也不能認定為犯罪。否定了這種危害存在，便不應(yīng)認定為犯罪。

相同的問題也出現(xiàn)在【案例二】王力軍無證收購玉米案當中。二審法院認為，王力軍無證收購玉米的行為違反了當時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。?《王力軍收購玉米被判非法經(jīng)營罪一案再審改判無罪》，中華人民共和國最高人民法院，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36262.html，2018年3月1日訪問。這種無罪改判結(jié)果固然回應(yīng)了公眾的正義感和法感情，問題是，進一步深究會發(fā)現(xiàn)其中的思維邏輯是：無證收購玉米行為擾亂了市場秩序但未達嚴重的程度。但是，嚴重與否如何判斷呢，是根據(jù)涉案數(shù)額呢還是所涉地域大小、對象多少呢？如果王力軍收購的輻射面大到一定程度，是否仍會有入罪的可能呢？其實，在普通公眾看來，該案不應(yīng)入罪的樸素情理依據(jù)在于該行為有益無害，而非所謂的擾亂秩序。即，將這種“無害”的、即便違反秩序的行為入罪化，不論涉案數(shù)額多么巨大，都是與民眾共識相悖的。由此可見，判定此類行為是否成立非法經(jīng)營罪的重心應(yīng)該在于是否“有害”，而不在于“嚴重擾亂市場秩序”，在解釋這種罪刑條款時，不宜以是否違反國家有關(guān)管理秩序或制度為排他性標準。“即使認為王力軍的行為侵害了糧食收購秩序這一公法益，也需要進一步判斷，這種法益能否還原為個人法益”，?張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪:理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。即個體或集體的人身、財產(chǎn)權(quán)益。如果結(jié)果表明沒有這種侵犯的實際可能，即便違反了前置法規(guī)定，也不屬于刑法規(guī)制之列。

由此可見，以上兩案裁判結(jié)果的失當均由于對特定罪名保護法益的誤讀。在此類違反秩序型犯罪中，刑法的規(guī)范目的絕不應(yīng)止于秩序維護，而是保護秩序背后的與個人相關(guān)的具體權(quán)益。如果某一罪名意在保護一種與個人法益無必然關(guān)聯(lián)的抽象性法益，勢必會造成刑法保護內(nèi)容上的空洞化，在具體適用中也難免會出現(xiàn)與民眾認知的割裂、難以經(jīng)得起情理的質(zhì)疑。因為，除了對行政命令的違反之外，民眾從中看不到任何危害性的事實依據(jù)。這就要求，在刑事司法中，對保護法益的認識不宜脫離“人本”要求，尤其是在秩序或制度與個人權(quán)益能夠分離開來的時候。無論在刑事立法過程中，還是司法運作上，刑法的目的均在于保護個人權(quán)益，而非維護一種前置法意義上的行政管理秩序，單純觸犯前置法而對個人權(quán)益沒有形成威脅的行為，應(yīng)當通過目的性限縮解釋排除構(gòu)成要件該當。

這種“以人為本”的法益觀也可以運用到其他違反秩序型犯罪。在【案例三】朱某偽造居民身份證一案中，被告人因遺失居民身份證，為了能在補辦新證的空檔期證明自己身份，提供了本人照片和身份證復(fù)印件給制假不法分子，并出資讓不法分子為其偽造了與其身份證資料相符的假居民身份證1張。二審法院認為，朱某雇傭他人偽造居民身份證中的信息與其真實身份信息相符，不存在因使用該證實施違法行為后無法查找到違法人的可能，其行為雖然違法，但未對社會造成嚴重危害，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，不能認定是犯罪。?朱某偽造居民身份證罪二審刑事裁定書，（2014）穗中法刑一終字第290號。傳統(tǒng)理論認為，本罪侵犯的客體是國家對居民身份證的管理制度，?前引?，第527頁。誠然，國家設(shè)立身份證管理制度在于維護公民的合法權(quán)益，但是反映到個案中，并非每個侵犯這種管理制度的行為均會對他人具體權(quán)益造成威脅，本案就是適例。如果進一步分析，會發(fā)現(xiàn)，本案的裁判思路正是以“他人社會生活的安全”作為認定犯罪的核心，是踐行人本型法益觀的案例典范。

通過以上三則案例的正反對比可以發(fā)現(xiàn)，在刑法規(guī)范的具體適用上，如果脫離人本法益的指導(dǎo)，便容易導(dǎo)致構(gòu)成要件適用范圍的擴張，以致出現(xiàn)刑法與前置法的過度重疊，以刑法處罰違反行政命令的行為，通常會背離公眾的法感情和情理；相反，以人本法益為指導(dǎo)，則會實現(xiàn)構(gòu)成要件的規(guī)范化限縮，排除單純違反秩序的行為，有助于緩和法理與情理間的關(guān)系危機。

（二）公眾認可與二元性違法評價中的“社會相當”

楓橋經(jīng)驗在司法方面非常注重審判的群眾基礎(chǔ)，[51]參見馬新嵐：《弘揚“楓橋經(jīng)驗” 堅持司法為民》，載《人民法院報》2013年11月13日。這勢必會要求從整體上評估失范行為的民眾反應(yīng)度與裁判結(jié)果的可接受度。這顯然不應(yīng)僅限于民事領(lǐng)域，在刑事領(lǐng)域也有其存在的法理基礎(chǔ)。刑法規(guī)范并非脫離民眾生活的獨立存在，而是對能夠從道義上加以非難的行為類型的抽象和總結(jié)，這就意味著歷史習慣、社會風俗等對刑法規(guī)范的形成乃至適用至關(guān)重要。這就是Welzel所主張的，處于共同體生活的歷史形成之社會道德秩序之內(nèi)的行為，都是社會相當?shù)男袨?。[52]轉(zhuǎn)引自陳璇：《社會相當性理論的源流、概念和基礎(chǔ)》，載《刑事法評論》第27卷。對此理論，否定者有之肯定者也有之，在肯定論中，對于其體系定位也存在爭論。在筆者看來，德國學(xué)者所舉的諸如正常的交通駕駛、醫(yī)療實驗等能夠完全取得國民認可的行為類型，是完全具備社會相當?shù)?，明顯能夠阻卻構(gòu)成要件該當；但現(xiàn)實中，一眼就能看出處于社會相當?shù)那樾萎吘箤儆跇O端個例，對于難以認定完全符合社會相當、僭越程度卻又不明顯的情形，則應(yīng)當歸入違法性評價之列，即影響違法的程度。在日本刑法理論中，對違法性程度（可罰的違法性）的評價便受到脫離社會相當（行為無價值）以及威脅法益（結(jié)果無價值）兩個維度的共同影響。[53]參見甘添貴：《可罰的違法性之理論（上）》，載《軍法?？返?8卷第6期。因此，公眾認可度可以成為評估違法性大小的因素之一。[54]這并非贊同民意審判，而是尊重為社會共同體所共同接受的有關(guān)正義、公平等方面的主流價值。

這在【案例四】非遺傳承人非法制造爆炸物案當中體現(xiàn)非常明顯。[55]《古火煙花非遺傳承人為何會因制作古火煙花獲刑？》，南方周末，http://www.infzm.com/content/125734，2018年3月12日訪問。按照認定犯罪的三階層邏輯，首先需要審查的是構(gòu)成要件該當，這里牽扯煙花是否屬于“爆炸物”的問題。2012年“兩高”聯(lián)合公安部、國家安監(jiān)總局出臺的《關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》指出，非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為可能涉嫌非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品或不符合安全標準產(chǎn)品罪或者非法經(jīng)營罪，其中構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪需要行為涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥。通過對該通知的體系化解讀可以得出，這里的“涉及……黑火藥、煙火藥”應(yīng)當是指作為一種制作原料意義上的火藥，而非煙花爆竹里內(nèi)含的火藥，否則，所有涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹的行為均會構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存爆炸物罪，就完全不需要交代涉嫌非法經(jīng)營等罪。因此，對本案中行為人的本罪認定就需要以其是否參與火藥的制造、買賣、運輸?shù)葹橐罁?jù)，如果其并未參與火藥的制作過程而僅是用現(xiàn)成的火藥制造煙花，則不應(yīng)成立非法制造爆炸物罪。但由于火藥是制造煙花的必要材料，其仍會涉嫌非法買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪，并且對周邊居民安全的抽象危險也是存在的，由此符合構(gòu)成要件該當。但在違法性的評價上，就不僅是“有無”的問題，還是“多少”的問題，其中，客觀呈現(xiàn)的法益侵害大小自然是關(guān)鍵因素，但也不能忽視行為本身對法規(guī)范、社會秩序的背反程度，即應(yīng)當引入社會相當?shù)脑u價。

在本案中，只有綜合評價二元性違法才能真正實現(xiàn)罪責刑的適應(yīng)。本案之所以引起輿論的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑，是因為，在公眾認知中，為當?shù)卣L期認可且形成一種民俗文化的行為不應(yīng)成為犯罪，可見這種質(zhì)疑是就行為本身的負價值展開的。社會相當與否是以國民認可或者說公眾姿態(tài)為認定標準的，[56]參見于改之：《我國當前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴重脫逸社會相當性理論之提倡》，載《法學(xué)家》2007年第4期。如果某種行為，能夠一定程度為公眾接受甚至都已習以為常，脫逸社會相當就不明顯，行為本身的負價值就相應(yīng)降低?！肮呕稹奔纫殉蔀橐环N民間風俗，說明是長期為人們所接受的，這種制造、經(jīng)營行為不能與未經(jīng)批準私自制造煙花爆竹的地下作坊相提并論。再加上，行為人制造煙花的動機是傳承文化遺產(chǎn)，并非用于不當營利，對法規(guī)范也沒有明顯的敵對心理，可責難性降低。在這種違法、責任均明顯較低的情況下，完全可以借用但書的“情節(jié)顯著輕微危害不大”而出罪。

同樣，在王力軍案中，即便仍堅持傳統(tǒng)的秩序型法益立場，也可以在既有框架下實現(xiàn)出罪。因為，收購糧食在普通民眾看來是非常正常的，即便國家層面沒有完全放開，無證經(jīng)營的行為對社會相當?shù)馁栽揭彩欠浅Ｎ⑿〉?，加上行為人主觀目的在于促進糧食流通、并不具備擾亂市場秩序的主觀明知，也完全可以運用但書規(guī)定出罪。結(jié)合這種主客觀方面的分析說理，相較單純的“尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度”更有說服力。并且，司法實踐中，已有案件在“情節(jié)顯著輕微”的認定中加入這種社會相當評價。如在鮑某等人非法運輸珍貴野生動物案中，二審法院便考慮了行為客觀上系傳統(tǒng)民間藝術(shù)這一因素。[57]參見黑龍江省林區(qū)中級人民法院刑事判決書，（2014）黑林刑終字第40號。

因此，在違法性的評價中，應(yīng)當更加開放，不僅應(yīng)當容納超法規(guī)的違法阻卻事由，還應(yīng)考慮雖不能完全阻卻違法但能影響違法程度的因素，尤其應(yīng)當積極回應(yīng)社會通念、公眾認可，如果某一行為已經(jīng)取得了廣泛的公眾認可，則需要借此適當降低甚至取消違法性的評價。

（三）功能責任論中的實質(zhì)可責性與預(yù)防性因素的引入

責任實際上是建立在不尊重被保護的法益基礎(chǔ)之上的，[58]前引?，§38，S.422.并且責任與不法一樣都是一種能夠量化的概念，[59]前引? ，§39，S.426.也就是說責任要素既可能影響責任的有無也可能影響責任的程度。對于責任的認識經(jīng)歷了從心理責任論向規(guī)范責任論的嬗變，不再一味強調(diào)以心理事實作為責任要素，而是進行對行為人態(tài)度的一種規(guī)范評價。并且，不僅不再對故意、過失進行純事實上的理解，而且在此之外發(fā)展出違法性認識、期待可能性等責任評價要素。羅克辛則在此基礎(chǔ)上進一步發(fā)展出答責性（Verantwortlichkeits）概念，將傳統(tǒng)的規(guī)范性責任定義為罪責，前者在后者之外增加了刑事政策預(yù)防性的考慮。[60]Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，C.H.Beck，2006，§19，Rn.1-14.這樣，最終的答責與否就取決于兩個因素：罪責和預(yù)防需要。罪責僅是決定刑事答責性的因素之一，在具有相同罪責程度的情況下，有關(guān)預(yù)防的觀點也決定著需罰性。[61]［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社 2011 年版，第42頁～43頁。不過，這種預(yù)防的必要性只能在罪責的限度內(nèi)發(fā)揮作用，即如果沒有預(yù)防（包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防）的必要性，可以減輕甚至免除刑罰，但不能以預(yù)防需要性大為由突破罪責的上限。由此，預(yù)防性也成為影響責任程度的因素。

在筆者看來，在我國當下刑事司法實踐當中，基本還是奉行著心理責任論，即只要具有主觀上的可預(yù)見性就追究故意或者過失責任，幾乎沒有違法性認識以及期待可能性的作用空間。相較期待可能性，違法性認識問題在現(xiàn)實中更為普遍，尤其伴隨著法定犯的擴容。在自然犯占主導(dǎo)的過去，人們通過行為本身便能認知到該行為是被法秩序所否定的，不知法不免責具有其合理性；但在當下社會，法律規(guī)范錯綜復(fù)雜、不斷推陳出新，刑法中越來越多的罪名罪狀需要援引前置法，諸如槍支的認定標準、邊緣化物種的受保護范圍，[62]邊緣化物種是就明顯受保護物種（如大熊貓、中華鱘等）而言的，如麻雀、癩蛤蟆、蘭草等等，對于這類物種的受國家保護性，需要一段時間持續(xù)的普法，針對其實施的獵捕、采摘行為的違法性認識也需要一個過程，剛開始很多人實際上對這些行為的違法性沒有認識。法律行業(yè)人士都難以做到一一盡知，要求普通公眾有知法的義務(wù)近乎苛刻，“絕對的知法推定已然難以彰顯刑法的正義與公平”，[63]屈學(xué)武：《中國刑法上的免責機制反思——從違法性認識錯誤切入》，載《法治研究》2018年第1期。這就需要承認違法性認識在責任評價中的合理性。

以【案例五】盧氏農(nóng)民采摘蘭草案為例，依照普通民眾的正義直覺，“‘野草’應(yīng)該不屬于像老虎一樣具有突出的保護特征，也沒設(shè)立明顯的保護標志，農(nóng)民不是專家，不具有識別能力，根本不具有主觀犯意。”甚至檢察機關(guān)人員也表示“公民如果法律意識淡薄，一不小心就可能構(gòu)成犯罪?！盵64]《河南農(nóng)民采三株"野草"獲刑:并非個案，當事人受到極大震動》，參考消息，http://www.cankaoxiaoxi.com/china/20170421/1913964.shtml?sg_news，2018年4月1日訪問。“一不小心就構(gòu)成犯罪”顯然不應(yīng)是法治社會的應(yīng)有之意。在此類案件中，除了說明行為人主觀上知道所采集的野草系蘭草（事實認識）外，還需要說明行為人是否知道蘭草系國家重點保護植物（違法性認識），如果沒有這種違法性認識，那么需要進一步考慮這種禁止錯誤是否可以避免。如果禁止錯誤無法避免，即行為人無從得知蘭草系重點保護對象，便不應(yīng)予以刑事歸責；如果錯誤認識可以避免，也要根據(jù)具體情形考慮是否從輕減輕處罰。由此可見，承認違法性認識的合理性也是回應(yīng)公眾認知和所在社會有關(guān)正義的主流價值。我國刑事司法實踐依然是堅持封閉性的刑法教義學(xué)立場，局限于對現(xiàn)有規(guī)定的適用而對法律明文規(guī)定之外的、合乎公眾認可的情理因素置之不顧。我國刑法雖未像德國刑法那樣，規(guī)定禁止錯誤阻卻或者減輕罪責的情形，但所謂“人同此情情同此理”，我們應(yīng)當堅持開放性的刑法教義學(xué)立場，積極回應(yīng)民眾關(guān)切。

除此之外，刑法教義學(xué)也應(yīng)回應(yīng)刑事政策的預(yù)防性考量，其實這在我國刑事司法解釋中已有所體現(xiàn)，只不過未上升為一種教義學(xué)知識。例如，“最高法”《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》規(guī)定，對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達到較大的標準，案發(fā)后能如實交代并積極退贓的，可以認定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。其中“偶爾”的要求，便是基于再犯可能性（特殊預(yù)防）小的考慮。其實，在我國刑法現(xiàn)有規(guī)定下也能提供相關(guān)依據(jù)。但書規(guī)定中的“情節(jié)”顯然可以包含影響預(yù)防性因素的情節(jié)事實。尤其是侵財類犯罪中，不等于只要達到相關(guān)數(shù)額標準就一律入罪，還需考慮數(shù)額之外的情形，如行為是否發(fā)生在親屬之間（社會相當性）或者行為人是否有積極退贓賠償?shù)男袨椋ㄓ绊懺俜缚赡苄栽u估），如果行為人系偶犯且能夠在公安機關(guān)介入前積極退贓，可以視具體情形結(jié)合“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定而出罪。

通過以上三個階層的依次審視，可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件的實質(zhì)化、違法性衡量的開放化以及功能責任論中責任要素的多元化，很大程度上能夠在保障一般正義的前提下實現(xiàn)個案正義，更有利于實際問題的合理解決，彌補刑事裁判與情理間的分歧，進而增強裁判的可接受度。

四、由“鋪陳以情”轉(zhuǎn)向“以理說法”：刑事裁判說理的應(yīng)有姿態(tài)

歷史上，于成龍判馮婉姑案，由于判詞體現(xiàn)的理念之先進、情感之盎然，而成為廣為頌揚的經(jīng)典。錢馮二人的情真意切、馮汝棠的貪婪、呂豹變的逼婚、馮婉姑的持刀相向，唯一能進入刑事評價視野的是最后者，但在于成龍的判詞中以濃烈的“情理”氣息對此化解，“呂豹變刁滑紈绔，市井淫徒，破人骨肉，敗人伉儷，其情可誅，其罪難赦，應(yīng)予杖責，儆彼冥頑。”整個判詞，沒有動用一條一款律例。有學(xué)者贊譽，“敢于依照大眾情理，敢于依據(jù)男女雙方的情感和意愿，作出合乎民情民心的判決?！盵65]范忠信：《于成龍斷馮婉姑抗婚案》，載《中國審判》2006年第11期。但如果放置今天，刨除結(jié)論本身的法律正確性不論，單從說理上講，此判決便是一種“缺憾”。裁判說理固然通俗為好，但更不能缺失的是其法律屬性?！扒槔怼北旧淼淖饔迷谟?，在案件審理過程中，形成對罪刑規(guī)范適用上的妥當性指引，進而形成一種內(nèi)心確認，而其本身并不直接適用于案件判斷。刑事裁判的說理還應(yīng)由“情理”返諸“法理”，由以“情理”作為“內(nèi)心憑借”轉(zhuǎn)為以“法理”作為“外在彰顯”。馮婉姑案拿到今天，與于歡案一樣，重點說明的應(yīng)該是不法侵害的情形以及反擊的防衛(wèi)屬性。

其實，古人已經(jīng)認識到，“諸立議者皆當引律令經(jīng)傳，不得直以情言，無所依準，以虧舊典也?！盵66]高潮、馬建石主編：《歷代刑法志注譯》，吉林人民出版社1994年版，第121頁。即，司法者雖然可以以“情理”為指引“發(fā)現(xiàn)”法律，但在判決中還是要以律文為基準，不宜只陳述情理理由。在我國當下司法中，有些案件得到了“情理”的指引，但在說理上，法理運用的準確、充分程度仍有待提升。

如在【案例六】陸勇非法代購抗癌藥案中，[67]嚴格來說，本案屬于檢察院撤訴案件，不屬于刑事裁判，本文之所以選取本案說明，其一是因為本案具有很好的代表性和說服力；其二，司法系統(tǒng)的辦案思維其實具有很大程度的相似性，這種說理模式一定程度上也折射出法院裁判說理的現(xiàn)狀。釋法說理書認為，陸勇的行為雖然在一定程度上觸及到了國家對藥品的管理秩序，但行為對這方面的實際危害程度，相對于白血病群體的生命權(quán)和健康權(quán)來講，是難以相提并論的。如果不顧及后者而片面地將陸勇在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認定為犯罪，顯然有悖于司法為民的價值觀。[68]阮占江：《檢察機關(guān)詳解陸勇案撤訴緣由》，載《法制日報》2015年2月28日。其實這種說理方式還是完全基于“情理”的表達，即不應(yīng)將惠及他人的行為解釋為犯罪，但是這明顯欠缺說理上的法律屬性，更沒有因此形成有效的教義學(xué)規(guī)則。在行為評價上，不應(yīng)將手段本身的合理性與結(jié)果合理性混為一談，難道主觀指向和客觀后果均是有益于民眾的，手段本身就一定是合法的嗎？如果將違反藥品管理秩序認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪實質(zhì)不法的依據(jù)，結(jié)果本身的價值恐怕難以抵消行為本身的負價值。否則，劫富濟貧、倒賣盜版書籍的行為均是“有利于”普通民眾的，但絲毫不影響對搶劫、銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的定性。因此，對于本案的說理，還應(yīng)回歸到刑法教義學(xué)知識上來。檢察機關(guān)將陸勇的行為界定為“購買”，巧妙規(guī)避了罪狀規(guī)定的“銷售”，但如果再出現(xiàn)類似的情形，只是行為人從中賺取了一部分利差，該如何應(yīng)對呢。[69]現(xiàn)實中，蔡某銷售假藥案與陸勇案十分相似。被告人蔡某為賺取差價，通過QQ與一名自稱為印度人的男子取得聯(lián)系，以每瓶500元～1500元不等的價格多次購進sofosbuvir（中文名索非布韋）和daclatasvir（中文名為達卡他韋）等用于治療丙肝的藥品，再以700元～1700元不等的價格將上述藥物銷售給王某、楊某、張某等十余名丙肝患者，有證據(jù)證明藥品療效良好。法院認為，從藥品數(shù)量及銷售款項上來說，已超出“少量”的范疇，應(yīng)按銷售假藥罪追究被告人的刑事責任。蔡某生產(chǎn)、銷售假藥一審刑事判決書，（2017）豫0482刑初229號。但是，依照陸勇案的說理邏輯，對蔡某的犯罪認定明顯同樣有悖司法為民的價值觀?？梢姡懹掳傅恼f理模式并未起到“指引性”的作用。顯然，這種裁判說理模式只能是就事論事，難以為此罪名的規(guī)范化適用提供有價值的參考。

《刑法》對生產(chǎn)、銷售假藥罪的罪狀設(shè)置采取的是典型的行為犯模式，并且規(guī)定“假藥”是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。陸勇案中的抗癌藥未經(jīng)過相關(guān)部門檢驗、批準，按照前置法屬于假藥無疑，因此，便完全符合了此罪的形式定義。如果認為本罪侵犯的法益就是藥品管理秩序，那么只要涉案藥品未經(jīng)批準，就違反了前置法的行政性藥品管制，進而就必然觸犯了這種管理秩序即違反刑法，如此，“兩法”之間便缺失了一定的緩沖地帶，勢必會導(dǎo)致“兩法”的重疊，再出現(xiàn)類似案件，依然會導(dǎo)致司法機關(guān)陷入尷尬局面，“情法”矛盾依然難以調(diào)和。[70]陸勇案之后，2014年11月“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定，銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。但是這種規(guī)定也是治標不治本的，一是“少量”難以界定，再者，按照這種邏輯，如果出現(xiàn)第二個陸勇案，所售藥品數(shù)量較大，就依然以犯罪論處，仍然無法規(guī)避這種嚴重的情法矛盾?？梢?，唯數(shù)字論無法徹底解決處罰的合理性問題。刑法與行政法的立法初衷與期待的實際效果并不相同，刑法總歸以保護某種法益為價值導(dǎo)向，而行政法力圖確認的是一種管理秩序。由此，決定了刑法規(guī)范在適用中不得不考慮某種實質(zhì)正當性的根據(jù)，而行政法則注重形式上法規(guī)的不可違反。因此，在刑法解釋上，“假藥”的判斷重點不在于是否未經(jīng)批準，而在是否對人體有害（保健型藥品）或者對疾病具有實際的療效（醫(yī)療型藥品），諸如本案中的抗癌藥等具有真實療效的藥品不能視為刑法上的“假藥”，正是一種“情理”期待。即對于假藥的認定應(yīng)當以人為中心，而非以秩序或制度為中心。在本罪的司法適用中，只有對其規(guī)范目的有著準確的認知，才能從根本上解決情法難調(diào)以及說理模糊的問題。

結(jié)語

鑒于傳統(tǒng)教義學(xué)體系的封閉性以及缺乏對公正、正義等這種法律核心價值的充分回應(yīng)，羅克辛主張將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。[71]前引[61] ，第49頁。即更加注重合目的性。在康德哲學(xué)話語中，目的意指在一事物的概念（本質(zhì)）中包含著它自己的內(nèi)在可能性的根據(jù)。[72]張賢根：《論康德的合目的性原理》，載《學(xué)術(shù)論壇》2001年第1期。羅克辛據(jù)此構(gòu)建了以刑事政策為基礎(chǔ)的教義學(xué)體系，主張刑法上的不法，要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來；相反，罪責這一體系性的范疇，則要從具體的處罰目標中推導(dǎo)出來。[73]前引[61] ，第70頁。其中，刑法的任務(wù)在于保護法益，因此，不法的根據(jù)在于創(chuàng)造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險；刑罰的目標在于預(yù)防犯罪，由此將預(yù)防性因素植入責任評價當中。兩者的出發(fā)點均是合目的性。由此，教義學(xué)向刑事政策完全敞開，使前者能夠回應(yīng)后者刑事處罰必要性、合目的性的考量。至此，刑法教義學(xué)不再是僵硬的教條，而是以能夠恰當解決具體問題為依歸的，也不再滿足于一般正義的實現(xiàn)，而是更加關(guān)注個案正義實現(xiàn)與否。

對于刑事司法實踐中的情法沖突，正是教義學(xué)知識封閉性以及適用刑法機械性的體現(xiàn)，應(yīng)當引起實務(wù)界乃至學(xué)界的足夠重視。刑事裁判之所以令人難以接受，在于挑戰(zhàn)了所在社會的法感情即情理，而一旦發(fā)生這種抵牾，民眾會毫不猶豫地站在情理一邊，甚至質(zhì)疑司法公正。這些引發(fā)爭議的熱點案件絕非出自偶然，而是有其深層次的刑法適用方法論背景，即較為普遍的用刑機械化。變動中的楓橋經(jīng)驗可以為此提供一些“本土化”啟發(fā)，諸如刑法保護法益的人本化、公眾認可對違法性“量”的消抵以及民眾反應(yīng)強烈的違法性認知，均是一種情理呼喚。這種情理本身的功用主要在于檢視刑事裁判正當、合理與否，如果按照既定的法律條文和邏輯規(guī)則推導(dǎo)出的處罰結(jié)論與情理難符，就需要返諸大前提本身，反復(fù)尋覓出罪或者降罰的契機。但在說理上，就不宜鋪陳以情，或者簡單以“情節(jié)顯著輕微危害不大”代替，而應(yīng)借助刑法教義學(xué)的體系化以及與“以懲治犯罪的必要性、合目的性為歸依的刑事政策”的貫通性，[74]陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。進行相應(yīng)的說理論證。