徐遠太 黃美容

引言

極其有限的司法人力不足以應對日益增加的案件量，一些輕微刑事案件因需滿足程序合法性要求，導致審案花費大量人力物力。為將有限的司法資源集中審理重大復雜且社會關注度高的刑事案件，司法界在普通程序與簡易程序之外新增速裁程序?qū)Π讣M行繁簡分流，并制定認罪認罰從寬制度來提升審案效率。不過學術界及律師界一直對制度提出疑義，認為存在“買賣正義”的可能和辯訴不平等造成的不公，與罪刑相適應不符，社會正義無法得到伸張，凸顯了刑事實體價值與刑事程序價值的矛盾。

一、認罪認罰從寬制度被告人自愿性正面審查的局限性

保障被追訴人意志自由是防止發(fā)生無辜者被迫認罪和防止權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢交易的保證，是迅速裁判原則和訴訟經(jīng)濟原則的底線要求，是認罪認罰從寬制度的前提和原點。從已出臺的有關刑事速裁及認罪認罰的規(guī)定來看，刑事辦案效率已得到提升，①參見《刑事速裁程序試點情況的中期報告》據(jù)抽樣統(tǒng)計，審查起訴周期由過去的平均20天縮短至5.7天，速裁案件10日內(nèi)審結(jié)的占94.28%，當庭宣判率達95.16%，比簡易程序高19.97個百分點。但程序是否公正仍受社會質(zhì)疑。目前學界及實務界對“自愿性”審查這一重要細節(jié)關注不夠，司法傳統(tǒng)深刻影響著認罪認罰自愿性審查的路徑，被追訴人的訴訟主體地位得不到有效保證。

（一）邏輯不足的自愿性司法審查標準：“沒有異議”

自認罪認罰從寬制度試行以來便強調(diào)被告人認罪認罰的自愿性，僅2016年頒布的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），全文29條就有7條規(guī)定認罪認罰需自愿，并要求人民法院審理案件時應當對自愿性進行審查。與法律應然狀態(tài)相對比的是，司法實踐中對自愿性缺乏系統(tǒng)的審查機制，司法人員對自愿性的認知出現(xiàn)偏差，導致審查形式化，被告人面臨著可能會被迫認罪或滋生權(quán)權(quán)、權(quán)錢交易的危險。如表1所示，因《決定》、《試點辦法》中“對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書，可以依法從寬處理”的規(guī)定，及《刑事速裁程序試點情況的中期報告》（以下簡稱《中期報告》）中“犯罪嫌疑人、被告人對指控和量刑建議有異議，不適用速裁程序”的規(guī)定，導致法官在對被告人自愿性進行審查時，以“沒有異議”作為司法審查標準。

表1 有關犯罪嫌疑人、被告人自愿性審查的規(guī)定

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筆者在中國裁判文書網(wǎng)對刑事速裁案件進行檢索后發(fā)現(xiàn)，截止2017年8月15日，全網(wǎng)刑事速裁判決書共72906份，其中一審刑事速裁判決書2017年為15617份，2016年為33291份。從表2可知，2016年一審刑事速裁案件中，判決書對被告人自愿認罪進行正面評價的僅占17%，以被告人對認罪認罰無異議結(jié)案的案件數(shù)占比為74%，至2017年8月15日，該趨勢仍在持續(xù)。在文書說理中，法官通過強調(diào)被告人對認罪認罰無異議來體現(xiàn)被告人的自愿性，如王某危險駕駛罪一案，②武漢市硚口區(qū)人民法院（2017）鄂0104刑初13號刑事判決書。判決書對被告人自愿性審查體現(xiàn)為“被告人王某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議……被告人王某具有至本院審理期間自愿認罪的法定從輕處罰情節(jié)……”按照邏輯推理可知，“無異議”本身可能就是在非自愿情境下作出的。因此完全可以質(zhì)疑被告人作出“指控犯罪事實無異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書”等行為時內(nèi)心可能處于不自由狀態(tài)。司法實務中法官將自愿等同于無異議，明顯存在對自愿性的認識不足，降低了自愿性的審查標準。

表2 刑事速裁案件分析表

（二）狹隘的依賴閱卷+形式訊問的自愿性司法審查方式

現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定，人民法院審理認罪認罰案件，應當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導致的法律后果，審查認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性和自愿性，但未明文規(guī)定法官應如何行使告知和審查的程序。實務界通常的作法是法官庭前對具結(jié)書等材料進行閱卷，庭上對被告人進行訊問。學界對于法官通過庭前閱卷和庭上訊問便可明確被告人認罪認罰出于知情自愿持有質(zhì)疑。③陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學》2017年第1期。如圖1所示，筆者對H市50名刑事法官進行問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，④筆者對H市50名刑事法官進行問卷調(diào)查，問卷內(nèi)容為法官在審判環(huán)節(jié)是否就被告人認罪認罰進行詳細詢問。近75%的法官認為法庭上無需對被告人是否自愿認罪認罰進行深入訊問，因為根據(jù)檢察機關移交的卷宗材料足以證明被告人的自愿性及案件具備了事實基礎；另25%的法官認為，僅憑檢察機關提交的認罪認罰告知書及具結(jié)書，無法直接感知被告人的真實意愿，需當庭予以詳細深入訊問方可得知。法官仍受傳統(tǒng)的“坦白從寬、抗拒從嚴”的思維影響，⑤熊秋紅：《認罪認罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學》2016年第10期。認為認罪認罰從寬系公權(quán)力給予被告人從寬量刑的機會，因此被告人在主觀自愿上不存在太大問題。大多數(shù)法官因篤信檢方材料，在庭上的訊問只是滿足程序需求，對被告人自愿性的正面審查依賴閱卷，庭上訊問多是形式。

圖1 庭審過程中法官是否需就被告認罪認罰進行詳細訊問的調(diào)查結(jié)果

筆者查閱了C市檢察機關隨卷移送的《告知書》及《具結(jié)書》（如圖2所示），可知對被追訴人自愿性的程序保障上存有不足，無法確保被追訴人簽署材料時的意志自由，而在書面簽署具結(jié)書后，人民法院一般會采納檢察機關提交的量刑建議。首先，具結(jié)書需辯護人或值班律師簽字方可生效，而告知書無需，因此無法確保被追訴人對認罪認罰的知悉權(quán)。其次，以上材料并未體現(xiàn)被追訴人及其辯護人或值班律師對量刑幅度的相關建議，無法體現(xiàn)辯方對協(xié)商程序的影響。最后，材料中規(guī)定了被追訴人對具結(jié)書擁有撤回權(quán)，但同時明確檢察院將重新作出量刑建議的后果，并不對重新量刑作出限制，導致被追訴人陷入選擇審判遭受更重量刑風險和承認有罪獲取較輕刑罰的兩難境地。此時的撤銷權(quán)不僅沒有帶來訴訟優(yōu)惠，反而對被追訴人造成心理壓迫，甚至在被告人證實非自愿認罪時面臨困境。且被追訴人撤回具結(jié)書后，具結(jié)書內(nèi)容仍可作為其有罪供述的依據(jù)，人民法院可結(jié)合其他案件事實進行認定，造成撤回行為卻不撤回行為帶來的法律影響的尷尬局面，使撤回喪失法律意義。

圖2 某市認罪認罰告知書及具結(jié)書內(nèi)容歸納圖

（三）力不從心的自愿性正面審查中各方的現(xiàn)狀解析

因影響被追訴人自愿認罪認罰的因素頗多，導致從正面認定被告人系自愿認罪認罰難度較大，如檢察官天然的對被追訴人的威懾、辯護律師的參與程度不高以及不易察覺的影響被追訴人意志自由的其他因素等。

1.審判環(huán)節(jié)律師參與率不容樂觀

速裁程序中認罪認罰具結(jié)書需被追訴人及其辯護律師或值班律師簽字，因此從書面材料體現(xiàn)了律師對辯訴協(xié)商的參與。而審判環(huán)節(jié)，律師參與率不容樂觀?！吨衅趫蟾妗繁砻?，2014年8月—2015年8月，各地確定基層法院、檢察院試點183個，同時期設立法律援助工作站342個，共為17177件案件提供法律幫助，值班律師參與案件數(shù)占同期刑事案件數(shù)比例為14%。如圖3所示，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索得出2014-2015年刑事案件121637件，適用速裁程序判決的一審案件共計15933件，占同期全部刑事案件的13%。其中適用速裁程序?qū)徑Y(jié)的裁判文書包含“辯護人”關鍵詞的僅1494件，占一審速裁案件的9.3%，辯護率不足一成。

圖3 速裁案件辯護人參與案件數(shù)據(jù)圖

目前雖然建立了律師值班制度，但未明文規(guī)定被追訴人享有指定辯護權(quán)，而僅僅規(guī)定值班律師應當提供法律幫助，體現(xiàn)為具結(jié)書需要律師/值班律師簽字，卻不對律師意見進行記錄?，F(xiàn)有規(guī)定可能導致檢察院、法院對被追訴人進行訊問時，由被追訴人獨自面對公權(quán)力，難保內(nèi)心不受強制而影響真實意思表達。同時，值班律師可能并不全程參與辯訴協(xié)商過程，無法有效行使會見、閱卷和調(diào)查的權(quán)利，導致被追訴人無法與公訴方進行平等的協(xié)商和對話。因認罪認罰刑事案件的特殊性，辯護律師的作用并不僅僅體現(xiàn)在法庭調(diào)查和法庭辯護上，其還代表了私權(quán)與公權(quán)抗衡的可能性。

2.辯訴協(xié)商中檢察官獨掌協(xié)商大權(quán)

被追訴人認罪認罰是基于可獲得相對輕緩的刑罰和及早從訴訟程序中解脫。但從現(xiàn)有規(guī)定看，被追訴人與檢察官討價還價的空間極其有限，只能謀求檢察官的合意，做出接受或不接受的決定。⑥顧亞慧：《“認罪從寬”自愿性問題研究》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2017年4期。當被追訴人認罪認罰，雖然公安機關、辯護人有建議適用速裁程序的權(quán)利，但僅有檢察機關有程序啟動權(quán)?！对圏c辦法》第10條規(guī)定“檢察機關須就相關事項需聽取犯罪嫌疑人或其辯護人或值班律師的意見”，但并未規(guī)定檢察機關就相關意見應如何回應。程序結(jié)果上，《試點辦法》第21條規(guī)定表明檢察機關有量刑建議權(quán)，即便與被告人意見不一致，法官在建議檢察機關調(diào)整后，仍可進行判決。檢方單方面開啟程序，單方面決定量刑建議，并制定格式條款具結(jié)書，都讓協(xié)商未出現(xiàn)平等對抗的局面。且檢方與辯方間的協(xié)商不夠公開透明，協(xié)商過程并未要求錄音錄像，僅靠告知書、具結(jié)書等書面材料進行佐證。難保檢方為迫使被追訴人同意協(xié)商結(jié)果，用其合法、正當?shù)那笮虣?quán)給出最高刑的量刑建議，讓被追訴人難以抗拒。

3.法庭審理變成控方主張的簡略審查和確認程序

刑事速裁試行后，全流程簡化的速裁程序得到推廣，從審查起訴到法庭審理周期按規(guī)定不超過十日，而法庭審理時間更是被縮短到十分鐘甚至更短，法官人均結(jié)案率大幅度上升。有法官表示，“快的同時，被告人的權(quán)利并不會被減少”。⑦《廣州法院試點刑事速裁程序庭審不超10分鐘》，載http：//gd.sina.com.cn/news/b/2015-09-16/detail-ifxhupir7142668.shtml，2017年7月29日訪問。南京江寧法院刑事速裁改革試點工作成效之一為在集中審理速裁案件時，在開庭時或開庭前集中查明被告人身份與集中交代訴訟權(quán)利。⑧《江寧法院刑事速裁改革試點工作成效明顯》，載http：//www.njfy.gov.cn/www/njfy/res_mb_a39161028105685.htm，2017年7月29日訪問。而《試點辦法》第15條規(guī)定“人民法院審理認罪認罰案件，應當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導致的法律后果，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性”?？芍ü倬哂型ㄟ^司法審查確保被告人協(xié)商時自由意志不受侵害的義務。不論是“十分鐘的法庭審理”還是“集中交代權(quán)利”，法官無法分配過多時間用于庭上對被告人自愿性的訊問。同時，法庭上法官、檢察官、被害人及其代理人在場，會對被告人的心理會造成壓迫，又因無相應程序保障，被告人多數(shù)不敢發(fā)表真實意見。當前實務中法官對于檢察官的量刑建議幾乎全部予以采納，法庭審理流于形式的現(xiàn)象十分明顯，使法庭審理變成控方主張的簡略審查和確認程序，正面審查作用未得到有效發(fā)揮，更遑論被追訴人自愿性的保障。

二、辯訴協(xié)商的經(jīng)驗借鑒：反悔機制的必要性探析

認罪認罰自愿性表明被追訴人在程序上具有選擇權(quán)，雖然外在的刺激激勵會對其內(nèi)心造成一定壓力，但行為享有作決定的自由。2016年中央政法會議指出要在借鑒辯訴交易等制度合理元素基礎上，抓緊研究試點方案。⑨《中央政法會議：或?qū)⒁朐V辯交易認罪認罰從寬》，載http：//news.21cn.com/domestic/difang/a/2016/0124/07/30528049.shtm，2017年7月20日訪問。辯訴交易在普通法系刑事司法實踐中十分盛行，而德國、法國等傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家出于訴訟效率的考慮也開始效仿普通法系的辯訴交易制度。我國認罪認罰從寬制度不同于普通法系的辯訴交易，但辯訴雙方達成認罪認罰合意的過程與域外辯訴協(xié)商過程同質(zhì)，對經(jīng)驗予以借鑒遷移或可彌補當前試點過程中暴露的不足。

（一）域外辯訴協(xié)商對被追訴人反悔權(quán)的重視

不論我國的認罪認罰還是域外的辯訴協(xié)商，都以保障被追訴人自愿性為制度公正的前提。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則提供了兩種辯訴協(xié)商型態(tài)，一種是當法院不同意協(xié)商之結(jié)果時，被告無法撤回去其意思表示；另一種是法院若不同意協(xié)商之罪責，則被告將有撤回其自認有罪的意思表示之機會。如Santobellv.New York案，⑩See Santobellv.New York，404 U.S.257（1971）.檢察官許諾不向法院求刑以交換被告認罪，但事后卻求出重刑。此時被告可撤回認罪請求，或由不同的法院重新量刑。格魯吉亞的辯訴協(xié)商制度與普通法系國家辯訴協(xié)商制度相當，其刑事訴訟法典第二十一章對辯訴交易做了詳細規(guī)制，要求辯訴交易各方必須平等，必須基于被告的意志自由和對被告權(quán)利的預先保全下進行。[11]Colquitt，Joseph A. Ad Hoc Plea Bargaining，Tulane Law Review，Vol.75，Issue3（February 2001），695-776.法典第213條規(guī)定，被告人有權(quán)在法庭作出判決前的任何審判階段拒絕辯訴交易或者改變辯訴交易的條款，且無需得到辯護律師的批準。法典第214條一并規(guī)定一旦被告拒絕辯訴交易，禁止將來使用被告在辯訴協(xié)商期間提供的信息來對抗被告。再如大陸法系的日本在簡易命令程序中規(guī)定，“被追訴人享有異議權(quán)，即便書面審查表明簡易命令請求合法且有理由，也可申請撤回文書”。[12]〔日〕松尾浩也：《日本姓氏訴訟法》（下卷），張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第324頁。我國臺灣地區(qū)“刑訴法”同樣規(guī)定，被告可不附任何理由撤回協(xié)商合意，檢察官僅限于被告違反協(xié)商內(nèi)容情況下方可撤回申請。[13]楊云華：《刑事訴訟法新增協(xié)商程序之探討》，載《月旦法學教室》第21期。

大陸法系國家雖已逐漸引進辯訴協(xié)商制度，但對制度的使用慎之又慎，因為擔心認罪協(xié)商將嚴重侵害被告人防御權(quán)及無罪推定、公平審判的權(quán)利。[14]胡銘：《認罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，載《法學》2017年第1期。根據(jù)證據(jù)裁判原則，被告人有受審判、與證人對質(zhì)的法定權(quán)利，若被告人拒絕進行辯訴協(xié)商，應當準許，否則違反程序公正原則。認罪協(xié)商本質(zhì)是控、辯雙方合意的過程，必須保證雙方享有充分的意志自由，方可實現(xiàn)司法公正與司法效率、懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機統(tǒng)一。類似于合同生效，在辯訴協(xié)議未生效前，相對方進行反悔并無不妥。因控方與辯方先天處于不平等地位，檢察官手握主動權(quán)，被追訴人根本無法輕松行使反悔權(quán)，因此需要法律進行賦權(quán)。當前我國社會輿論對速裁程序快速結(jié)案的，多疑慮會增加冤假錯案的頻率。[15]《一天抓一天訴一天判，子彈沒有多飛一會，律師真的跟不上》，載http：//mp.weixin.qq.com/s/ZFLsJimHQK-ZvcVLgGRCvQ，2017年8月1日訪問。之所以有此擔憂，多源于憂慮被告人的個體力量難以抗衡檢方的強大公權(quán)，加之我國認罪認罰實務中律師的參與率較低，更添爭議。若借鑒域外法律規(guī)定，在法律所允許的期限內(nèi)，賦予當事人對認罪認罰的反悔救濟途徑，體現(xiàn)其個人選擇意識，體現(xiàn)刑事訴訟中被追訴人的主體地位，則可消除此種顧慮。

（二）雙向互補的反悔機制對我國單向?qū)彶榈某绦蜩Υ醚a正

各國在辯訴協(xié)商實務中都意識到，即便通過強化正面審查也難以達到保障被追訴人意志自由的效果。美國的辯訴交易強調(diào)辯護律師的參與，但無法排除被追訴人遭受辯護律師和檢察官擺布的可能，尤其被告被羈押期間。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在接受認罪協(xié)商前必須確認被告人認罪符合自愿性要件。英國認罪制度中，治安法院在對簡易罪行進行量刑之前，如果被告人要求撤回其先前的認罪答辯，對于是否允許此種撤回的請求，法官享有裁量權(quán)。[16]2015年10月公布的《2015年刑事訴訟規(guī)則和刑事實踐指南（The Criminal ProcedureRules and The Criminal Practice Directions 2015）》第24.10條的規(guī)定。同時要求被告人必須在知道其有撤回理由時盡快以以書面形式提出，并提交相關證據(jù)和證人。[17]鄭曦：《英國被告人認罪制度研究》，載《比較法研究》2016年第4期。我國臺灣地區(qū)的本土學者談及協(xié)商程序，指責單方面將被告自由意志的論證責任交于控方，不僅存在難度和不確定性，也與最初的節(jié)約司法資源本意相背離。[18]郭春慧：《從協(xié)商程序談被告自由意志之保障》，“國立”成功大學法律學研究所1996年碩士論文。正面論證存在的較多問題與諸多困難，弱化了被告人的訴訟主體地位，難保協(xié)商的自愿公正。

通過借鑒域外辯訴協(xié)商的規(guī)定可知，協(xié)商具有雙向的特點，須辯訴雙方對協(xié)商達成合意后方可進行判決。我國速裁程序及認罪認罰試點以來，實務界及理論界未能厘清認罪認罰與自首、坦白的界限，導致矮化了認罪認罰從寬制度的法治意義。認罪認罰與坦白不同之處在于，坦白一經(jīng)作出便可作為定案證據(jù)使用無需撤回，而認罪認罰為訴訟協(xié)商行為，具有可變性，因此被追訴人具有選擇權(quán)。上文述及，認罪認罰具結(jié)書中規(guī)定被追訴人與檢察官進行協(xié)商時可撤回協(xié)商意愿，而我國現(xiàn)有的辯訴協(xié)商環(huán)境對被追訴人較為不利，其意志自由易受影響。且協(xié)商結(jié)果只有經(jīng)過司法審查確認后方可生效，在此之前雙方均可對協(xié)商意愿進行反悔，從程序意義上給予被告人充分思考的時間，方為妥速。因此自愿性更需反面論證予以加強，當被告人反悔，不涉及權(quán)利的喪失與不利因素的增加時，被告人選擇認罪認罰，便足以證明自愿性未受壓迫。

（三）保障程序選擇權(quán)：強化我國被追訴人的反悔能力

“被告人當庭不認罪或者不同意適用簡化審理程序的，應當適用普通程序?qū)徖怼?，是我國認罪認罰從寬制度有關反悔權(quán)規(guī)定的雛形，但并不完善。[19]參見《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》。該規(guī)定表明被告人在庭審過程中認為量刑建議不當可以反悔，筆者認為此處存在兩個問題，一是反悔的時間節(jié)點即庭審階段對被告人不利，試想在庭審中面對法官、檢察官、被害人，反悔所面臨的壓力之大；二是庭審階段進行反悔違背訴訟經(jīng)濟原則，造成訴訟資源的浪費。天津高院關于刑事案件速裁程序試點工作的調(diào)研報告表明，“從審查起訴階段起，被追訴人知悉并同意起訴書中內(nèi)容，同一天可送達起訴書副本并可開庭，不受送達期限限制?！币匀绱丝斓乃俣葘徖戆讣?，很可能導致被追訴人在放棄訴訟權(quán)利獲得量刑優(yōu)惠時思慮不周。美國最高法表明，“被告可以在接受辯訴交易的問題上具有二次思考的機會，只要說明他們在檢察官提交辯訴交易提議且法官批準時，他們非?？赡芫蜁邮茉撎嶙h即可?！盵20]《High Court Expands Defendants’ Plea Bargain Rights》，載 http ：//www.npr.org/2012/03/21/149093334/high-court-throws-out-conviction-in-bad-lawyer-case，2017年8月8日訪問。不論域外的辯訴交易，還是我國速裁程序中的認罪認罰，司法效率的提高及被告人權(quán)益的保障一直處于博弈較量中，因公權(quán)私權(quán)力量的不對等，協(xié)商過程中對私權(quán)的意思表示撤回需給予特殊保護，才可彰顯程序公正。因此通過強化被追訴人的反悔能力是有效保障其選擇權(quán)的關鍵。

三、我國認罪認罰的改革進路：反悔機制的建構(gòu)

在被追訴人與檢察機關尚未達成協(xié)商合意，被追訴人或檢察機關自然擁有撤回協(xié)商意愿的權(quán)利，此權(quán)利已被法規(guī)明確。[21]最高人民檢察院規(guī)定，協(xié)商階段犯罪嫌疑人反悔后，在明確了訴訟權(quán)利和認罪認罰的后果后，又重新認罪認罰，仍可適用從寬制度。本文所構(gòu)建的反悔機制是在辯訴協(xié)商尚未得到司法確認前的期限內(nèi)，對協(xié)商結(jié)果進行反悔的機制。并強調(diào)權(quán)利的行使不可無邊界，若不對反悔權(quán)加以約束，則程序會走向冗雜的極端，違背認罪認罰節(jié)約司法資源，提升司法效率的初衷。如圖4所示，為避免權(quán)利的濫用，本文對反悔機制進行了程序化設計。

圖4 反悔機制的流程設計

（一）反悔權(quán)的告知與提出

辯訴協(xié)商過程中，被追訴人享有的反悔權(quán)是隨認罪認罰制度相生相滅的，因此偵查機關、檢察機關及審判機關在發(fā)現(xiàn)案件可適用速裁程序或認罪認罰時，應當告知被追訴人進行程序選擇時擁有的反悔權(quán)利，同時將權(quán)利不得濫用予以告知。告知應當采用口頭+書面的形式，一方面通過口頭解釋幫助被追訴人進一步了解制度，并將告知時間記錄保存；另一方面將反悔權(quán)寫入認罪認罰告知書，一并經(jīng)被追訴人及辯護律師或值班律師簽字確認，偵查機關、檢察機關應當將以上材料移送法院接受司法審查。待案件移送至法院審理，法官在告知被告人享有的訴訟權(quán)利時，應強調(diào)反悔權(quán)及如何行使反悔權(quán)，使被告人在接受判決前具有預測可能性。

筆者認為有權(quán)行使反悔權(quán)的主體包括檢察機關、被告人及辯護人。作為辯訴協(xié)商的主體，控方與辯方在協(xié)商上處于平等地位，對反悔權(quán)有平等使用資格。臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”亦規(guī)定，“被告違反與檢察官協(xié)議之內(nèi)容時，檢察官亦得于前項程序終結(jié)前，撤回協(xié)商程序之申請。”但在使用上應有限制，控方的天然優(yōu)勢導致其不能隨心所欲的行使反悔，因為檢察官容易利用認罪認罰利誘犯罪嫌疑人進行有罪自白。因此檢察官進行反悔時，必須是在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人存在不適用速裁程序或不符合認罪認罰情形時，方可提出。[22]《試點辦法》第2條規(guī)定，具有下列情形之一的，不適用認罪認罰從寬制度： （一）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病人的；（二）未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；（三）犯罪嫌疑人、被告人行為不構(gòu)成犯罪的；（四）其他不宜適用的情形。而被告人反悔權(quán)的行使因其弱勢地位可不加限制，但必須在法定期限內(nèi)提出，否則容易造成程序冗長。以上規(guī)定是對公權(quán)私權(quán)的一種橫平，則必須要求反悔是面對客觀中立的第三方提出，即由法官來對反悔權(quán)的運行加以保障。

（二）法定反悔期限的設定

筆者認為反悔權(quán)在被追訴人與檢察機關達成協(xié)商合意后，經(jīng)法官訊問但尚未確認前的期限內(nèi)行使較為適宜。之所以如此規(guī)定，是因為不論速裁認罪認罰或普通認罪認罰，被追訴人在審前均放棄了部分訴訟權(quán)利，若僅憑庭上現(xiàn)有的形式化權(quán)利告知和訊問，是無法察知被追訴人的內(nèi)心真實意愿的。且若檢方因被追訴人認罪認罰而盲目降低證據(jù)標準，一旦被告人庭上反悔，檢察機關可能會喪失追訴條件需補充偵查，只會造成司法資源的浪費和折損司法權(quán)威。因此當被告人在庭前與法官接觸后對權(quán)利有了更明確的認知，此時給予其反悔時間更為妥當。類似民事領域的附生效期限合同，通過給予被追訴人法定期限來確保其有充足時間考慮是否認罪認罰。法定期限經(jīng)過則辯訴協(xié)商生效，無法定理由辯訴雙方不得違背，法官審查確認后便可作出從寬裁判。

臺灣“刑事訴訟法”規(guī)定，“法院應于接到檢察院協(xié)商申請后十日內(nèi)，訊問被告人并告以所認罪名、法定刑其所喪失之權(quán)利。被告得于前項程序終結(jié)前，隨時撤銷協(xié)商之合意?！盵23]參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-3條。臺灣地區(qū)對反悔期限的規(guī)定并不明確，與法官告知訊問時間冗雜在一起?；趯λ痉▽徟袡?quán)威的信賴，被告人在與法官對話后能進一步確定內(nèi)心意愿思慮行為后果，因此法官訊問期限與反悔期限需區(qū)分開來。同時法院判決宣告前都可進行反悔，容易造成被追訴人濫用訴訟權(quán)利并拖延訴訟。為了保證法律程序的安定性及不違背加速審判的原意，筆者認為法官應當在檢察院移送起訴后三日內(nèi)對被告人進行訊問和告知，三日期限結(jié)束便起算法定反悔期限，法定反悔期限以七日為界較為適合。一方面，符合速裁案件15日內(nèi)審結(jié)的時間要求；另一方面，滿足被告人及其律師或親屬對認罪認罰進行理性抉擇的時間需求。在此期限內(nèi)，被告人享有任意反悔權(quán)，可不附加任何理由以言辭或者書面方式撤銷協(xié)商合意，無需法官同意便產(chǎn)生反悔權(quán)的法律效力。

（三）法定期限外反悔權(quán)的限制使用

法諺云，法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人。賦予被追訴人法定反悔期限，能激勵督促其有效行使權(quán)利。若被告人超過法定期限提出反悔，則必須具備正當理由。正當理由可從自愿性、明知性和事實性予以說明，即該理由足以使法官相信被告人在辯訴協(xié)商中喪失了意志自由；被告人在辯訴協(xié)商中未了解制度的含義、程序性后果及實體性后果；被告人的認罪自白并不符合案件的真實情況。[24]盧君、譚中平：《論審判環(huán)節(jié)被告人認罪認罰“自愿性”審查機制的構(gòu)建》，載《法律適用》2017年第5期。若檢方超出法定期限提出反悔，則必須舉證說明其反悔是基于案件移送法院后出現(xiàn)的新事實，對定罪量刑有重大影響，方可避免檢方的證據(jù)襲擊，保障辯方的程序利益。

超出法定期限行使反悔權(quán)，被告方及檢方均需對自己的主張進行舉證。借鑒我國非法證據(jù)排除規(guī)則可知，“當被告人或法院基于合理的懷疑或理由對控訴方證據(jù)的合法性提出異議時，控方必須承擔證明其證據(jù)系以合法手段取得的舉證責任”。[25]陳永生：《非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責任》，載《現(xiàn)代法學》2001年第6期。之所以如此規(guī)定舉證責任，系因被告方缺少必要的取證能力，難以獲得證明控方行為非法的證據(jù)，法院也因其監(jiān)督者角色而難以有所作為。而刑事訴訟程序規(guī)定，控方的行為均有書面材料予以記錄，由控訴方證明自身行為的合法性符合我國現(xiàn)行立法的基本精神。同理，被告人超出法定期限提出反悔只需提交證據(jù)使法官質(zhì)疑其受到了不正方法壓迫，則證明協(xié)商行為合法的舉證責任轉(zhuǎn)自檢察官承擔，這也是刑訴法朝改良式當事人主義方向進行轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)。

四、認罪認罰進行反悔后的法律規(guī)制

根據(jù)法律規(guī)定，被告人不認罪或不同意簡化程序?qū)徖淼模瑧斶m用普通程序?qū)徖?。則當被告方或檢察官行使反悔權(quán)合乎法定情形時，法官即受其約束，不得適用速裁程序，而依據(jù)正常審判流程進行審理。當案件重新進入普通程序?qū)徖頃r，從有利于被告人原則出發(fā)，需對反悔后的法律事項進行規(guī)制，以防侵害被告人的合法權(quán)益。

（一）檢察官、法官回避制度

臺灣學者認為，在協(xié)商判決申請被駁回時，應當更換法官審理案件，以免法官受協(xié)商結(jié)果影響而先入為主的對案件判決做出結(jié)論。[26]王文：《認罪協(xié)商與有罪答辯制度之探析-評析我國刑事訴訟法新增之認罪協(xié)商制度》，載《刑事法雜志》1998年第5期。格魯吉亞刑事法典第213條規(guī)定，“當辯訴協(xié)商遭到酷刑、不人道、有辱人格或者暴力、欺騙及其他非法承諾，則案件應當移送至上級檢察院，由上級檢察院選派另一個檢察官參與案件審理?！盵27]LAW OF GEORGIACRIMINAL PROCEDURE CODE OF GEORGIA。法官或檢察官之所以需進行回避，是為避免前見影響確保訴訟公正。筆者認為，因辯訴雙方的反悔，案件回轉(zhuǎn)到普通程序，更換法官或檢察官并不會對案件審理產(chǎn)生太大波動。因此應明文規(guī)定認罪認罰一經(jīng)反悔撤銷，則審案法官應依職權(quán)或被告人、辯護人申請而行回避，由法院另行指派法官審理。當被告人系遭受檢方不正方法壓迫而認罪認罰時，檢察官必須進行回避，由檢察院另行指派公訴人參與訴訟。

（二）認罪自白排除規(guī)則

格魯吉亞刑事法典第214條規(guī)定，“被告人拒絕認罪，由被告提供的證詞不得對被告使用?！蔽覈_灣“刑事訴訟法”第455-7條規(guī)定，“未進行協(xié)商判決的，被告人或其代理人、辯護人在協(xié)商過程中之陳述，不得于本案或其他案件采為對被告或其他共犯不利之證據(jù)。”以上規(guī)定為禁止使用不利陳述原則，值得我國借鑒。但反悔后，被告人所做認罪自白是否繼續(xù)作為案件證據(jù)使用，應當區(qū)分對待。偵查階段，公安機關并非辯訴協(xié)商的相對方，僅有建議權(quán)，此時被告人所做認罪自白與坦白性質(zhì)相似，仍可結(jié)合其他證據(jù)進行認定，同時作為被追訴人獲得量刑優(yōu)惠的依據(jù)。在審查起訴階段，辯訴協(xié)商受量刑激勵，其有罪答辯客觀性受質(zhì)疑，且為保實體公正，應排除使用。

（三）基于反悔的部分上訴權(quán)

有關認罪協(xié)商的上訴權(quán)，各方規(guī)定不一。英國被告人認罪制度中，被告人上訴權(quán)受到限制，“只能就量刑問題上訴而不能就定罪問題上訴，除非符合法定情形”。[28]《2000 年刑事法院量刑權(quán)限法（Powers of Criminal Courts（Sentencing） Act 2000）》我國臺灣地區(qū)規(guī)定，“協(xié)商程序之科型判決，不得上訴”“撤銷合意或撤回協(xié)商申請者”等情形可上訴，同時規(guī)定針對上訴，二審法院的調(diào)查以上訴理由所指摘事項為限，若上訴成立，則撤銷原審判決，發(fā)回一審法院更為審判。[29]參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-10條。如表4所示，格魯吉亞刑事法典對被告人辯訴交易上訴權(quán)規(guī)定較為詳細，在具備表中四種情形時可向上級法院提出上訴，要求撤銷法院在辯訴交易基礎上作出的判決結(jié)果。

表4 格魯吉亞被告人上訴權(quán)規(guī)定簡介

我國當前實務中，速裁案件被告人所處刑罰較短，為了規(guī)避在監(jiān)獄服刑，而選擇上訴。[30]《天津高院關于刑事案件速裁程序試點工作的調(diào)研報告》，載http：//eszzy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=f7dca7f4-c476-4199-b794-6527cb32e260，2017年8月4日訪問。借鑒格魯吉亞刑事法典規(guī)定及我國臺灣地區(qū)“刑訴法”規(guī)定，筆者認為我國認罪認罰原則上不得上訴，避免造成累訴。但當被告人反悔或被告人協(xié)商非出于自愿，案件定罪缺乏事實基礎，辯訴協(xié)商不公時，應當賦予被告人上訴權(quán)。上訴后，二審法院調(diào)查范圍因以上訴理由為限。若上訴理由成立，則應當發(fā)回重審。筆者認為二審法院不可徑自改判，因為一審法院系通過認罪認罰或適用速裁程序形成判決，是在被告人喪失部分訴訟權(quán)利的基礎進行的量刑，發(fā)回一審法院重新審理方可保證實體與程序的公正統(tǒng)一。

結(jié)語

近年來，restorative justice即修復性司法概念在國外開始興起，主要是關于去除刑事案件中以國家為主導的模式，開始關注受害人和犯罪人本身，對于犯罪從報應性向修復性和賠償性過度，是一種人道主義的模式。我國認罪認罰從寬制度，基于節(jié)省、訴訟自愿、提高司法效率和回歸社會等因素而提出，是受害人迅速得到正義審判的撫慰，被告人積極悔改回歸社會的途徑。筆者期望通過提出反悔機制，以相對周密的程序設計，讓認罪認罰從寬制度在懲罰犯罪與保障人權(quán)兩者之間取得應有的實效。