徐 林

上海海事大學(xué)，上海 200120

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中對流押條款的禁止出現(xiàn)愈來愈多的弊端，已經(jīng)難以跟上時代發(fā)展的腳步。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)肯定流押條款的法律效力。理由如下：

一、符合當(dāng)事人意思自治精神

意思自治原則的本質(zhì)就是它將平等自由的權(quán)利賦予每一個自然人，讓自然人可以依照自己理性的價值判斷，自主參與、自主選擇、自主行為，去管理自己的事務(wù)和設(shè)立自己的權(quán)利、義務(wù)，同時也要讓他對自己的行為負(fù)責(zé)，不受其他民事主體的非法干涉。同時我們也應(yīng)當(dāng)知道，意思自治不能等同于民事主體有權(quán)不受任何約束地自由行動，當(dāng)他違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并嚴(yán)重危害到社會公共利益的時候，他那所謂的自由行為會被宣告無效。

流押條款，是民事主體在質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)實現(xiàn)前約定的一種權(quán)利實現(xiàn)方式。只要沒有惡意串通損害國家、集體或第三人的利益，沒有嚴(yán)重危害到社會公共利益并且是民事主體真實意思、平等自愿的合意，根據(jù)意思自治、契約自由的原則，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是有效的。如果現(xiàn)行法律強(qiáng)制禁止所有的流押條款，那就嚴(yán)重違背了意思自治的精神。筆者認(rèn)為，無論是出現(xiàn)擔(dān)保物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或小于擔(dān)保債權(quán)額，還是出現(xiàn)債權(quán)人利用債務(wù)人借債時的急迫境地進(jìn)而迫使其訂立較小擔(dān)保額較高擔(dān)保物擔(dān)保的流押條款，抑或是其他情況，只要不違反社會公共利益且僅僅涉及到當(dāng)事人之間的利益平衡問題，都應(yīng)當(dāng)交給他們自己去處理。而且，現(xiàn)行法當(dāng)中有許多可供不利一方的救濟(jì)手段，沒有理由讓法律直接認(rèn)定流押條款是無效的。”

二、有助于為債務(wù)人開辟新的融資渠道

在借貸關(guān)系中，債權(quán)人通常都要求債務(wù)人提供相應(yīng)的擔(dān)保，但如果按照現(xiàn)行擔(dān)保法規(guī)定的實現(xiàn)擔(dān)保的方式就不一定能夠使債權(quán)人實現(xiàn)自己的債權(quán)。此時，如果允許流押條款的效力，就有以下幾點好處：

(一)擔(dān)保人借此保證了債務(wù)人必定還債，并擔(dān)當(dāng)起監(jiān)督債務(wù)人還債的責(zé)任，特別是當(dāng)債務(wù)人自發(fā)地提供價值較大的擔(dān)保物時，為了取回?fù)?dān)保物的所有權(quán)必定會更加努力地去還債。這不僅有助于債務(wù)人提高自己的信用額度，并一舉借貸成功；也有助于債務(wù)人開辟新的融資渠道，進(jìn)而實現(xiàn)合同的目的。

(二)債權(quán)人在得到充分的保證之后，會信賴的把錢借給債務(wù)人。一旦債務(wù)人到期不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)。與我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的折價、拍賣或變賣的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式不同，債權(quán)人可以在通過訂立流押條款的時候，就可以估計出自己能夠獲得清償?shù)拇笾聰?shù)額。所以，債權(quán)人當(dāng)然會更傾向于把自己的錢借給愿意訂立流押條款的債務(wù)人。

因此，解禁流押條款既開辟了債務(wù)人融資的渠道，也減少了債權(quán)人貸款可能會發(fā)生的風(fēng)險，讓人大為放心。

三、順應(yīng)了擔(dān)保物權(quán)發(fā)展的新趨勢

隨著擔(dān)保體系的逐步完善和制度的發(fā)展，在傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)之外又發(fā)展出一些其他的擔(dān)保方式，它們以其高效、便捷、靈活和擴(kuò)大融資擔(dān)保的特點被愈來愈多的國家(或地區(qū))而受到歡迎。讓與擔(dān)保是其中最典型的代表，它最重要的特點就在于，在設(shè)定讓與擔(dān)保的時候，讓與擔(dān)保物的所有權(quán)被設(shè)定讓與擔(dān)保的一方轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，同時分離了擔(dān)保物的使用權(quán)和所有權(quán)。這樣的好處就在于：第一，債務(wù)人即便已經(jīng)向債權(quán)人轉(zhuǎn)移了擔(dān)保物的所有權(quán)，他還是有權(quán)繼續(xù)使用收益標(biāo)的物；第二，這樣的分離因其靈活、富有效率的特點以及在融資方面顯示出的優(yōu)越性，不僅并沒有降低債權(quán)的救濟(jì)效率，而且也得到了司法實務(wù)和學(xué)術(shù)界的肯定。讓與擔(dān)保的特點是沖擊流押條款禁令的強(qiáng)有力武器，如果說為了保障擔(dān)保人的利益去禁止流押條款的話，那么流押條款對擔(dān)保人可能造成的利益損害與讓與擔(dān)保中擔(dān)保物的所有權(quán)在設(shè)定擔(dān)保權(quán)的時候就發(fā)生轉(zhuǎn)移相比，那幾乎是微乎其微的。只有擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，才能取得擔(dān)保物的所有權(quán)，這是屬于事后歸屬。講到這里，筆者不禁要發(fā)問，既然相對于讓與擔(dān)保，流押條款更有利于保護(hù)債務(wù)人的利益，那大多數(shù)國家禁止流押條款的同時讓與擔(dān)保卻在蓬勃發(fā)展，是否顯得矛盾？雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓予擔(dān)保。但是承認(rèn)流押條款，會為將來我國立法引進(jìn)讓與擔(dān)保制度掃除了障礙。