張學(xué)麗

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津 300380

一、主犯與首要分子關(guān)系之爭

我國刑法學(xué)界對于主犯與首要分子的關(guān)系存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，主犯與首要分子存在交集，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪中凡起主要作用的犯罪分子都是主犯，但不一定是首要分子。犯罪集團的首要分子都是主犯，但在聚眾類型的犯罪里，首要分子則不一定是主犯。另一種觀點認(rèn)為，主犯與首要分子是包含與被包含的關(guān)系，主犯不都是首要分子，但首要分子既然被稱之為首要分子，則其在犯罪過程中一定起到了主要作用，必然包含于主犯范圍之內(nèi)。

二、對主犯和首要分子關(guān)系的分析

筆者認(rèn)為主犯不都是首要分子，首要分子能否劃歸為主犯應(yīng)區(qū)別分析。一般情況下，首要分子可以劃歸為主犯，但當(dāng)該聚眾案件不屬于嚴(yán)格意義上的共同犯罪或者刑法把“首要分子”規(guī)定為該罪基本入刑條件時，首要分子不能劃歸為主犯。

(一)要厘清我國刑法體系中，主犯與首要分子的關(guān)系，應(yīng)對刑法條文進行深入分析

如前文所言，首要分子存在于集團犯罪和聚眾犯罪之中，起到的組織、策劃、指揮作用；而在集團犯罪和普通共同犯罪中均存在主犯，其在集團犯罪中起到的是組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，在普通共同犯罪中起到的是主要作用。所謂“組織”，是在建立犯罪集團以及在犯罪集團實施犯罪活動中起著組織作用的行為。在集團犯罪案件中，包括如犯罪集團的建立、制定犯罪計劃、分配成員的工作、協(xié)調(diào)各成員之間的關(guān)系等。筆者認(rèn)為所謂“領(lǐng)導(dǎo)”，其與“策劃”、“指揮”行為存在交叉關(guān)系，且這里的“領(lǐng)導(dǎo)”即包括對整個犯罪集團的領(lǐng)導(dǎo)，也包括對犯罪集團實施的某一項犯罪行為的領(lǐng)導(dǎo)。從犯罪的發(fā)起，到犯罪的實施，再到犯罪的完成，都由該行為人掌控局面。其將計劃好的犯罪內(nèi)容故意向各個犯罪成員進行明示，得到響應(yīng)后由其支配完成犯罪行為。所謂“策劃”，包括“制定犯罪計劃、擬訂犯罪方案、確定犯罪對象、選擇犯罪方法、實施犯罪步驟等一系列活動”。所謂“指揮”是指在犯罪活動時進行部署的行為，就是在實施犯罪活動的時候由首要分子發(fā)號施令，直接統(tǒng)領(lǐng)整個犯罪活動。指揮行為直接作用于實行行為，使得實行行為能夠在組織和支配下順利的進行，并形成直接的制約。筆者認(rèn)為“策劃”、“指揮”與“領(lǐng)導(dǎo)”概念不同，在犯罪集團案件中指的是對整個犯罪組合的策劃與指揮，而不應(yīng)是對某一次犯罪行為的策劃和指揮。

(二)主犯和首要分子的關(guān)系

第一，主犯不都是首要分子。

我國刑法第二十六條和第九十七條分別規(guī)定，主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。主犯除了犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織策劃指揮作用的犯罪分子(即首要分子)外，還包括犯罪集團中發(fā)揮其他領(lǐng)導(dǎo)作用的犯罪分子，以及一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。如在一起聚眾斗毆案件中：張某為泄私憤糾集李某、萬某、趙某等人持鎬把、棒球棍與蘭某某糾集的高某某、史某某、牛某某等人在天津市西青區(qū)張家窩鎮(zhèn)某拉面館內(nèi)發(fā)生聚眾斗毆。過程中，李某某當(dāng)場使用鎬把將姚某頭部打傷，經(jīng)鑒定，姚某顱腦損傷程度構(gòu)成重傷二級。李某在張某的糾集下積極參與斗毆，并持械將姚某打傷，其行為在本案中起到了主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。但其在聚眾斗毆過程中并沒有起到組織、策劃和指揮作用，因此不能認(rèn)定為首要分子。

第二，“首要分子”能否劃歸為“主犯”應(yīng)區(qū)別分析。

1.一般情況下，首要分子可以劃歸為主犯

通過前文分析，結(jié)合我國刑法對首要分子的處罰原則和刑事政策，可以得出以下結(jié)論：首要分子和主犯都應(yīng)存在于共同犯罪之中，但“首要分子”限定在集團犯罪和聚眾犯罪類共同犯罪案件之中，其更多的體現(xiàn)了行為人在該集團犯罪或聚眾案件中的核心作用，因此集團犯罪案件和聚眾犯罪類共同犯罪案件中的首要分子都應(yīng)劃歸為主犯。如：刑滿釋放人員王某某為獲取非法利益，自2014年5月至2014年12月在天津市西青區(qū)中北鎮(zhèn)某地租住一處平房，先后吸納無業(yè)人員錢某某、賈某某，控制單某某等五名未成年人共同實施扒竊行為。期間，錢某某、賈某某負責(zé)選擇作案地點并把單某某等人帶至該處，由單某某等五名未成年人直接實施扒竊，待盜竊結(jié)束后，將單某某帶回租住平房，贓物交由王某某處理或分贓。王某某在盜竊集團中起到了典型的組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，其在認(rèn)定為“首要分子”的同時，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為“主犯”。

這里筆者需要指出的是，是否為聚眾犯罪案件不應(yīng)以其罪名是否出現(xiàn)“聚眾”二字來確定，應(yīng)結(jié)合刑法具體罪狀表述中是否以“聚眾”為犯罪構(gòu)成要件或者結(jié)合刑法總則中有關(guān)規(guī)定綜合分析，如暴動越獄罪結(jié)合其客觀行為要件，應(yīng)歸屬為聚眾犯罪。

2.首要分子不能劃歸為主犯的兩種情況

第一種情況，因其他參與者不具備刑事責(zé)任能力，不能認(rèn)定為共同犯罪的聚眾犯罪，其首要分子不能劃歸為主犯。如在另一起聚眾斗毆案件中，除糾集者馮某某(無業(yè)，22歲)外，被糾集者丁某、孫某某、葉某某均為某職業(yè)中專學(xué)生，年齡未滿十六周歲，為逞強爭霸與他人約定地點持械斗毆，結(jié)果致對方兩人輕傷(一級)，社會影響惡劣。本案丁某等人由于未達到刑事責(zé)任年齡不構(gòu)成犯罪，而馮某某雖然是聚眾斗毆的糾集者處于“首要分子”的地位，但因為該案不存在其他共犯，其也不能認(rèn)定為主犯。

第二種情況，刑法條文將“首要分子”作為基本入刑條件的聚眾犯罪，其中首要分子也不能劃歸為主犯。如刑法第二百八十九條聚眾“打砸搶”沒有造成人員傷殘，僅有毀壞或搶走公私財物情節(jié)的；以及二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，均規(guī)定只對首要分子進行處罰。2013年10月5日16時許，孟某的父親孟某某因病住進某醫(yī)院，在治療過程中死亡。孟某以其父親死亡系醫(yī)院治療錯誤為由，不按照規(guī)定將尸體抬出病房，糾集多人擾亂醫(yī)院正常醫(yī)療秩序。2013年10月9日11時許，被告人孟某糾集的親屬碰見主治醫(yī)生蘇某某，對蘇某某進行毆打、謾罵，并將蘇某某圍在醫(yī)院保衛(wèi)科內(nèi)，造成醫(yī)院大門阻塞，醫(yī)院秩序混亂，120車輛不能正常接診長達3個多小時，直至公安人員將蘇某某救出。后被告人孟某等將裝有孟某某尸體的棺材抬進醫(yī)院門診大廳停放，糾集多人守靈，并在大廳門口扯黑色條幅，一直持續(xù)到晚上12時許，嚴(yán)重影響了醫(yī)院的正常工作秩序。本案中孟某具有組織、指揮多人聚眾實施阻礙公共場所秩序的行為，符合“首要分子”的構(gòu)成條件，但我國刑法依據(jù)“謙抑性”原則，規(guī)定本罪僅對“首要分子”處以刑罰，其他參與者均不承擔(dān)刑事責(zé)任。

雖屬聚眾案件，但其他參與者因未夠年齡或者精神障礙等原因不承擔(dān)刑事責(zé)任；或者根據(jù)法律條文規(guī)定此種犯罪只有當(dāng)其為“首要分子”時才達到基本入刑標(biāo)準(zhǔn)時，那么就不存在主犯、從犯或者脅從犯等其他“身份”的犯罪分子。如果屬于以上兩種情況，“突出打擊重點，使首要分子適用比一般主犯更重刑法”的說法亦無從談起，也就沒有必要考慮此“首要分子”與“主犯”的關(guān)系。