王俊平

摘要：首要分子作為犯罪集團(tuán)的成員依存于犯罪集團(tuán)中，對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力，起著組織或領(lǐng)導(dǎo)作用。犯罪集團(tuán)中的首要分子固然是組織犯，但在一般共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的犯罪分子，亦為組織犯。犯罪集團(tuán)中的首要分子一定是主犯，聚眾犯罪中的首要分子并非一定不屬于主犯。認(rèn)定首要分子，必須考察其是否對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力。首要分子必須對(duì)集團(tuán)犯罪故意內(nèi)的全部罪行負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)實(shí)行過限的認(rèn)定，需要全面綜合考察首要分子事先擬定的犯罪計(jì)劃、實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪行為與集團(tuán)犯罪的關(guān)系以及犯罪集團(tuán)的組建目的等因素。

關(guān)鍵詞：犯罪集團(tuán)；主犯；首要分子；組織犯；實(shí)行過限

中圖分類號(hào)：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001-8204(2009)01-0045-04

首要分子作為犯罪集團(tuán)的核心與靈魂，在犯罪集團(tuán)中起著組織或者領(lǐng)導(dǎo)作用。從一定意義上說，首要分子影響和決定犯罪集團(tuán)的“犯罪規(guī)劃”，并最終影響著犯罪集團(tuán)對(duì)社會(huì)所造成的危害程度，故向來是刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象。然而，從理論和實(shí)踐上看，對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子有關(guān)問題之認(rèn)識(shí)還不盡一致，這勢(shì)必會(huì)影響對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子的認(rèn)定和懲治，有鑒于此，本文擬就與犯罪集團(tuán)首要分子有關(guān)的若干疑難問題略述淺見，以求教于學(xué)界同仁。

一、犯罪集團(tuán)首要分子的特征

首要分子作為犯罪集團(tuán)的核心成員，歷來是各國各地區(qū)刑法打擊的重點(diǎn)。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子具有兩個(gè)明顯的特征：其一，首要分子作為集團(tuán)的成員依存于犯罪集團(tuán)中，這是該種主犯成立的先決條件。第二，從其在犯罪集團(tuán)中的作用看，首要分子對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力，即起著組織或者領(lǐng)導(dǎo)的作用。所謂“組織”，是指為首糾集他人組建犯罪集團(tuán)。根據(jù)刑法第97條規(guī)定，在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子是首要分子。可見，首要分子對(duì)犯罪集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)際上包括“策劃”和“指揮”兩個(gè)方面的內(nèi)容?！安邉潯敝饕憩F(xiàn)為為犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪活動(dòng)出謀劃策，主持制定犯罪集團(tuán)的活動(dòng)計(jì)劃，組織實(shí)施犯罪計(jì)劃等；“指揮”主要表現(xiàn)為在幕后操縱犯罪集團(tuán)的犯罪活動(dòng)，以及根據(jù)犯罪集團(tuán)的犯罪計(jì)劃在現(xiàn)場(chǎng)指使、調(diào)配犯罪集團(tuán)成員直接實(shí)施具體的犯罪活動(dòng)。

從司法實(shí)踐看，犯罪集團(tuán)的首要分子實(shí)施的行為往往不是其中的一種，也有可能存在著分工，即有的首要分子負(fù)責(zé)犯罪集團(tuán)的組建工作，有的為犯罪集團(tuán)擬定犯罪活動(dòng)計(jì)劃，有的指揮犯罪活動(dòng)的實(shí)施。但只要實(shí)施了其中的一種行為，一般即可認(rèn)定這種主犯。同時(shí)，由于組織、策劃和指揮行為既可以一人實(shí)施，也可以由多人實(shí)行，因此，這種主犯既可是一人，也可以是多人。

二、犯罪集團(tuán)首要分子與組織犯的關(guān)系

組織犯與犯罪集團(tuán)的首要分子是否屬于同一個(gè)概念的不同稱謂?對(duì)此，我國刑法學(xué)界存在著不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者在犯罪集團(tuán)中起策劃、指揮作用的犯罪分子。組織犯的組織行為，是針對(duì)犯罪集團(tuán)而言的，在一般共同犯罪中，則不發(fā)生組織犯的問題?？梢?，這種觀點(diǎn)認(rèn)為組織犯是犯罪集團(tuán)的首要分子，反之亦然。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，集團(tuán)犯罪中的首要分子，也就是組織犯，是指在集團(tuán)犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。誠然，犯罪集團(tuán)的首要分子確實(shí)是組織犯，然而，組織犯是否就是犯罪集團(tuán)的首要分子，這種觀點(diǎn)沒有明確的結(jié)論。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織犯不僅存在于犯罪集團(tuán)中，同時(shí)還存在于一般共同犯罪之中。言外之意，犯罪集團(tuán)的首要分子固然是組織犯，但組織犯的外延不限于此，還包括在一般共同犯罪中起組織、指揮作用的犯罪分子。

筆者認(rèn)為，在我國刑法中，沒有明確規(guī)定組織犯的概念。我們常說的組織犯其實(shí)是“舶來品”，源于前蘇聯(lián)、俄羅斯及東歐國家的刑法。因此，要理解組織犯的內(nèi)涵和外延，必須從上述國家刑法的規(guī)定入手。

組織犯這一概念最先是由前蘇聯(lián)刑法學(xué)者提出的，然而率先在刑法中規(guī)定組織犯的，則是阿爾巴尼亞。1952年生效的《阿爾巴尼亞刑法典》將共同犯罪人依照分工分為四類，即組織犯、實(shí)行犯、幫助犯及教唆犯。根據(jù)該法典第13條第3款規(guī)定，組織犯罪團(tuán)體、領(lǐng)導(dǎo)犯罪團(tuán)體、制定犯罪計(jì)劃或者指揮實(shí)施犯罪的，是組織犯。此后，1960年《蘇俄刑法典》也采用了這種分類。根據(jù)該法典第17條第4款規(guī)定，組織實(shí)施犯罪或者領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施犯罪的是組織犯。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦刑法典修改了相沿30多年的組織犯的概念，認(rèn)為，組織犯罪的實(shí)施或領(lǐng)導(dǎo)犯罪實(shí)行的人，以及成立有組織的團(tuán)伙或犯罪團(tuán)體(犯罪組織)或領(lǐng)導(dǎo)這些團(tuán)伙或團(tuán)體的人，是組織犯。比較以上的規(guī)定，雖然表述各異，但實(shí)質(zhì)是相同的，即組織犯不僅包括組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的人，而且如果行為人在一般的共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮或策劃作用的，也不失為組織犯。

筆者認(rèn)為，上述規(guī)定反映了組織犯的實(shí)際，是科學(xué)合理的。因?yàn)?，組織犯、實(shí)行犯以及幫助犯等是依據(jù)各共同犯罪人在犯罪中的分工情況來劃分的，而共同犯罪人之間是否存在著分工取決于犯罪人本身，如果他們認(rèn)為根據(jù)犯罪的目標(biāo)等有必要分工的，其就依照參與共同犯罪的人的具體情況加以分工。因此，是否存在分工并不取決于共同犯罪是否具有組織形式，也就是說，不僅集團(tuán)犯罪可以由犯罪人分工實(shí)施，而且即使在一般共同犯罪的場(chǎng)合，犯罪人之間也可以進(jìn)行分工。如此一來，不僅在犯罪集團(tuán)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子屬于組織犯，而且在一般共同犯罪中起這種作用的，也屬于組織犯。從這一點(diǎn)上看，那種認(rèn)為組織犯只存在于集團(tuán)犯罪的見解是不恰當(dāng)?shù)模P者贊同上述第三種觀點(diǎn)。

三、首要分子與主犯的關(guān)系

刑法中的首要分子是否都是主犯?對(duì)此，我國刑法學(xué)界的認(rèn)識(shí)至今存在分歧，概而言之，主要有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集團(tuán)犯罪的首要分子并非都是主犯，而聚眾犯罪的首要分子則一定不是主犯。主要理由是：凡是需要結(jié)合刑法總則中關(guān)于對(duì)主犯、從犯等共同犯罪人的規(guī)定與刑法分則的有關(guān)條款才能正確地定罪量刑的共同犯罪人，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行主犯、從犯等共同犯罪人的劃分，從而相應(yīng)確定首要分子與主犯的從屬關(guān)系。凡是只要直接適用刑法分則的有關(guān)條款就能正確、準(zhǔn)確定罪量刑的共同犯罪人，就不應(yīng)進(jìn)行主犯、從犯等共同犯罪人的劃分。而是否需要結(jié)合刑法總則與分則的有關(guān)規(guī)定對(duì)犯罪人定罪量刑，關(guān)鍵在于確定該犯罪是任意的共同犯罪還是必要的共同犯罪。聚眾犯罪部分屬于共同犯罪，而根據(jù)刑法的規(guī)定，成立共同犯罪的聚眾犯罪是指以聚眾作為構(gòu)成犯罪必要條件的犯罪。也就是說，這種犯罪單個(gè)人是不可能實(shí)施并完成的，必須三人以上才能實(shí)施和完成，因而，成立共同犯罪的聚眾犯罪是典型的必要共同犯罪。對(duì)于集團(tuán)犯罪而言，根據(jù)刑法的規(guī)定，可以分為兩種情況：一是由刑法分則直接把該犯罪集團(tuán)明文規(guī)定為犯罪，并且直接

明文為其規(guī)定了法定刑，如第120條和第294條的規(guī)定；一是既可以單獨(dú)實(shí)施，也可以由犯罪集團(tuán)的形式實(shí)施的，如盜竊集團(tuán)。第一種情況屬于典型的必要共同犯罪，第二種情況屬于任意的共同犯罪。對(duì)于必要的共同犯罪而言，在適用法律時(shí)，沒有必要引用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定；對(duì)于任意的共同犯罪而言，需要根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪人的規(guī)定來處理。而聚眾犯罪有的屬于單獨(dú)犯罪，其首要分子不屬于主犯，有的屬于必要的共同犯罪，因此，也不是主犯。對(duì)于集團(tuán)犯罪而言，當(dāng)屬于必要的共同犯罪時(shí)，對(duì)犯罪的參與者不需要根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪人的規(guī)定來確定其刑事責(zé)任，因此，這類集團(tuán)犯罪中的首要分子不是主犯。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，主犯不都是首要分子，而首要分子一定是主犯。因?yàn)?9刑法第23條規(guī)定，主犯除了是組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的首要分子外，還包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范圍比首要分子的范圍要大。但是共同犯罪中的首要分子必然是主犯。主犯與首要分子之間的關(guān)系是一種包容與被包容的關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，首要分子都屬于主犯，主犯包含了首要分子，但不限于此。在97刑法典通過之后，我國仍有學(xué)者持這種觀點(diǎn)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。犯罪集團(tuán)中的首要分子是主犯無可置疑，但在另一些犯罪中，首要分子則不一定是主犯，也就是說，主犯與首要分子之間是一種交叉關(guān)系。這是刑法學(xué)界的通說。

筆者認(rèn)為，對(duì)首要分子與主犯之間關(guān)系的考察，應(yīng)該在現(xiàn)有立法的框架之下進(jìn)行。通觀我國刑法，涉及首要分子規(guī)定的有：其一，犯罪集團(tuán)中的首要分子，這類首要分子又可以分為兩種情況：第一，是否屬于犯罪集團(tuán)的首要分子以及對(duì)其如何處理，需要根據(jù)刑法總則加以確定的情況。對(duì)于這類首犯，在處理時(shí)，除按照其行為性質(zhì)引用刑法分則的有關(guān)規(guī)定外，尚需引用刑法第26條的規(guī)定。毫無疑問，這類首要分子屬于主犯。第二，在刑法分則中，為犯罪集團(tuán)的首要分子預(yù)先規(guī)定了加重法定刑的情況，如，偽造貨幣集團(tuán)的首要分子，拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子，組織他人偷越國(邊)境集團(tuán)的首要分子等，由于刑法對(duì)其規(guī)定了加重的法定刑，因此，處理時(shí)僅需引用刑法分則的有關(guān)規(guī)定，而無須引用刑法第26條的規(guī)定。對(duì)于這類首要分子，是否屬于主犯，容易引起爭(zhēng)議。根據(jù)我國79刑法第23條第2款規(guī)定，對(duì)于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。應(yīng)當(dāng)說，這里的除外規(guī)定包含了刑法分則對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子規(guī)定了加重的法定刑的情況?？梢?，上列規(guī)定明確指出這類首要分子也屬于主犯。然而，由于97刑法取消了主犯從重處罰的規(guī)定，這一取消是否意味著這類首要分子就不再屬于主犯呢?答案應(yīng)該是否定的。理由是：首先，根據(jù)刑法第26條第1款規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，是主犯。這說明，無論刑法是否對(duì)犯罪集團(tuán)的首要分子特別規(guī)定了法定刑，都是主犯。其次，刑法專門為這類首要分子規(guī)定了加重的法定刑的事實(shí)，僅僅說明了其刑事責(zé)任重于犯罪集團(tuán)其他成員的刑事責(zé)任，不應(yīng)影響我們將其評(píng)價(jià)為主犯。最后，如果認(rèn)為這類首要分子不是主犯，那么，在某一犯罪集團(tuán)中只有首要分子而沒有其他主犯時(shí)，我們很難想象會(huì)存在沒有主犯的共同犯罪。因此，筆者認(rèn)為，這類首要分子亦為主犯。其二，聚眾犯罪中的首要分子。刑法分則中對(duì)聚眾犯罪首要分子的規(guī)定也有兩種情況：一是不僅處罰首要分子，而且也處罰參加犯罪的人。如刑法第290條規(guī)定的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、第292條的聚眾斗毆罪以及第317條第2款的聚眾持械劫獄罪等。二是僅僅處罰首要分子的規(guī)定。如第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。眾所周知，三人謂之眾，只有三人以上才能稱得上“聚眾”。顯然，就第一種聚眾犯罪的規(guī)定來說，構(gòu)成犯罪的人至少在二人以上。由于這兩個(gè)以上的人在客觀方面具有共同的犯罪行為，在主觀方面具有共同的犯罪故意，毋庸置疑，他們成立共同犯罪。從刑法對(duì)這類犯罪的首要分子預(yù)先規(guī)定了較重的法定刑看，這類首要分子也應(yīng)該屬于主犯，只不過，對(duì)于這類主犯，不需要引用刑法總則第26條的規(guī)定，而經(jīng)依刑法分則的規(guī)定加以處理。就第二種聚眾犯罪的規(guī)定而言，由于刑法規(guī)定僅僅處罰首要分子，那么，在首要分子只有一人時(shí)，自然不存在主犯的問題。然而，如果案件中的首要分子為兩個(gè)以上的人時(shí)，則構(gòu)成共同犯罪，自然在確定行為人的刑事責(zé)任時(shí)，需要引用刑法總則關(guān)于共同犯罪人刑事責(zé)任原則的規(guī)定，因此，這兩個(gè)以上的首要分子就屬于主犯。

綜上所述，犯罪集團(tuán)中的首要分子一定是主犯，聚眾犯罪中的首要分子并非一定不屬于主犯。由此可見，主犯與首要分子之間是一種交叉的關(guān)系，主犯包含了部分首要分子，而首要分子中的一部分屬于主犯。

四、犯罪集團(tuán)首要分子的認(rèn)定

在集團(tuán)犯罪案件中，當(dāng)有數(shù)個(gè)主犯時(shí)，究竟誰是首要分子，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，以事實(shí)為準(zhǔn)繩。如前所述，首要分子的基本特征是其對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力，因此，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定首要分子，必須考察誰對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有這種支配力。首要分子對(duì)犯罪集團(tuán)的支配力主要表現(xiàn)在：一是在整個(gè)犯罪集團(tuán)中，起組織作用。行為人是否起組織作用，應(yīng)主要考察誰是犯罪集團(tuán)的發(fā)起者、集團(tuán)成員的網(wǎng)羅者以及犯罪集團(tuán)成員分工的最終敲定者等因素。二是在整個(gè)犯罪集團(tuán)中，居于領(lǐng)導(dǎo)地位。對(duì)犯罪集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在策劃或指揮犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)兩個(gè)方面，因此，在認(rèn)定起領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子時(shí)，必須查清誰是犯罪集團(tuán)成員的調(diào)遣者、犯罪集團(tuán)犯罪活動(dòng)的主謀、幕后操縱者以及現(xiàn)場(chǎng)指揮者等。在犯罪集團(tuán)成員眾多，并且存在著“職能分工”的情況下，必須查清骨干成員由誰指揮、調(diào)遣等。在以非法攫取財(cái)產(chǎn)為目標(biāo)的犯罪集團(tuán)的場(chǎng)合，通過查清誰是分贓方案的確定者、主持者以及非法所得的多少等，基本可知道誰是這種犯罪集團(tuán)的首要分子。

五、犯罪集團(tuán)首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍

刑法第26條第3款規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。如何理解“集團(tuán)所犯的全部罪行”，我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，這里的“全部罪行”是指集團(tuán)犯罪故意范圍內(nèi)的全部罪行。如果集團(tuán)成員超出犯罪故意范圍而獨(dú)自實(shí)施了犯罪行為，不屬于集團(tuán)所犯的罪行。據(jù)此，首要分子不僅要對(duì)自己實(shí)施的犯罪負(fù)責(zé)，也要對(duì)集團(tuán)犯罪故意內(nèi)的其他成員實(shí)施的全部犯罪負(fù)責(zé)。

誠然，按照主客觀相統(tǒng)一定罪原則的要求，首要分子必須對(duì)集團(tuán)犯罪故意內(nèi)的全部罪行負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，如果集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪超出了集團(tuán)的犯罪故意內(nèi)的，則超出部分不能讓首要分子負(fù)責(zé)。這就是實(shí)行過限問題。

從國外立法上看，在刑法典中明確界定實(shí)行過限的是俄羅斯。根據(jù)俄刑法第36條規(guī)定，實(shí)行過限是指實(shí)行犯實(shí)施不屬于其它共同犯罪人故意之內(nèi)的犯罪。在共同犯罪實(shí)施之前，各參與犯罪的共犯對(duì)犯罪的性

質(zhì)、犯罪所可能造成的損害都有一定程度的約定，而實(shí)行過限其實(shí)就是實(shí)行犯的行為偏離了這種約定。實(shí)行犯對(duì)共同犯罪故意的偏離有兩種情況，一是實(shí)行犯獨(dú)自超越原先與其他共同犯罪人的約定而實(shí)施更嚴(yán)重的犯罪，這種情況，筆者稱之為“趨重偏離”；二是實(shí)行犯實(shí)施比約定更輕的犯罪，對(duì)此，筆者稱之為“趨輕偏離”。無論是哪一種情況的偏離，實(shí)行犯對(duì)偏離部分與其他共同犯罪人不具有共同犯罪故意，因此，偏離的部分只能讓偏離者本人承擔(dān)責(zé)任。

在俄羅斯刑法理論中，實(shí)行過限按照偏離共同犯罪人之間約定的程度，可以分為量的過限和質(zhì)的過限。前者通常是指實(shí)行犯實(shí)施的犯罪與他按照共同犯罪人的意圖應(yīng)該實(shí)施的犯罪屬于同類。如按照約定，實(shí)行犯應(yīng)該使用簡(jiǎn)單的手段殺人，但他卻使用特別殘忍的手段殺人，使用殘忍的手段殺人是故意殺人罪的加重責(zé)任要件。后者表現(xiàn)為實(shí)施社會(huì)危害性的性質(zhì)和程度絕對(duì)不同的犯罪，或者除實(shí)施約定犯罪的同時(shí)，還實(shí)施另一個(gè)不屬于其它共同犯罪人故意的犯罪，如強(qiáng)盜的同時(shí)還實(shí)施強(qiáng)奸。量的過限不中斷共同開始的犯罪，所以總體上實(shí)施的是約定的犯罪。而在質(zhì)的過限情況下，實(shí)行犯中斷實(shí)行共同約定的犯罪，并實(shí)施不包括在其他共同犯罪人故意之中的行為。

俄羅斯刑法理論對(duì)實(shí)行過限的上述分類雖具有啟迪意義，但是這兩種類型的實(shí)行過限之外延和內(nèi)涵卻不甚清楚。在筆者看來，量的過限其實(shí)應(yīng)該主要指實(shí)行犯的行為造成了加重結(jié)果的情況。對(duì)此，首要分子與實(shí)行犯就基本的犯罪行為部分具有共同的犯罪故意，應(yīng)該成立共同犯罪。但是對(duì)于加重結(jié)果部分而言，是否能讓首要分子負(fù)責(zé)呢?筆者認(rèn)為，在首要分子對(duì)加重結(jié)果的產(chǎn)生存在著罪過時(shí)，如果不讓其對(duì)這種結(jié)果負(fù)責(zé)，實(shí)際上是違背了犯罪構(gòu)成是追究行為人刑事責(zé)任的唯一根據(jù)這一原理的。因?yàn)?，從客觀方面看，首要分子實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施犯罪的行為；從主觀方面看，由于我國刑法中的結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果往往都是基本犯罪行為極有可能造成的結(jié)果，對(duì)于這種結(jié)果，一般的人基于社會(huì)常識(shí)都有可能認(rèn)識(shí)，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施犯罪的首要分子來說，自然沒有理由說自己沒有認(rèn)識(shí)。因此，對(duì)于加重結(jié)果的產(chǎn)生，首要分子在主觀上也具有罪過的心理。按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，首要分子應(yīng)該對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

如何認(rèn)定實(shí)行過限呢?筆者認(rèn)為，可從以下方面加以判斷。其一，由于集團(tuán)犯罪大都有比較明確的目的和比較周密的犯罪計(jì)劃，其犯罪活動(dòng)都有比較明確的內(nèi)容指向，而這些都是犯罪集團(tuán)的首要分子事先確定的。因此，只要實(shí)行犯實(shí)施的行為屬于首要分子事先擬定的計(jì)劃的一個(gè)組成部分，都不違背首要分子的主觀意志，都應(yīng)該認(rèn)為沒有超出首要分子犯罪故意的范圍。在首要分子對(duì)所組織、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪行為有很明確的要求，尤其是有明確的禁止性要求的情況下，而實(shí)行犯違背這種要求實(shí)施某一犯罪行為的，由于首要分子對(duì)此無法預(yù)見，因此，不能讓其對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

其二，考察實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪行為是否為此次集團(tuán)犯罪所必需，是否服務(wù)于此次的集團(tuán)犯罪，是否為了犯罪集團(tuán)的利益所實(shí)施。如果答案是肯定的，則實(shí)行犯所實(shí)施的行為不違背集團(tuán)的意志，既然如此，一般也就不違背首要分子的主觀意志。例如，某走私犯罪集團(tuán)首要分子甲指使犯罪集團(tuán)成員乙和丙搞一批私貨，在實(shí)施走私犯罪過程中，為了逃避檢查，與緝私人員發(fā)生槍戰(zhàn)，打死緝私人員2名。在本案中，由于發(fā)生槍戰(zhàn)的行為是服務(wù)于這次走私犯罪的，而且也是完成這種犯罪所必需的，因此，并不違背首要分子的意志，不屬于實(shí)行過限。相反，如果實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪行為不體現(xiàn)犯罪集團(tuán)的利益，并非此次所實(shí)施的犯罪之必要的步驟，則屬于實(shí)行過限。如，某盜竊集團(tuán)首要分子甲指使乙和丙盜竊丁，二人在盜竊過程中又對(duì)丁的親戚實(shí)施了強(qiáng)奸行為。對(duì)此，二人所實(shí)施的強(qiáng)奸行為就不能讓首要分子負(fù)責(zé)。其三，判斷實(shí)行犯的行為是否過限，應(yīng)注意考察犯罪集團(tuán)的組建目的之內(nèi)容。以某一種或某幾種確定性質(zhì)的犯罪為目的的集團(tuán)，如果集團(tuán)個(gè)別成員實(shí)施了確定性質(zhì)之外的犯罪，則可認(rèn)定為實(shí)行過限；以不確定的犯罪為目的的犯罪集團(tuán)，其共同故意也是不確定的，只要集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為未超出這種故意的范圍，均不構(gòu)成實(shí)行過限。值得注意的是，依照犯罪集團(tuán)組建目的之內(nèi)容來確定實(shí)行犯是否屬于實(shí)行過限，在具體判斷時(shí)，不應(yīng)該作為優(yōu)先考慮的因素。因?yàn)椋鋬?yōu)先使用的結(jié)果很可能會(huì)使本不屬于實(shí)行過限的行為認(rèn)定為實(shí)行過限。如，上述體現(xiàn)犯罪集團(tuán)的意志并服務(wù)于集團(tuán)犯罪的必要的犯罪行為，由于其可能不屬于犯罪集團(tuán)的目的之內(nèi)容，可能被認(rèn)定為實(shí)行過限，而這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>