毛媛媛

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350116)

1 德國(guó)法上的雙階理論

伊普森是在特定的理論背景與實(shí)踐背景下提出的雙階理論。雙階理論指的是將一個(gè)生活關(guān)系從縱向的角度分為不同的階段，不同的階段應(yīng)當(dāng)分別適用不同性質(zhì)的法規(guī)范[1]。雙階理論提出之后，在德國(guó)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界引起了廣泛的關(guān)注，但同時(shí)，其亦受到不少批評(píng)與來自“行政私法理論”的挑戰(zhàn)。 在新行政法學(xué)的視野下，“雙階理論”又得到了復(fù)蘇，也解開了很多學(xué)者對(duì)于雙階理論的誤讀，使其得到了“正名”。

1.1 提出背景

1.1.1 理論背景 雙階理論是在德國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)公法、私法二元對(duì)抗意義下提出的。奧托邁耶認(rèn)為必須嚴(yán)格界定公法與私法，將兩者完全區(qū)分開來[2]。在“單純高權(quán)行政”與“生存照顧”理論的影響下，以私法形式進(jìn)行公權(quán)力行政的現(xiàn)象越來越普遍，這使得人民的權(quán)益處于岌岌可危的狀態(tài)。

雖然德國(guó)傳統(tǒng)行政法將公法與私法進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，但并不反對(duì)行政者在進(jìn)行行政行為時(shí)自由選擇行政的形式。行政機(jī)關(guān)可以締結(jié)各種形式的私法合同以提供服務(wù)、完成工作、采購商品或建立租賃關(guān)系，也可以用于和占有財(cái)產(chǎn)、享有收益權(quán)、組建公司或合伙企業(yè)。這為雙階理論的產(chǎn)生與適用，奠定了形式基礎(chǔ)。

1.1.2 現(xiàn)實(shí)背景 雙階理論是在德國(guó)二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后提出的。 二戰(zhàn)后，德國(guó)經(jīng)濟(jì)蕭條，為重建國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)，德國(guó)出臺(tái)了各種政策性貸款。如果商事主體沒能獲得貸款，其在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中將處于不利地位，在當(dāng)時(shí)，貸款行為被認(rèn)為是一個(gè)私法行為，人民不能將其置于訴訟中。而且，基于私法自治和締約自由的原則，人民也不可以對(duì)此提起民事訴訟，這就導(dǎo)致了在當(dāng)時(shí)因貸款行為受損的民眾無法得到救濟(jì)。故雙階理論一提出，前階段(對(duì)提出申請(qǐng)業(yè)者的拒絕)可受行政法院審查，開啟了爭(zhēng)訟途徑，使其有了可救濟(jì)的可能。甚至當(dāng)決定是否給予補(bǔ)助行為有違平等原則或比例原則時(shí)，因?qū)儆诠珯?quán)力行為，固有國(guó)賠責(zé)任問題。 因此雙階理論的提出，帶有解決基本權(quán)對(duì)國(guó)庫行為(私經(jīng)濟(jì)行政)拘束的使命。另外，當(dāng)時(shí)德國(guó)的行政救濟(jì)制度尚未健全，只有一種情況，也就是只有行政處罰才能進(jìn)入行政法院審查。雙階理論的提出對(duì)于未獲貸款者，可以提供法律途徑上的救濟(jì)，因而得到了廣泛重視。

1.2 受到的批評(píng)

首先，雙階理論中，法律關(guān)系的單一性被破壞，并且造成法律救濟(jì)途徑從單一轉(zhuǎn)變成雙軌制。傳統(tǒng)的行政法學(xué)思想是盡量在一個(gè)法律關(guān)系中同意概括一個(gè)生活關(guān)系，而雙階理論會(huì)造成法律內(nèi)部邏輯混亂。其次，雙階理論中，對(duì)兩個(gè)階段進(jìn)行不同的的區(qū)分僅是一種法學(xué)上的虛擬。 在法解釋學(xué)上，我們很難將同一個(gè)行為同時(shí)解釋為兩個(gè)完全不同的法律意義，而虛擬出兩個(gè)不同階段的法律關(guān)系[3]，且很難完全區(qū)分前后兩個(gè)階段。最后，是前階段決定與后階段法律關(guān)系間是否相互影響的問題，例如對(duì)于許可貸款的處分加以撤銷或廢止時(shí)，對(duì)于貸款契約的形成與內(nèi)容有什么影響？或者相反的，若是未履行貸款契約上的義務(wù)時(shí)(例如拒絕給付貸款利息)，對(duì)于第一階段的行政行為又有何影響。

1.3 雙階理論的復(fù)蘇

新行政法學(xué)認(rèn)為不應(yīng)將公法、私法再置于對(duì)抗性的對(duì)立地位。我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分公法與私法，但這并不代表公法與私法不能合作，公法與私法應(yīng)當(dāng)從“對(duì)抗”走向“合作”，交互使用，彌補(bǔ)各自的不足。

新行政法學(xué)認(rèn)為行政私法理論是將公私法規(guī)范橫向重疊適用，其本身問題重重： 首先，其強(qiáng)調(diào)自身的優(yōu)勢(shì)在于能夠一般適用，然而在個(gè)案中本著具體問題具體分析的原則，采用何種公私法形式，本不應(yīng)普遍適用； 其次，行政私法理論中適用何種公法規(guī)范、一般原則在學(xué)界亦未達(dá)成共識(shí)，因此，新行政法學(xué)認(rèn)為適用雙階理論能更好的解決復(fù)雜的法律關(guān)系所引發(fā)的爭(zhēng)議。雙階理論被行政法學(xué)視為公私法合作過程中的“高度現(xiàn)代化部分”。

1.4 小結(jié)

雙階理論是采取復(fù)數(shù)法律行為的觀察方法，卻不是提供我們區(qū)分公法、私法性質(zhì)的理論。雙階理論亦沒有表達(dá)一定要將一個(gè)法律關(guān)系人為的區(qū)分成兩個(gè)階段，且這兩個(gè)階段為“一個(gè)公法性質(zhì)的前階段+一個(gè)私法性質(zhì)的后階段”“前一階段為公法性質(zhì)，后一階段為私法性質(zhì)”僅僅是雙階理論中的一種可能，可能兩個(gè)階段都是“公法性質(zhì)”。

2 我國(guó)實(shí)踐中對(duì)“行政協(xié)議”履行過程中爭(zhēng)議解決的方式

在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”以“行政協(xié)議”為關(guān)鍵詞搜索2015年5月1日以后的法院裁判文書，共獲得419條搜索結(jié)果。筆者選取了其中一個(gè)典型的案件判決書來做分析，即江蘇省高級(jí)人民法院作出的“黃璟與江蘇省教育廳二審行政判決書”((2015)蘇行終字第00282號(hào))。

2.1 “黃璟與江蘇省教育廳”[10]

2.1.1 案件事實(shí) 2011年9月，乙方黃璟，丙方江蘇省教育廳、甲方華東師范大學(xué)三方共同簽訂了《師范生免費(fèi)教育協(xié)議書》(以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議書》)。 協(xié)議書中明確規(guī)定： 在乙方畢業(yè)后，由丙方安排工作，進(jìn)行雙向選擇。在黃璟畢業(yè)時(shí)，由于黃璟拒絕參加體檢以及與教育局面談導(dǎo)致其失去了工作機(jī)會(huì)。黃璟主張，教育局所要求的進(jìn)行面談或體檢等行為均在其畢業(yè)之前，這與協(xié)議書中所約定的內(nèi)容嚴(yán)重不符，故省教育廳未按照協(xié)議履行約定，屬違約行為。

2.1.2 法院裁判思路與裁判結(jié)果 法院最后認(rèn)定，《協(xié)議書》為行政協(xié)議，其同時(shí)具有行政管理的屬性與合同的屬性。本案中，黃璟與省教育廳之間的爭(zhēng)議歸納來看，就是在協(xié)議履行方面發(fā)生的爭(zhēng)議?！秴f(xié)議書》中對(duì)雙方的主要權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，但在為了實(shí)現(xiàn)該協(xié)議目的的基礎(chǔ)上，該如何去具體履行協(xié)議書中的內(nèi)容，協(xié)議書中沒有做出明確的約定。對(duì)于黃璟認(rèn)為的南長(zhǎng)區(qū)教育局要求與黃璟本人面談、體檢為教育局設(shè)置的額外義務(wù)，有“強(qiáng)制”的性質(zhì)，法院認(rèn)為，這都是江蘇省教育廳及其履約輔助機(jī)關(guān)南長(zhǎng)區(qū)教育局出于切實(shí)落實(shí)黃璟畢業(yè)后到無錫市南長(zhǎng)區(qū)任教工作的目的而做的一系列準(zhǔn)備工作， 并不是黃璟所認(rèn)為的“設(shè)置額外義務(wù)”，這些行為并不具有行政行為性質(zhì)。雖然最后原審法院根據(jù)舊版的《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，駁回了黃璟的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)二審法院維持了一審法院判決，但是在審查案件事實(shí)的過程中，法院認(rèn)定《協(xié)議書》為“行政協(xié)議”，且將訂立協(xié)議與履行協(xié)議分別進(jìn)行考察， 認(rèn)定黃璟與江蘇省教育廳之間的爭(zhēng)議為履行行政協(xié)議過程中產(chǎn)生的糾紛，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)江蘇省教育廳在履行協(xié)議過程中的“面談、體檢”等一系列行為的性質(zhì)不屬于“設(shè)置額外義務(wù)”，江蘇省教育廳并未在履約過程中出現(xiàn)所謂的“強(qiáng)制行政行為”，因而可以適用《合同法》相關(guān)規(guī)定。

2.2 小結(jié)

“黃璟與江蘇省教育廳”案中，法院將教育廳的要求面談、體檢等一系列行為認(rèn)定為履行其職責(zé)義務(wù)，不是具有有強(qiáng)制行政行為性質(zhì)的“額外強(qiáng)行義務(wù)”，而適用了《合同法》。因此，在實(shí)踐中，我國(guó)法官有嘗試運(yùn)用類似“雙階理論”的緣由，來解決一個(gè)多屬性的法律關(guān)系。而根據(jù)案件裁判結(jié)果，這種類似“雙階理論”的論證也的確很好的解決了行政協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭(zhēng)議問題。

3 雙階理論在我國(guó)適用的合理性

2015年《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營(yíng)、土地房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議明確列為行政協(xié)議，而針對(duì)實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的政府采購合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同未做規(guī)定。針對(duì)上述兩類合同，實(shí)務(wù)中有的法院將其列為行政訴訟，有的法院將其列為民事訴訟，由此采用了不同的救濟(jì)途徑，產(chǎn)生了不同的法律后果，這有違法律的安定性和可預(yù)測(cè)性?；谏鲜隹紤]，筆者認(rèn)為在我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)公法、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)還未明確和統(tǒng)一的今天，采取雙階理論來解決此類復(fù)合型法律關(guān)系履行過程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題是合理的。

3.1 應(yīng)然層面

法律并不是超脫于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的，其對(duì)社會(huì)進(jìn)行約束是立足于社會(huì)本身的，不能脫離社會(huì)基礎(chǔ)，必須適應(yīng)社會(huì)變革的需要。如今我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時(shí)期，行政法也必須與時(shí)俱進(jìn)，具體掌握現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，并且不斷進(jìn)行自我調(diào)整以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。借鑒德國(guó)行政法上的新行政法學(xué)思想，不再拘泥于公私法對(duì)立，使公法與私法交互合作，確保行政決定的合法性、最優(yōu)性與相對(duì)人的可接受性。

雙階理論飽受質(zhì)疑主要是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)行政法學(xué)中，通常要求在一個(gè)法律關(guān)系中包含完整的生活關(guān)系。 但根據(jù)新行政法學(xué)思想，公法與私法不再是截然對(duì)立的，而是走向相互合作，因此雙階理論的運(yùn)用有了良好的理論基礎(chǔ)。且雙階理論提供了一個(gè)思考模式，要我們必須面對(duì)一個(gè)現(xiàn)實(shí)，那就是生活事實(shí)中的關(guān)系可能存在復(fù)數(shù)、不同的法律屬性，并忠實(shí)地面對(duì)每個(gè)法律關(guān)系中的法律行為。

3.2 實(shí)然層面

雙階理論的提出并非要解決如何區(qū)分一個(gè)法律關(guān)系或者法律行為是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)的問題。其要解決的是，在一個(gè)多屬性的法律關(guān)系中(可能兼具公法屬性與私法屬性)，如何解決雙方爭(zhēng)議，同時(shí)亦保護(hù)對(duì)此有相關(guān)利益的第三人的問題。我國(guó)學(xué)術(shù)界目前對(duì)于公私法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)成統(tǒng)一意見，正因?yàn)槿绱耍ㄔ汉茈y對(duì)一個(gè)復(fù)合行為作出判斷并正確的適用私法或公法。而雙階理論并不是在區(qū)分公法還是私法的問題上進(jìn)行回避，而是在縱向?qū)用嫔蠈?duì)一個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行拆解。拆解后的各個(gè)階段的性質(zhì)是相對(duì)明確的，能夠?qū)⒁粋€(gè)生活關(guān)系的不同部分快速的歸入不同性質(zhì)的法律關(guān)系，明晰每一部分所適用法規(guī)范的具體內(nèi)容。 以政府采購合同為例，其是行政協(xié)議還是民事合同，在實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界都飽受爭(zhēng)議。采用雙階理論可以很好的解決履行政府采購合同中產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題。將行政機(jī)關(guān)采購人是否向供應(yīng)商采購貨物、工程或服務(wù)認(rèn)為是第一階段的決定階段。在這個(gè)階段中，采購人需要按照中央或地方批準(zhǔn)的預(yù)算嚴(yán)格執(zhí)行，并且必須保障采購程序的公開和公正，因而具有公法的性質(zhì)，適用公法來解決這個(gè)階段所產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題。而將采購人如何向供應(yīng)商采購貨物、工程或服務(wù)認(rèn)定為第二階段的履行程序。在這個(gè)程序中，根據(jù)《政府采購法》規(guī)定“政府采購合同適用合同法”。可見立法將這一階段認(rèn)定為私法屬性，而適用私法程序解決。當(dāng)然上述分類只是對(duì)雙階理論在政府采購合同中運(yùn)用的一種解讀，并非說明其唯一性和正確性。

4 結(jié)語

當(dāng)代的中國(guó)面臨民營(yíng)化、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、信息社會(huì)與全球化等重大的歷史挑戰(zhàn)，政府需要承擔(dān)的履行公共管理職能的范圍不斷擴(kuò)大，而政府的能力是有限的。 選擇與行政相對(duì)人合作，是解決上述問題的“優(yōu)選項(xiàng)”。我國(guó)立法并不限制行政機(jī)關(guān)擁有行政形式選擇的自由，2015年《行政訴訟法》將“行政協(xié)議”納入行政訴訟的軌道，同時(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，可以看到，我國(guó)是承認(rèn)并提倡在“行政協(xié)議”這樣一個(gè)具有復(fù)雜法律關(guān)系的行為中適用雙階理論的。如何區(qū)分一個(gè)法律關(guān)系是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)的問題，通過明確雙階理論的適用前提，使得雙階理論能更好的在我國(guó)實(shí)踐中進(jìn)行操作。

[1] 嚴(yán)益州.德國(guó)行政法上的雙階理論[J].環(huán)球法律評(píng)論，2015(1)：88-106.

[2] [印]M.P.賽龍.德國(guó)行政法——普通法的分析[M].周 偉，譯.臺(tái)灣五南圖書館出版公司，1991：103.

[3] 程明修. 雙階理論之虛擬與實(shí)際[A].“公法與私法的交錯(cuò)”行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集[C].臺(tái)北：東吳大學(xué)，2002.