關(guān)兆曦

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東·濟(jì)南，250100）

一、回族婚姻習(xí)慣法的社會性別基礎(chǔ)

（一）伊斯蘭教對回族婚姻習(xí)慣法中社會性別的規(guī)范

自唐至元末，大量信仰伊斯蘭教的阿拉伯人、波斯人遷居中國，使得伊斯蘭教在一定程度上得以傳播，在長期歷史發(fā)展中吸收漢、蒙古、維吾爾等族人民，逐漸形成一個以信仰伊斯蘭教為基本特征的新的族群——回族，回族并不是以血統(tǒng)為基礎(chǔ)長期聚居而發(fā)展來的文化共同體，而是單純依靠信仰凝聚起來的社會群體，因此，回族呈現(xiàn)出“族教一體”特性，伊斯蘭教信仰成為其民族的核心凝聚力。如先哲薩維尼所言，“習(xí)慣法是民族意志純真而直接的表現(xiàn)，是由民族風(fēng)俗和信仰發(fā)展而來[1]，”回族婚姻習(xí)慣法的形成與伊斯蘭教文化密切相關(guān)，伊斯蘭教作為回族的思想文化核心，為后來回族婚姻習(xí)慣法的形成以及社會性別關(guān)系的構(gòu)建提供了理論基礎(chǔ)，以被奉為伊斯蘭宗教生活和社會生活行為準(zhǔn)則的根本經(jīng)典《古蘭經(jīng)》以及《圣訓(xùn)》最為重要?！豆盘m經(jīng)》提出，男性與女性均由上帝創(chuàng)造，女性的生存權(quán)應(yīng)獲得尊重[3]。女性的利益也應(yīng)受到維護(hù)，并制定一系列保護(hù)女性權(quán)益的舉措對當(dāng)時女性社會地位的提高以及權(quán)利的保護(hù)具有十分重要的意義。

但是，由于所處歷史時期的局限性，《古蘭經(jīng)》及伊斯蘭教圣訓(xùn)不可避免地帶有男權(quán)社會的烙印。在伊斯蘭教的“經(jīng)典”中，女性是由男性的一根肋骨造就，這一傳說雖然強(qiáng)調(diào)了兩性之間的親密關(guān)系，但是同時也奠定了伊斯蘭教社會性別的最基本的理論基礎(chǔ)，即男性先于女性而存在，女性無法完全獨立于男性存在，男性理所應(yīng)當(dāng)成為社會的優(yōu)勢群體，以至于《古蘭經(jīng)》在強(qiáng)調(diào)雖然規(guī)定女性享有有一定的婚姻自由、享有遺產(chǎn)繼承權(quán)等一系列民事權(quán)利，但并未賦予女性與男性平等的法律地位。

（二）中國傳統(tǒng)思想對回族婚姻習(xí)慣法中社會性別的影響

伊斯蘭教傳入我國后，作為外來宗教受當(dāng)?shù)匚幕驼叩挠绊憘鞑ミ^程較為曲折，因此在其傳播過程中需要用符合本土的方式去表現(xiàn)。明清時期伊斯蘭教學(xué)者“以儒釋經(jīng)”、“以道釋經(jīng)”使得伊斯蘭文化與中國傳統(tǒng)文化不斷融合與積淀，形成回族本土化的伊斯蘭習(xí)慣法，是伊斯蘭教與社會相適應(yīng)求生存的必然結(jié)果。

《清真指南》以道家“心性論”解釋為伊斯蘭教的社會性別關(guān)系作注解，認(rèn)為《古蘭經(jīng)》中提出的“女人之知識與正理相反”的依據(jù)在于“好媧居于阿丹左肋，嗜性所在之處[4]”，“性”與“心”不同，“心者，男也，男似父，而微弱乎母。為其似父，故喜清而惡濁，樂陽而厭陰，貴高而賤下，趨吉而避兇”，而“性者，女也，女似母，而微若乎父。為其似母，故貪得而惡失，厭貧而樂富，安居而不遷，好逸而忘善。[4]”。所以，男性優(yōu)于女性，女性產(chǎn)生于男性也應(yīng)聽命于男性。

《天方典禮》則以儒家禮教思想對伊斯蘭教社會性別進(jìn)行更為細(xì)致的劃分，以儒家人倫思想為基礎(chǔ)，將夫妻關(guān)系列為“五典”之首，并提出“夫盡其為夫，以愛；婦盡其為婦，以敬”的“夫道”與“婦道”要求，完成“夫權(quán)”家庭體系的構(gòu)建。而在婚姻關(guān)系的建構(gòu)中，更是將儒家思想中的“禮”貫徹于婚姻締結(jié)過程中，提出“吾人既生此土，斷不可盡易此俗”[5]，對伊斯蘭教傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣具體制度進(jìn)行改革。

從表面上看，“以儒釋經(jīng)”、“以道釋經(jīng)”都以伊斯蘭教傳統(tǒng)思想為基礎(chǔ)，堅持了伊斯蘭教“夫權(quán)制”的社會性別體系，但從解釋活動的效果看，穆斯林女性不僅要遵守伊斯蘭教“經(jīng)典”教義，還要接受道家思想和儒家思想對女性的定位與約束，權(quán)利范圍僅為二者之交集更為狹小，義務(wù)范圍卻為二者之合集，負(fù)擔(dān)更為沉重。

二、回族習(xí)慣法中的結(jié)婚制度

（一）結(jié)婚的實質(zhì)要件

伊斯蘭法典《偉嘎葉》中提出，婚姻是“爾格代”即締約[6]，則雙方的意志須達(dá)成一致，婚姻雙方應(yīng)為自愿。《古蘭經(jīng)》中明確“當(dāng)他們與人依禮而互相同意的時候，你們不要阻止她們嫁給他們的丈夫”。

一方面，婚姻關(guān)系成立的前提是雙方自愿?！恫祭锕ビ?xùn)》中記載，“圣人說，未獲姑娘同意不能婚娶她，未獲寡婦同意也不能婚娶她。‘使者?。」媚锿庥泻伪硎灸?？’使者對問者答到，姑娘低頭靜默就是表示同意。”[2]可見，在婚姻關(guān)系的成立中，婚姻當(dāng)事人愿意締結(jié)婚姻關(guān)系享有一定的自主權(quán)，穆斯林女性與男性同樣享有選擇的權(quán)利。該規(guī)定與中國傳統(tǒng)法律制度相比，具有相當(dāng)先進(jìn)性。

另一方面，婚姻關(guān)系的成立必須“依禮”，即不違反婚姻成立的禁止性規(guī)定，包括近親、乳親通婚、重婚、違反“待婚期”的規(guī)定與前妻復(fù)婚、與非穆斯林通婚。其中，《古蘭經(jīng)》中要求的“禁止與非穆斯林通婚”的規(guī)定發(fā)展成為回族婚姻習(xí)慣法中的“許進(jìn)不許出”原則。一般情況下，回族婚姻嫁娶實行內(nèi)部通婚，若婚姻一方非回族則必須先改信伊斯蘭教，從表面來看并無性別差異，但是現(xiàn)實中，往往為外族女性改信伊斯蘭教與回族男性結(jié)婚，而回族女性與外族男性結(jié)婚的較少，究其根源在于嫁娶制度中，一方面，男性在家族中具有承繼家嗣之地位，很難選擇改變自己家族傳承而信仰伊斯蘭教；另一方面，穆斯林與非穆斯林結(jié)婚后會妨礙自己的信仰自由，阻礙伊斯蘭教信仰的傳承，尤其對于女性很難保持宗教習(xí)慣，因此，往往被視為“叛教”，被回族同胞厭惡，由此為回族女性帶來很大的生活壓力和心理壓力，從而在事實上形成回族婚姻法中“許進(jìn)不許出”這一基本原則。

（二）結(jié)婚的形式要件

受中國傳統(tǒng)文化的影響，明清時期回族婚姻習(xí)慣法吸取了“六禮”程序，婚姻的成立要經(jīng)過問名、立主親、納定、納聘、請期、書婚、鋪陳婿室、親迎、成立等程序[7]，但“婚姻之事，各地風(fēng)俗多殊”，且隨著時代變革，婚姻程序在符合伊斯蘭教法的前提下逐漸簡化。

1.證婚

回族傳統(tǒng)習(xí)慣法中的證婚要求男女雙方所達(dá)成的婚約須有證人作證，而證人必須由兩名男性組成，或者由兩名女性代替其中一名男性。之所以如此規(guī)定，是因為傳統(tǒng)習(xí)慣中認(rèn)為，女性在理性思維和社會經(jīng)驗方面遜色于男性，為保證證人證明的效力，習(xí)慣法中認(rèn)為女性僅具有半個證人資格。

2.聘禮

聘禮是指男性在婚前或婚后贈予女性的彩禮，以示對女性的關(guān)懷和尊重?；刈鍌鹘y(tǒng)習(xí)慣法中對聘禮的金額并無明確的要求，但是為了防止買賣婚姻現(xiàn)象的發(fā)生，一般都對聘禮的金額進(jìn)行限定。女性接受聘禮后，聘禮即為女方所有，非女方自愿男方不得取回。從表面上看，聘禮是男性的單方面贈予，但實際上，聘禮在很大程度上具有婚姻“保證金”的作用。如果女性提出離婚或存在重大過錯即失去對聘禮的所有權(quán)，如果男性提出離婚則聘禮歸女方所有。在一定程度上來講，聘禮對女性的婚姻起到一定程度的保護(hù)作用，在婚姻關(guān)系解除之后，對聘禮的所有權(quán)能夠為相對處于弱勢的女性提供一定的經(jīng)濟(jì)支持。

3.念尼卡哈

念尼卡哈是指由阿訇進(jìn)行證婚并進(jìn)行宗教婚姻教育，念尼卡哈儀式的舉行則代表回族傳統(tǒng)習(xí)慣法中的婚姻關(guān)系的正式成立。念尼卡哈儀式具有兩方面的意義：一方面，尼卡哈的本意是約定，而念尼卡哈的實質(zhì)是在阿訇的見證下男女雙方盟誓，使得婚姻關(guān)系的成立合法化，并具有公示的意義；另一方面，阿訇通過念尼卡哈，對男女雙方進(jìn)行“信德”教育，使雙方能夠堅守婚姻的盟誓。

三、回族習(xí)慣法中婚姻的效力

（一）人身效力

婚姻關(guān)系一旦成立，夫妻雙方必須承擔(dān)與其夫妻身份相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)。《古蘭經(jīng)》中教導(dǎo)：“（真主）從你們的同類中為你們創(chuàng)造配偶，以便你們依戀她們，并且使你們互相愛悅，互相憐恤”，形象地將夫妻關(guān)系比喻成“衣服”，指出夫妻之間應(yīng)互相保護(hù)、互相愛護(hù)，特別強(qiáng)調(diào)男性應(yīng)尊重女性[2]?！靶叛鲎钔昝赖哪滤沽质悄銈冎械赖伦罡呱械娜耍荒銈冎凶顑?yōu)秀的人是最善待妻室的人。[3]”

一方面，丈夫?qū)ζ拮酉碛兄錂?quán)，妻子必須服從丈夫的命令?！豆盘m經(jīng)》中教導(dǎo)女性必須服從丈夫的命令，為保證管理權(quán)的行使，教法允許丈夫向妻子使用暴力，但同時也勸導(dǎo)，應(yīng)愛護(hù)女性盡量少使用暴力。而《天方典禮》則將這種管理關(guān)系提升至與信仰真主同樣的高度，提出“夫愛猶主愛，夫惡猶主惡也”，“婦無為，聽于夫?！辈⒃凇胺虻馈焙汀皨D道”提出了更為具體的要求：丈夫?qū)ζ拮迂?fù)有管理與教育的權(quán)利，而妻子則必須“侍夫以敬”，無條件服從丈夫的命令，不得推諉抱怨。

另一方面，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)相互忠實，互負(fù)貞操義務(wù)。無論男女，在違反貞操忠實義務(wù)時都應(yīng)當(dāng)受到懲罰，但所受懲罰程度是存在差別的?！豆盘m經(jīng)》規(guī)定，男性違反貞操義務(wù)應(yīng)受到責(zé)備直到悔過自新，而女性違反貞操義務(wù)則應(yīng)被監(jiān)禁直至死亡?？梢姡谝了固m教義中，夫妻間的貞操忠實義務(wù)的性質(zhì)是不同的，對于男性而言，貞操忠實義務(wù)其性質(zhì)接近于社會道德范疇，違反該義務(wù)受到道德的譴責(zé)，而對于女性而言，貞操忠實義務(wù)則是一項法律義務(wù)，違反該義務(wù)的后果是被處于監(jiān)禁乃至死亡的刑罰。

綜上所述，伊斯蘭教經(jīng)典倡導(dǎo)夫妻雙方應(yīng)互相愛護(hù)，男性應(yīng)善待妻子，但是這些理念并未跳脫夫妻一體主義的前提，丈夫享有對妻子的支配權(quán)，“當(dāng)他命令她時，她守信；她在他缺席時看守她的人格和他的財產(chǎn)”，在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系下，妻子失去人身自由，其行為并非出于自己的自由意志，而是對丈夫意志的延伸。

（二）財產(chǎn)效力

1.夫妻財產(chǎn)所有制

回族習(xí)慣法中的夫妻財產(chǎn)關(guān)系為分別財產(chǎn)制，即夫妻各自對其婚前及婚后收入享有所有權(quán)。伊斯蘭教法中，妻子財產(chǎn)的來源主要有三個方面：由其行為所獲得的報酬，遺產(chǎn)和贈與。首先，伊斯蘭教法承認(rèn)女性與男性一樣都享有因其行為獲得報酬的權(quán)利。女性通過勞動或其他合法行為所獲得的報酬歸女性個人所有。其次，伊斯蘭教法承認(rèn)女性的繼承權(quán)。雖然，在遺產(chǎn)繼承中，女性的繼承份額僅為男性的二分之一，但是，該遺產(chǎn)無須特別聲明，即為女性個人所有，而不與丈夫的財產(chǎn)發(fā)生混同。第三，伊斯蘭教法中將男性贈與女性的聘禮歸為女性的個人財產(chǎn)?！豆盘m經(jīng)》中將聘禮界定為男性對女性個人的贈與，“你們應(yīng)當(dāng)把婦女的聘儀，當(dāng)做一份贈品，交給她們”，不同于中國傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣中“六禮”的“納征”，聘禮一旦交付即歸女性而非女方家庭所有，女性獲得對財產(chǎn)的支配權(quán)?；刈迮詫ζ鋫€人財產(chǎn)享有完全的支配權(quán)，丈夫不得強(qiáng)迫妻子對其財產(chǎn)進(jìn)行處分。

2.夫妻供養(yǎng)關(guān)系

在回族傳統(tǒng)習(xí)慣法中，丈夫?qū)τ谄拮迂?fù)有供養(yǎng)義務(wù)?！罢嬷髟v，人們哪你們行善和養(yǎng)家吧，若那樣做我恩賜你”[2]，而《天方典禮》中也強(qiáng)調(diào)“夫建乎婦”，“豐用寬，歉用儉”?？梢?，供養(yǎng)妻子和家庭是伊斯蘭教法中男性的重要義務(wù)，除非妻子自愿分擔(dān)丈夫的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，否則無權(quán)逼迫女性養(yǎng)家。而夫妻為維持家庭生活所借貸之債務(wù)，為丈夫個人之債務(wù)，由丈夫以其個人財產(chǎn)進(jìn)行償還。

事實上，雖然回族習(xí)慣法中規(guī)定女性婚后所得財產(chǎn)歸其個人所有，但是在我國偏遠(yuǎn)地區(qū)的回族聚居區(qū)域，女性受教育程度普遍較男性偏低，更多負(fù)責(zé)家事勞動而非外出務(wù)工，其經(jīng)濟(jì)收入遠(yuǎn)低于男性[8]。而回族習(xí)慣法中規(guī)定免除了女性供養(yǎng)家庭的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)在一定程度上矯正了女性在經(jīng)濟(jì)生活中的弱勢地位，對“夫權(quán)”體系下的女性權(quán)益保障具有重要的意義。

四、回族習(xí)慣法中的婚姻關(guān)系的解除

（一）回族習(xí)慣法中婚姻關(guān)系解除的形式

“休妻”，是指由男方單方面解除婚姻關(guān)系，伊斯蘭教法中的“休妻”包含贊許的休妻、非贊許的休妻和不正常的休妻三種類型。丈夫在妻子“潔凈期”宣布一次休妻并連續(xù)三個月分居，在妻子待婚期滿后，婚姻關(guān)系即告解除，若丈夫在妻子待婚期內(nèi)反悔，則休妻不生效，婚姻關(guān)系繼續(xù)存在，由于該方式為婚姻關(guān)系存續(xù)留有挽回余地，因此為教法所提倡，是為“贊許的休妻”；若丈夫在妻子“潔凈期”內(nèi)提出一次休妻，在其后兩個月內(nèi)連續(xù)提出兩次，則婚姻關(guān)系即告解除，該行為一旦做出不可反悔，是為“不贊許休妻”；而“三休”則是之丈夫在公開場合連說三次休妻，婚姻關(guān)系即為解除。在休妻制度中，男性享有對婚姻關(guān)系的解除權(quán)，無須經(jīng)妻子同意即可單方解除婚姻關(guān)系?！豆盘m經(jīng)》規(guī)定在休妻后，男方無權(quán)向妻子索回聘禮，女方保有聘禮的所有權(quán)并可獲得一份財產(chǎn)作為“離儀”。

協(xié)議離婚是指夫妻雙方通過協(xié)商同意解除婚姻關(guān)系。協(xié)議離婚分為兩種，一種是妻方提出離婚，由丈夫同意和解離婚。這種離婚中，依據(jù)伊斯蘭教法女性也有提出離婚的權(quán)利，這種情況下妻子應(yīng)給予丈夫一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，通常放棄或退還部分乃至全部聘禮，并且不能獲得“離儀”；另一種是男方提出離婚，經(jīng)過女性同意后，婚姻關(guān)系得以解除，在這種情形下，妻子可以獲得“離儀”。但是，由于“休妻”制度的存在，當(dāng)男性提出離婚時，女性是否同意實際上對于婚姻關(guān)系的解除無關(guān)輕重，因為即使女方不同意，男方也可以通過“休妻”制度行使婚姻關(guān)系解除權(quán)，解除婚姻關(guān)系。所以，男性提出協(xié)議離婚時，女性通常只能被動接受，這種情形與“休妻”制度并無實質(zhì)區(qū)別。

（二）回族傳統(tǒng)習(xí)慣法中離婚的法律效力

在身份效力方面，婚姻關(guān)系解除之后，男女雙方均享有再婚權(quán)。但值得一提的是，在休妻制度中，如果丈夫在待婚期內(nèi)提出復(fù)婚，則妻子應(yīng)無條件與其回復(fù)婚姻關(guān)系，不得拒絕復(fù)婚。對于女性而言，必須在“待婚期”結(jié)束之后方能行使再婚權(quán)。

在財產(chǎn)效力方面，因為回族習(xí)慣法中的夫妻財產(chǎn)制為分別財產(chǎn)制，所以一般并不存在財產(chǎn)分割的問題，但是在婚姻關(guān)系解除之后，男方應(yīng)向女方給付離儀。所謂離儀，是指在婚姻關(guān)系解除時，丈夫?qū)ζ拮拥呢敭a(chǎn)贈與，以示對妻子的關(guān)心和尊重。其依據(jù)源于《古蘭經(jīng)》：“凡被休的婦女，都應(yīng)得一份照例的離儀，這是敬畏的人應(yīng)盡的義務(wù)?！坝山?jīng)訓(xùn)可知，”離儀“適用于”被休的婦女“。由前文可知，此處”被休的婦女“應(yīng)做擴(kuò)張性解釋，既包括字面上被丈夫提出休妻的婦女，也包括丈夫提出協(xié)議離婚的婦女。之所以做如此限定，應(yīng)做兩方面理解：在伊斯蘭教法法理層面，婚姻的實質(zhì)為“盟約”，而在男方休妻的行為違背盟約單方面解除婚姻關(guān)系，作為違約方，男方理所應(yīng)當(dāng)向女方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；在社會現(xiàn)實層面上，在婚姻關(guān)系解除之后女方失去男方供養(yǎng)，很可能不具有獨立生活的經(jīng)濟(jì)能力，因此，由男方向女方給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償對于保障女方離婚后生活過渡有著現(xiàn)實意義。

五、結(jié)語

由于回族婚姻習(xí)慣法以伊斯蘭教法為基礎(chǔ)，并深受中國傳統(tǒng)思想的影響，所以，回族女性受到伊斯蘭教法的社會性別觀以及中國傳統(tǒng)女性觀的雙重束縛，在以“夫權(quán)體系”為核心婚姻家庭關(guān)系中處于弱勢地位，主要表現(xiàn)在：首先，在婚姻關(guān)系中，男性享有對女性的支配權(quán)，女性必須聽從丈夫的命令，在很大程度上失去人身自由權(quán)；其次，男性與女性都必須遵守貞操義務(wù)，但是女性違反貞操義務(wù)的后果要遠(yuǎn)重于男性；第三，男性享有婚姻關(guān)系的解除權(quán)，無須女性同意即可單方面解除婚姻關(guān)系，女性雖享有離婚自由，但其提出解除婚姻關(guān)系時，必須征得男性同意。同時，由于伊斯蘭教傳統(tǒng)文化中重視女性在家庭與社會中所發(fā)揮的作用，回族婚姻習(xí)慣法賦予女性結(jié)婚自由和一定的離婚自由，同時又規(guī)定了男性的供養(yǎng)義務(wù)、聘禮制度和禮儀制度對女性在經(jīng)濟(jì)生活中給予一定的傾斜性保護(hù)。這些制度雖然未從根本上改變回族婚姻習(xí)慣法的“夫權(quán)體系“，但是對于女性的人身自由及權(quán)益的保護(hù)具有積極意義。

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