尚言明 陳 蓬

一、引 言

開展汽車平行進口試點，是我國推進汽車流通領(lǐng)域供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要抓手。2014年上海自貿(mào)區(qū)最先開展汽車平行進口試點，自2016年2月商務部等八部門出臺《關(guān)于汽車平行進口試點的若干意見》以來，平行進口車“量增價減”，成效顯著。2017年，全國9個試點地區(qū)100家試點企業(yè)共進口汽車13.6萬輛，同比增長109%。a勞動報 ．13．6萬輛，平行進口汽車一年增長 109%［EB/OL］．（2018-2-1）［2018-5-10］．http：//www．laodong-daily．cn/1db/n55177/ulai381841．html．2018年，全國又將擴大8個試點地區(qū)。b經(jīng)濟參考報 ．商務部：汽車平行進口擴大八試點［EB/OL］．（2018-2-2）［2018-5-10］．http：//finance．china．com．cn/news/20180202/4531833．shtml．汽車平行進口規(guī)模的擴大影響了國外車企的在華收益，修改車型排量c比如，某國外車企將其在美國銷售的某車型排量由2979ml改為3004ml，當平行進口到中國時則會因為排量超過3000ml而支付高一檔關(guān)稅，失去價格上的優(yōu)勢．、限制經(jīng)銷商出口、降低部分區(qū)域暢銷車型供應量、控制零配件供應渠道等情況漸有顯現(xiàn)。商務部等有關(guān)部門已關(guān)注到這些情況并采取應對措施，而國外車企在這些商業(yè)手段受到約束之后，極有可能轉(zhuǎn)為采用法律手段。由于汽車本身是知識密集型產(chǎn)品，集成了大量專利技術(shù)，專利很有可能成為其反制平行進口的突破點。

二、平行進口與汽車平行進口的內(nèi)涵

（一）狹義平行進口與廣義平行進口

“平行進口”在我國并非立法語言，國際上也沒有統(tǒng)一的定義。筆者理解，可以將其分為狹義平行進口與廣義平行進口兩類，兩者在平行進口的主體（未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)銷商）和對象（都是真品）上是一致的，但在概念的外延上有所不同。“平行進口”一詞最初出現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，可稱之為狹義平行進口，其強調(diào)的是“進口知識產(chǎn)權(quán)的平行”，即同一知識產(chǎn)權(quán)商品在兩個以上國家同時受到保護，一國未經(jīng)授權(quán)的進口商從其他國家知識產(chǎn)權(quán)所有者或其被許可人手中購得受該知識產(chǎn)權(quán)保護的商品并未經(jīng)批準輸入該國。在貿(mào)易領(lǐng)域也有“平行進口”，可稱之為廣義平行進口，其強調(diào)的是“進口貨源渠道的平行”，即進口國的總經(jīng)銷商有一個合法的貨源渠道從別國進口經(jīng)授權(quán)的商品并在該國在先銷售，另有一個與之平行的貨源渠道是灰色進口商繞過該國總經(jīng)銷商從海外市場購買商品并引入該國市場銷售?？梢?，狹義平行進口實際上只是廣義平行進口的其中一種情況。

（二）專利平行進口及其理論基礎(chǔ)

專利平行進口屬于狹義平行進口，一般是指同一專利權(quán)人就同一發(fā)明創(chuàng)造在多個國家分別獲得專利權(quán)，專利權(quán)人或其被許可人在其中一個國家售出其專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，購買者將其合法購買的該產(chǎn)品進口到其中另一個國家的行為。

專利平行進口的理論基礎(chǔ)是“專利權(quán)用盡原則”，屬于“權(quán)利用盡原則”的下位概念?！皺?quán)利用盡原則”也叫權(quán)利窮竭原則，在美國也稱首次銷售原則，是指知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次由權(quán)利人或其許可人出售后，權(quán)利人對該產(chǎn)品的權(quán)利就用盡了。對專利產(chǎn)品來說，專利產(chǎn)品首次被專利權(quán)人或其許可人銷售后，專利權(quán)人就無權(quán)獨占或控制該專利產(chǎn)品，如果其他人再銷售該產(chǎn)品，無需征求專利權(quán)人的同意，不視為侵權(quán)。其實質(zhì)是對專利權(quán)人獨占權(quán)的一種限制，目的是避免產(chǎn)生壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。d杜玉瓊．論國際專利平行進口權(quán)利窮竭原則［J］．西南民族大學學報（人文社會科學版），2016（1）：113-117．

“權(quán)利用盡原則”可分為權(quán)利國內(nèi)用盡、權(quán)利區(qū)域用盡和權(quán)利國際用盡三種。顯而易見，要實現(xiàn)專利平行進口的合法化，最理想的是“專利權(quán)國際用盡”。對專利平行進口的態(tài)度，美國目前采取“原則禁止，例外允許”的原則，接近于權(quán)利國內(nèi)用盡；歐盟采取與美國相近但相對寬松的態(tài)度，即權(quán)利區(qū)域用盡，在歐盟范圍內(nèi)許可平行進口。e李天虹，王偉，張冰．上海自貿(mào)區(qū)體系內(nèi)關(guān)于汽車平行進口法律問題的研究［J］．法制與社會，2016（1）：101-102．我國目前采用的是“專利權(quán)國際用盡”，即采取允許平行進口的立場。

（三）汽車平行進口的概念

平行進口汽車在我國一般是指未經(jīng)總廠或總經(jīng)銷商授權(quán)，貿(mào)易商從海外市場購買，并引入中國市場進行銷售的汽車，它是相對于“中規(guī)車”f指通過總經(jīng)銷商渠道進口到我國的整車。而言的，具體包括取得3C認證g即China Compulsory Certification，中國強制性產(chǎn)品認證制度。的“改裝車”以及未取得3C認證的“小批量車”hi“小批量車”需通過商檢部門的特殊審批，具有配額限制，它常適用于進口價格高昂的全球限量車型，該類車因無法開展碰撞測試，故難以做3C認證，并以改裝車名義進口。?？梢?，汽車平行進口屬于貿(mào)易領(lǐng)域的行為，其本身并沒有強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的平行，而是強調(diào)“進口貨源渠道的平行”，屬于廣義平行進口的范疇。

三、汽車平行進口行為本身的專利侵權(quán)風險分析

（一）汽車專利平行進口行為本身在我國不構(gòu)成專利侵權(quán)

我國2008年修改的《專利法》中通過第69條第（一）項確認了專利平行進口的合法性。按照該項的規(guī)定，專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。也就是說，對于在我國獲得的專利權(quán)而言，專利權(quán)人或者其被許可人在我國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進口到我國境內(nèi)以及隨后在我國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不視為侵犯該專利權(quán)的行為。

對于汽車平行進口，如果進口者在境外購買的汽車是專利權(quán)人或者其被許可人售出的產(chǎn)品，則該權(quán)利人無權(quán)再依據(jù)其擁有的中國專利權(quán)指控針對該汽車的進口以及在我國境內(nèi)的使用、許諾銷售、銷售行為。也就是說，狹義的汽車專利平行進口行為本身在我國不構(gòu)成專利侵權(quán)。

（二） 廣義汽車平行進口行為在我國存在專利侵權(quán)風險

基于目前我國專利法中的規(guī)定，如果某一項技術(shù)在我國獲得了專利權(quán)，而在進口產(chǎn)品來源地不是由該專利權(quán)人或其許可人售出的，則該項技術(shù)在我國的專利權(quán)并沒有用盡，不屬于我國《專利法》第69條第（一）項規(guī)定的情形，此時購買者將該產(chǎn)品進口到我國境內(nèi)以及在我國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，仍可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

由于廣義汽車平行進口本身并沒有強調(diào)“知識產(chǎn)權(quán)的平行”，我國的汽車平行進口商從國外購得的汽車并不一定是知識產(chǎn)權(quán)所有人或其許可人售出的。假設某汽車廠商生產(chǎn)的一款汽車同時在我國和A國銷售，且在我國的售價明顯高于A國，該廠商在我國擁有該汽車的多項專利權(quán)，但由于A國知識產(chǎn)權(quán)保護不力或其他原因而在A國并沒有獲得專利保護，如果我國的汽車平行進口商從A國經(jīng)銷商處購得一批該款汽車并在我國境內(nèi)許諾銷售、銷售該產(chǎn)品，由于專利權(quán)并沒有因為在A國的售出而用盡，在我國仍可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

四、平行進口車改裝的專利侵權(quán)風險分析

平行進口車執(zhí)行的是汽車來源地的制造標準，往往有別于中國的制造標準。最典型的，英國、日本的汽車為“右舵車”，如果進口到我國，則需要“改舵”。j“右舵車”即駕駛室位于車輛右側(cè)，而我國汽車為“左舵車”．目前我國市面上的平行進口車主要是美規(guī)車和中東車，雖然也是“左舵車”，但仍然需要進行相應的改裝，符合中國的相關(guān)標準后才能上牌。國內(nèi)查驗的項目一般要包括車輛儀表盤是否為公里計數(shù)法、車輛轉(zhuǎn)向燈是否為黃色、是否配備后霧燈、車輛標牌是否為中文且牢固可永久保持、排氣管是否在車輛尾部等。k應朝陽．平行進口汽車檢驗指南［J］．道路交通管理，2017（3）：30-32．

由于平行進口車的改裝可能導致產(chǎn)品結(jié)構(gòu)或外觀的變化，這種變化的不確定性就有可能帶來專利侵權(quán)風險。如果平行進口車或其零部件本身不屬于專利產(chǎn)品，但改裝后落入了他人專利權(quán)的保護范圍，在沒有專利權(quán)人授權(quán)或許可的情況下則會構(gòu)成專利侵權(quán)，這種情況的侵權(quán)判斷往往沒有爭議。還有一種情況，如果平行進口車本身就是專利產(chǎn)品，在改裝后仍然落入原專利權(quán)的保護范圍，那么是否還會構(gòu)成專利侵權(quán)？這實際上涉及對專利產(chǎn)品的改造是否適用專利權(quán)用盡的問題。

（一）我國司法實踐對專利產(chǎn)品改造的觀點

專利產(chǎn)品改造一般分為“修理”和“再造”。我國司法實踐中一般認為，“修理”屬于廣義的“使用”，適用專利權(quán)用盡原則；而“再造”則屬于“制造”，不適用專利權(quán)用盡原則。但兩者并無明確的區(qū)分規(guī)則，具體適用時爭議很多。

最高人民法院曾在2003 年《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》討論稿第27條規(guī)定：收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品的行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為；專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進行的修理、更換零部件等維護行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為。但后來由于異議眾多，2009 年最高人民法院最終發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》刪除了該條規(guī)定。2012 年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件若干問題的意見（內(nèi)部征求意見稿）》也沒有涉及修理與再造的區(qū)分標準問題?？偟膩砜?，目前最高人民法院似乎仍并不傾向于過于嚴格地界定專利權(quán)用盡的范圍。l石必勝．專利權(quán)用盡視角下專利產(chǎn)品修理與再造的區(qū)分［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2013（6）：14-20．還有觀點認為，案件爭議問題的解決既要嚴格遵守法律的含義，同時也要將社會發(fā)展的價值取向放在重要位置，在法律以外的層面上進行利益衡量，以求得社會整體效益的最大化，m張玲．專利產(chǎn)品的修理與專利侵權(quán)問題探討——從日本再生墨盒案談起［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2007（3）：62-66．所以，在這個問題上實際上給予了法官更多的自由裁量余地。

在2011年《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定若干問題的意見（修訂征求意見稿）》第125條中規(guī)定：在專利產(chǎn)品合法售出或讓與后為使專利產(chǎn)品正常使用或更好地發(fā)揮性能，或者延續(xù)專利產(chǎn)品的使用期限而對該產(chǎn)品進行的維修、更換零部件等維護性行為，屬于專利權(quán)用盡。隨后也產(chǎn)生了爭議，在北京市高級人民法院制定并于2013年下發(fā)的《專利侵權(quán)判定指南》中，未見針對維修的相關(guān)規(guī)定。n劉明江．論專利產(chǎn)品改造中的侵權(quán)認定——兼評我國首例專利產(chǎn)品改造案［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2015（4）：89-94．

目前在我國尚無平行進口車改裝方面的專利侵權(quán)案例，平行進口車改裝更偏向于“修理”還是更偏向于“再造”，立法和司法實踐中實無明確指引，通過類比我國首例專利產(chǎn)品改造案或許能夠獲得一些借鑒。

（二）我國首例專利產(chǎn)品改造案o

o參見鄭州市中級人民法院（2012）鄭知民初字第261號民事判決書和河南省高級人民法院（2014）豫法知民終字第61號民事判決書。

洛陽毅興石化電器儀表設備有限公司（簡稱“毅興公司”）是名為“板框式空氣過濾器”的實用新型專利權(quán)人。2008年7月10日，中石化洛陽石油化工公司與毅興公司簽訂了關(guān)于中石化湛江東興公司“主風機入口空氣過濾器”的專用設備買賣合同，由毅興公司提供空氣過濾器的制造、檢驗、包裝、安裝及售后等服務。毅興公司按約定履行了合同，并按其“板框式空氣過濾器”專利技術(shù)進行了施工。2011年9月23日，中石化湛江東興公司與新鄉(xiāng)市勝達過濾凈化技術(shù)有限公司（以下簡稱“勝達公司”）簽訂了主風機配套空氣過濾器改造技術(shù)協(xié)議，勝達公司依約在前述專利產(chǎn)品基礎(chǔ)上進行了加高處理。p即，將現(xiàn)場原有過濾器頂部沿四邊環(huán)切割，將切割部分連同正負壓門一塊吊離，完整地露出原過濾器濾芯框架，然后對濾芯框架、外殼部分和防雨棚按原有產(chǎn)品結(jié)構(gòu)進行組裝、加工后再將頂部連同原有的正負壓門一起吊至加高后的空氣過濾器頂部，重新焊接封頂。毅興公司認為勝達公司對專利產(chǎn)品的改造行為侵犯了其實用新型專利權(quán)，將其訴至法院。

一審法院認為，勝達公司改裝后的過濾器的技術(shù)特征仍然落入毅興公司專利權(quán)的保護范圍，且改造后原有的涉案專利產(chǎn)品的生產(chǎn)能力加強，使用方給勝達公司也支付了相應的對價，因此勝達公司此行為構(gòu)成侵權(quán)。

二審法院維持原判，認為中石化湛江東興公司在該設備尚能使用的情況下，因擴充凈化能力，招標對設備進行改造，且改造的結(jié)果提高了設備的凈化能力，因此勝達公司與中石化湛江東興公司簽訂、履行合同的制造行為屬于產(chǎn)品制造行為。勝達公司改造后的設備的技術(shù)特征落入毅興公司專利權(quán)的保護范圍，構(gòu)成侵權(quán)。

雖然此案已經(jīng)塵埃落定，但該案的改造行為既不是“修理”也不像“再造”，是否應該適用專利權(quán)用盡原則，爭議仍然存在。一審、二審法院判決中沒有適用專利權(quán)用盡原則，但有學者認為對專利產(chǎn)品進行改造沒有損害專利權(quán)人的利益，是買受人及使用人行使物權(quán)的一種形式，改造專利產(chǎn)品的行為是專利權(quán)用盡原則所指的“使用”專利產(chǎn)品的合法行為，不是專利侵權(quán)行為。q劉明江．論專利產(chǎn)品改造中的侵權(quán)認定——兼評我國首例專利產(chǎn)品改造案［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2015（4）：89-94．

（三）平行進口車改裝的專利侵權(quán)風險類比分析

上述案例中，勝達公司受他人委托改造已購買的專利產(chǎn)品且上述專利產(chǎn)品仍為委托方自用，改造行為本身并未對毅興公司的產(chǎn)品市場構(gòu)成威脅，毅興公司為何要起訴勝達公司？該案中，毅興公司在與中石化洛陽石油化工公司的買賣合同中添加了限制性條件，要求“由洛陽毅興石化公司提供空氣過濾器的制造、檢驗、包裝、安裝及售后等服務”?？梢姡闩d公司想要得到的并非只有產(chǎn)品的首次銷售利益，還希望獲得已售出產(chǎn)品的改造權(quán)，以獲得更大的利益。

與上述案例類似，國外車企為了追求利益最大化，一方面可能在簽訂銷售合同時加入禁止性條款以對進口行為以及之后的銷售、許諾銷售等行為作出限制，另一方面也可能會以平行進口車改裝后不適用專利權(quán)用盡原則為由保護自身利益。對車輛儀表盤、車輛轉(zhuǎn)向燈、后霧燈、車輛標牌、排氣管等的改裝與上述案例中的“改造”行為類似，難以認定為常規(guī)意義上的“修理”的概念，至于是否屬于廣義上的“使用”范疇，也值得商榷。

假設B國某車企甲在我國及B國均獲得了一項專利權(quán)，保護一種汽車排氣系統(tǒng)及包含該排氣系統(tǒng)的汽車，但沒有限定排氣管的位置。對于包含上述專利權(quán)的汽車，甲在B國通過某經(jīng)銷商乙進行銷售，我國的某汽車銷售公司丙從乙處購買該汽車并進口至我國，為了達到我國的標準，須將排氣管的位置由右側(cè)更改為尾部，而改裝后的汽車仍然落入上述專利權(quán)的保護范圍。此時，這種改裝是修理還是再造，是否能夠適用專利權(quán)用盡原則？

類似的假設，一項專利權(quán)保護的是一種汽車駕駛室座椅及包含該座椅的汽車，權(quán)利要求中主要記載了該座椅的改進特征但并未記載駕駛室是在車輛左側(cè)還是右側(cè)，如果進口至我國時將駕駛室由右側(cè)改裝至左側(cè)，雖然車輛進行了較大改動，但仍然落入該專利權(quán)保護范圍，此時能否適用專利權(quán)用盡原則？

類比上述案例的判決結(jié)果，我國的汽車平行進口商則有可能要面臨被訴專利侵權(quán)的風險?？梢姡鲜霭咐呐袥Q導向?qū)ξ覈嚻叫羞M口的開展可能會有一定的不利影響。筆者認為，在我國當前形勢下，應從寬認定對專利產(chǎn)品的改造行為，只要改造限于合理范圍內(nèi)，沒有構(gòu)成“再造”，就應當適用權(quán)利用盡原則。一定程度上允許改造專利產(chǎn)品不僅有利于科技創(chuàng)新，也有利于市場競爭，r劉明江．論專利產(chǎn)品改造中的侵權(quán)認定——兼評我國首例專利產(chǎn)品改造案［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2015（4）：89-94．促進我國汽車平行進口的開展。

五、 小 結(jié)

雖然汽車平行進口在我國尚無專利訴訟案例，但實際上存在不少潛在的專利侵權(quán)風險，需要予以充分關(guān)注。一方面，汽車平行進口的發(fā)展與政策息息相關(guān)，在政策制定上，有關(guān)部門需要高度重視和充分考慮知識產(chǎn)權(quán)保護問題，同時還要加強引導，提升汽車平行進口商的知識產(chǎn)權(quán)意識，有效防范汽車平行進口中可能存在的專利侵權(quán)風險；另一方面，目前國內(nèi)法律界在專利權(quán)用盡問題上還存在很多爭議，在立法和司法實踐中尚需進一步明晰，建議對專利產(chǎn)品改造行為的認定采取更加寬松的態(tài)度。